外商投資企業(yè)解除勞動合同模板的法律問題

1、外商投資企業(yè)解除勞動合同的法律問題趙德銘 序言在為外商投資企業(yè)提供法律服務的過程中，我們時常遇到各種與人力資源治理有關的問題，諸如：有關勞動或培訓合同格式是否符合中國法律？外商投資企業(yè)職員保密或非競爭性承諾是否有效，如有違反，如何追究違約責任？某一不明白上海話的經理召開會議，一懷孕職員有意以上海話發(fā)言，勞動合同可否解除？在公司并購項目中，如何防范人力資源方面的風險？上述問題反映了外商投資企業(yè)人力資源治理所涉及的法律問題的多樣性與復雜性。 由于外商投資企業(yè)人力資源治理牽涉各種不同文化背景、不同種族、不同膚色的職員，各個外商投資企業(yè)也具有不同的公司文化，提供能夠切實解決人力資源方面問題的法律意見，

2、的確有著專門大的挑戰(zhàn)性。這篇文章著重闡述外商投資企業(yè)解除勞動合同的法律問題。之因此將勞動合同解除作為本篇文章的主題，乃是因為勞動合同解除專門容易引發(fā)糾紛。 本文分為四個部分。第一部分討論合法解除的各種情況；第二部分講明不得解除勞動合同的法律規(guī)定；第三部分闡明非法解除的法律后果；第四部分就外商投資企業(yè)操縱勞動紛爭的風險，提出相關的建議。鑒于北京、上海、廣州作為商業(yè)中心的重要性，文章適當參考了這些都市的地點法規(guī)。本篇文章并非是關于中國勞動法律法規(guī)的全面闡釋，亦非針對具體人力資源問題的法律意見。人力資源經理做出解除勞動合同的決定，應該就具體個案尋求正式的法律意見。勞動合同的合法解除依照中國的勞動法律

3、法規(guī)，只有出現法律明示同意解除合同的情況，外商投資企業(yè)才能解除合同，此項解除為合法解除；假如不存在這些情況，外商投資企業(yè)解除合同的行為將是非法的，雇員有權要求恢復工作崗位，并要求賠償損失。關于在某些合法解除的情況，中國勞動法規(guī)規(guī)定了解除合同的經濟補償金。經濟補償金不同于賠償損失，經濟補償金是在某些合法解除合同情況下的一種法定的補償，而賠償損失是違反勞動合同或勞動法的一種責任形式。損失賠償的數額可能大大高于經濟補償金。 無需給付經濟補償金的合法解除 出現以下情況，外商投資企業(yè)有權解除合同而不需給付補償金：在試用期內不能勝任工作有一種看法認為，職員處于試用期，外商投資企業(yè)能夠隨意解除合同。這種看法

4、沒有任何依據。只有在職員在試用期內不符合聘用條件時，外商投資企業(yè)方能夠解除勞動合同。在以約定試用期內不勝任為由解除勞動合同時，人力資源經理應注意以下問題：試用期只適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者。假如職員從事與往常在另一公司相同的工作，試用期條款可能因非法而無效。試用期最長不應超過六個月。具體期限詳見下表：表 A: 勞動部規(guī)章規(guī)定的試用期合同期限試用期少于六個月不超過15天滿六個月不滿一年不超過30天滿以上不滿兩年不超過60天假如合同期限是兩年或兩年以上，只要不超過六個月，職員和外商投資企業(yè)能夠自行約定試用期限。然而，關于試用期的期限，上海市有一些不同的規(guī)定（見表B）。外商

5、投資企業(yè)應同時遵守中國勞動法和地點性法規(guī)。然而，假如勞動部的規(guī)章和地點性法規(guī)有沖突，建議以地點性法規(guī)為準。表 B: 上海勞動法規(guī)規(guī)定的試用期合同期限試用期六個月以下無滿六個月不滿一年不超過一個月滿一年不滿三年不超過三個月滿三年不超過六個月外商投資企業(yè)有責任證明職員不符合聘用條件。為履行舉證責任，人力資源經理應確定（a）職員已確認知曉有關聘用條件以及（b）存在職員不符合聘用條件的書面證據。假如雙方同意，試用期能夠延長，然而不得超過勞動法規(guī)規(guī)定的最長期限。試用期只能設定一次。在試用期滿后，不能另外設定一個試用期。外商投資企業(yè)解除合同的決定應該在試用期內通知其職員。如在試用期結束后才通知職員解除合同

6、的決定，該決定可能無效，這是因為，這一拖延可能在法律上視為放棄以試用期不勝任為由解除合同的權利。不良行為不良行為包括兩種情形：一種是嚴峻違反勞動紀律或公司的規(guī)章制度；另一種是嚴峻失職或者營私舞弊。 假如職員嚴峻違反了勞動紀律或外商投資企業(yè)的內部規(guī)章制度，后者能夠解除勞動合同。勞動紀律系應由法律法規(guī)加以規(guī)定，然而，中國法律法規(guī)關于勞動紀律卻沒有明確的定義。依照勞動部的意見， 有關勞動紀律能夠參照國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定的相關內容。國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定列舉了如下違反勞動紀律的情況：違反操作規(guī)程，損壞設備、工具，白費原材料、能源，造成經濟損失的；服務態(tài)度專門差，經常與顧客吵架或損害消費者

7、利益的；不服從正常調動的；貪污、盜竊、賭博、營私舞弊，不夠刑事處分的；無理取鬧、打架斗毆，嚴峻阻礙社會秩序的；犯有其它嚴峻錯誤的。 在嚴峻失職或者營私舞弊的情況下，外商投資企業(yè)如解除合同，必須證明存在嚴峻失職或者營私舞弊造成了企業(yè)的重大損害。依照勞動部的規(guī)定，重大損害由外商投資企業(yè)內部規(guī)章制度來確定。 因為勞動紀律沒有專門明確的定義，援引嚴峻失職或者營私舞弊的規(guī)定解除勞動合同時又須證明存在重大損害，外商投資企業(yè)在實務中更傾向于以嚴峻違反內部規(guī)章制度作為解除合同的理由。外商投資企業(yè)能夠規(guī)定嚴峻違反其內部規(guī)章制度而解除合同的各種情況。例如，外商投資企業(yè)能夠規(guī)定任何違法行為差不多上嚴峻違反內部規(guī)章制

8、度的行為，從而外商投資企業(yè)能夠解除合同。在中國勞動法規(guī)中，則沒有外商投資企業(yè)能夠違法行為為由解除合同的一般規(guī)定。一項規(guī)定若構成外商投資企業(yè)的內部規(guī)章制度，應符合以下條件：內部規(guī)章制度應以外商投資企業(yè)的名義做出。假如以外商投資企業(yè)的母公司（例如跨國公司總部的內部商業(yè)單位（例如亞太區(qū)）或者職能部門（例如亞太區(qū)人力資源總監(jiān)）的名義制定的規(guī)定，則除非外商投資企業(yè)的內部規(guī)章制度明確規(guī)定這些規(guī)定視為外商投資企業(yè)的規(guī)章制度，否則不構成勞動法意義上的外商投資企業(yè)規(guī)章制度。內部規(guī)章制度不得違反國家的法律、行政法規(guī)。職員差不多知曉內部規(guī)章制度的規(guī)定。實踐中，外商投資企業(yè)能夠向每個職員發(fā)放載明規(guī)章制度的職員手冊，并

9、要求其簽收，以資證明。職員手冊至少應該明確以下兩點：其一，職員手冊是外商投資企業(yè)的內部規(guī)章制度，每個職員均應嚴格遵守；其二，公司保留補充或修改內部規(guī)章制度的權利。公司內部規(guī)章制度及其修訂本應該以書面形式公布，書面形式包括電子郵件。電子郵件治理服務商最好獨立的企業(yè)。該企業(yè)能夠備份文件證明某外資企業(yè)職員是否收到了載有某項規(guī)章制度的電子郵件。假如外商投資企業(yè)自身治理電子郵件系統(tǒng)，仲裁庭或者法院則專門可能懷疑公司提供的電子郵件記錄，而進一步要求公司證明其不可能篡改有關電子郵件的收發(fā)記錄。在實務中，勞動合同中常常有如此一個條款：“本公司的規(guī)章制度構成勞動合同不可分割的組成部分，與勞動合同具有同等的法律效

10、力?！?據稱，這一條款的目的是提升公司規(guī)章制度的效力，使之與勞動合同處于同一水平，以保證規(guī)章制度與勞動合同一樣關于職員具有約束力。然而，如此的條款的實際效果卻恰恰相反。既然內部規(guī)章制度作為勞動合同的組成部分，那么在得到職員的同意之前，公司就無權修改或補充規(guī)章制度。規(guī)章制度之因此約束職員，并非是由于其成為勞動合同的一部分，而是因為勞動法規(guī)明確規(guī)定了規(guī)章制度關于職員的約束力。如此的條款應予以刪除。最高人民法院曾公布一個司法解釋，要求制定公司的內部規(guī)章應該通過民主程序進行。然而什么是民主程序仍專門不明確。民主程序可能需要職員某種程度的參與。然而該司法要求缺乏法律上的依據，在實踐中因違背商業(yè)現實，難以

11、執(zhí)行。被追究刑事責任假如職員被追究刑事責任，外商投資企業(yè)能夠解除勞動合同，而不用支付經濟補償金。被追究刑事責任包括以下三種情況：被人民檢察院免予起訴的；人民法院免予刑事處分的；被人民法院判處刑罰的。（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產）。合同屆滿 假如勞動合同屆滿不再續(xù)約，合同解除，外商投資企業(yè)原則上無須支付經濟補償金。然而，在確定是否支付補償金時，還應該參考有關地點性勞動法規(guī)的規(guī)定。 外商投資企業(yè)在沒有續(xù)約的情況下接著留用職員，視為續(xù)訂勞動合同。在法律上，外商投資企業(yè)有義務明確合同的期限， 因合同期限不明確而使職員遭受任何損失，外商投資

12、企業(yè)可能將承擔賠償責任，職員通常的損失是在職員找到另一份工作前的工資損失。在實務中，我們還沒有遇到這種情況。外商投資企業(yè)假如在上海成立，則提早30天通知解除事實上的勞動合同，外商投資企業(yè)將不承擔賠償責任。應當支付經濟補償金的合法解除 在某些情形下，盡管外商投資企業(yè)解除合同是合法的，但外商投資企業(yè)應負有支付法定經濟補償金的義務。不予支付或延遲支付經濟補償金，將導致公司支付50%的額外賠償。不能勝任工作 假如職員不能勝任工作，外商投資企業(yè)不能直接解除合同。公司有責任提供相應的培訓或調整工作崗位。只有在培訓或調整工作崗位后，該職員仍不能勝任工作時，公司才有權解除勞動合同。 中國勞動法規(guī)要求公司承擔其

13、解除合同正當性的舉證責任。實際上，假如職員有不同看法，又沒有直接證明不勝任工作的文件，則以不勝任工作為由解除合同專門容易產生爭議。在這種情況下，應該有兩個證人證明其不能勝任的具體情況，同時該證人具有出庭的意愿。依照中國的證據規(guī)則，證人沒有正當的理由而拒不出庭的，法院可能不同意書面證詞。依照職員的申請，法院可能關于與爭議有關的外商投資企業(yè)的內部文件進行調查。 基于這些情況，當某一部門經理要求以不勝任工作為由解除某一職員的勞動合同時，人力資源經理應該認真審查相關的證明文件。合同無法履行 假如勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的

14、，外商投資企業(yè)能夠解除勞動合同。 依照勞動部的解釋，“客觀情況發(fā)生重大變化”包括企業(yè)資產轉移、兼并、分立、遷移等。盡管在企業(yè)資產轉移、兼并、分立、遷移等情況專門容易證明合同無法履行，然而在經濟衰退時期，要適用“合同無法履行”解除勞動合同，仍然成為問題。在公司沒有資產轉移、合并、分立或者遷移的情況時，解除勞動合同將專門可能被認定為裁員，而適用有關裁員的法律規(guī)定。 在兼并與分立的情況下，應適用合同承繼原則。新公司或合并后仍存在的公司應該繼承解散的公司的勞動合同，因此不存在勞動合同補償金的問題。然而在資產轉移的情況下，由于僅僅出售資產（如生產線），則可不能適用合同承繼原則。在此情況下，即使有關職員全

15、部轉為資產買方的職員，資產出讓方仍有責任向這些職員支付經濟補償金。 因此將經濟補償金這一人力資源成本計入出售資產價格之中尤為重要。裁員 裁員是指企業(yè)瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發(fā)生嚴峻困難時公司解除勞動合同。破產或者生產經營狀況發(fā)生嚴峻困難是指外商投資企業(yè)本身，不包括外商投資企業(yè)的關聯公司或母公司。 公司進入破產程序，專門容易證明。然而，外商投資企業(yè)以經營困難為由裁員則不專門容易。依照勞動部的規(guī)定，“生產經營困難”能夠依照地點政府規(guī)定的困難企業(yè)標準來界定，因此有關裁員事項應當參考地點法規(guī)的規(guī)定。為減少失業(yè)造成的社會負擔，地點法規(guī)關于裁員的規(guī)定均特不嚴格。 依照北京市勞動法規(guī)，外商投

16、資企業(yè)必須證明存在裁員的必備條件。這些裁員的條件包括：（1）三年連續(xù)虧損；（2）資不抵債；（3）80%的職員已停工以及連續(xù)六個月不能支付最低生活費。顯然，關于在經濟不景氣情況下以裁員降低成本的外商投資企業(yè)而言，上述裁員的條件專門難達到。 上海市規(guī)定的裁員的條件沒有北京嚴格，然而仍然專門繁瑣。 這些條件是：（1）企業(yè)生產經營出現虧損； （2）企業(yè)已采取停止招工、清退各類外聘人員、停止加班加點、降低工資等措施；（3）上述措施實施滿半年仍然虧損且生產經營狀況無明顯好轉。 假如符合裁員條件，外商投資企業(yè)應按下列程序進行裁員：（1）提早三十日向工會或者全體職工講明情況；（2）提出裁減人員方案；（3）將裁

17、減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；（4）向當地勞動行政部門報告裁減人員方案及工會或全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；（5）公布裁減人員方案并辦理解除勞動合同手續(xù)。 與無法履行合同相比，裁員的條件更難滿足。另外，在裁員后六個月內，企業(yè)重新錄用人員的，應在同等條件下優(yōu)先錄用被裁減的人員?；疾』蛘叻且蚬へ搨?勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由企業(yè)另行安排的工作的，外商投資企業(yè)能夠解除合同。 醫(yī)療期的長短，國家和地點勞動法規(guī)對此有不同的規(guī)定。勞動部規(guī)定醫(yī)療期應為三個月至兩年，但上海規(guī)定外商投資企業(yè)的職員醫(yī)療期為三個月至一年。依照勞動鑒定

18、委員會的決定，假如職員殘疾、患癌癥或精神病，醫(yī)療期能夠依申請延長。協議解除 在協議解除合同的情況下，勞動合同自然終止。在沒有其他解除合同的合法事由時，協議解除是常用的方法。即使存在合法解除事由的情況下，也經常用協議解除的方法來保證合同順利解除，以達到公司的內部時刻要求，或者降低訟爭風險。在這種情況下，解除合同的經濟補償金往往高于法定的經濟補償金。 有時決定辭職的職員要求與公司訂立解除勞動合同的協議。外商投資企業(yè)假如同意這種要求，則應在協議明確寫明職員首先提出解除勞動合同的事項，否則將被視為協議解除，企業(yè)將有義務向職員支付法定經濟補償金。經濟補償金的數額在合法解除勞動合同且需支付經濟補償金的情況

19、下，勞動法規(guī)規(guī)定了如下的標準：表C： 合法解除勞動合同的經濟補償金國家上海北京廣州最高額不勝任工作每滿一個工作年度一個月工資/12個月工資合同無法履行每滿一個工作年度一個月工資/上海：12個月工資，然而關于在2002年5月1日后訂立或續(xù)訂的合同，不再有12月工資的限制。裁 員每滿一個工作年度一個月工資/患病或非因工負傷每滿一個工作年度一個月工資以及不低于六個月工資的醫(yī)療補助費每滿一個工作年度一個月工資以及三個月到六個月工資的醫(yī)療補助費/上海：醫(yī)療補助費以外的補償金不超過12個月工資。然而關于在2002年5月1日后訂立或續(xù)訂的合同，不再有12月工資的限制。協議解除每滿一個工作年度一個月工資/12

20、個月工資關于工作年限和工資的計算以及在工作不滿一年的情況下是支付一個月依舊半個月的工資，各地有著不同的規(guī)定。一般而言，在計算經濟補償金時，“工資”指在同一公司職員過去12個月的平均工資。解除合同的通知 解除合同的決定應告知職員，否則關于職員沒有拘束力。沒有拘束力意味著職員仍然享有作為雇員的權利，包括領取薪金的權利。解除合同的決定應以書面形式作出，并讓職員簽收，以資證明。關于無需支付經濟補償金的法定解除，法律并不要求事先通知。 然而在實踐中公司常常會給職員一定時刻完成離職手續(xù)。除協議解除外，關于須支付經濟補償金的合同解除，勞動法規(guī)要求企業(yè)提早30天通知職員。 假如外商投資企業(yè)沒有發(fā)出所要求的事先

21、通知，則會有兩種可能的后果：（1）解除合同的決定無效，企業(yè)違約，職員有權解除勞動合同并提出索賠；（2）解除通知有效，但企業(yè)需支付一個月的工資以代替通知。上海和廣州的勞動法規(guī)采納了后者。值得注意的是，依照2002年5月日實施的上海市勞動合同條例第32條第2款的規(guī)定，未提早30天解除的，解除合同的通知在30天后才生效，在該生效日前，外商投資企業(yè)仍然應履行勞動合同義務，包括支付工資，繳納社會保障金等義務。該條例適用于在2002年5月1日起訂立的勞動合同。禁止解除勞動合同的事項禁止解除合同的事項是指法律規(guī)定外商投資企業(yè)不能解除勞動合同的若干情況，其中包括如下三種情形：（1）非因工患病或負傷仍在規(guī)定的醫(yī)

22、療期內的；（2）患職業(yè)病或者因工負傷，喪失或者部分喪失勞動能力的；以及（3）女職工在孕期、產期、哺乳期內的。 在上述第二種情況下，假如職員仍在醫(yī)療期，外商投資企業(yè)不能解除勞動合同。在治療完成以后，假如職員被確認為傷殘一級至四級，即全部喪失勞動能力，外商投資企業(yè)仍不能解除合同。在這種情況下，職員停止工作或退休，享受職業(yè)病或工傷醫(yī)療保險。 假如職員被確定為傷殘五級到十級，即部分喪失了勞動能力，外商投資企業(yè)在職員同意的情況下，能夠解除合同，然而企業(yè)應支付經濟補助金。關于經濟補助金的數額，各地有不同的規(guī)定。例如，在北京和上海，補助金為5個月到30個月的本市上年度職工月平均工資。在廣東省，假如給付了相應

23、的經濟補助金，企業(yè)能夠解除到期的合同。在北京和上海，解除合同必須征得職員的同意， 然而在上海，職員傷殘在七級至十級時，自支付經濟補助金金的情況下，外商投資企業(yè)解除勞動合同無需職員的同意。當外商投資企業(yè)考慮與女職員解除合同時，必須注意到其是否在孕期、產期和哺乳期內。假如在“三期”內，企業(yè)不能解除合同。通常女職員應享受九十天的產假，哺乳期應持續(xù)到小孩一歲為止。假如勞動合同到期時，職員正在孕期、產期和哺乳期內，勞動合同將自動順延至哺乳期結束。 勞動部規(guī)定，禁止解除合同事項不適用于試用期內不能勝任工作、不良行為和刑事犯罪的情況。換言之，不管是否存在禁止解除合同的事項，外商投資企業(yè)能夠職員在試用期內不能

24、勝任工作、存在不良行為或者刑事犯罪為由解除勞動合同。非法解除勞動合同的法律后果 假如解除合同不屬于上述合法解除事項，外商投資企業(yè)對被解除勞動合同的職員負有法律責任。在中國，勞動仲裁是訴訟的前置程序。勞動仲裁庭附屬于當地勞動局。當地勞動行政治理部門有權對外商投資企業(yè)的違反勞動法的事項進行處罰。仲裁申請應該在爭議產生后60天內提起。否則，申請人將喪失提起仲裁或訴訟的權利。假如一方不同意仲裁庭作出的裁決，該方能夠在裁決送達后15日向有管轄權的人民法院起訴。假如一方當事人不同意一審法院的判決，還能夠向中級人民法院上訴。外商投資企業(yè)如非法解除勞動合同，職員可能采取下列救濟方式：求助于勞動部門。依照中國勞動法，勞動行政部門對非法解除勞動合同有權責令改正。假如合同解除明顯違法，勞動行政部門專門可能進行干預并應職員的要求責令外商投資企業(yè)收回解除合同的決定。這種情況下，外商投資企業(yè)將不得不將職員重新安排到原崗位。訴諸法律程序。要求仲裁庭或法庭宣告合同解除無效。通過這種方法，職員能夠重新獲得工作。在存在禁止解除合同的事項時，職員通常會請求回到工作崗位。在其他情況下，職員會更注意獲得賠償?；蛘哒埱蟪废馍掏顿Y企業(yè)解除合同的決定，并提出解除合同以及賠償損失的請求。既然企業(yè)解除合同的決定是無效的，合同仍然有效，然而職員能夠