國際技術(shù)貿(mào)易（第三版）第07章其它類型技術(shù)貿(mào)易合同

1、第7章 其它類型技術(shù)貿(mào)易合同學(xué)習目標通過本章學(xué)習，使學(xué)生了解其它類型的技術(shù)貿(mào)易合同的概念、法律特點、合同的使用范圍等內(nèi)容；掌握計算機軟件許可內(nèi)容以及各種不同類型技術(shù)貿(mào)易合同的基本條款的訂立；區(qū)別技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)開發(fā)合同與國際工程承包合同。7.1 技術(shù)咨詢合同7.1.1 技術(shù)咨詢合同概述 1.技術(shù)咨詢合同概念技術(shù)咨詢合同是指一方聘請另一方在一定的時間內(nèi)針對某種技術(shù)方案提出建議或意見，并支付咨詢費的合同。 技術(shù)咨詢合同的當事人有：被委托人（或受托人）為合作另一方就特定技術(shù)項目提供咨詢及咨詢報告委托人接受被委托人的工作成果并支付報酬的一方2.法律特點（1）合同標的的特定性為特定技術(shù)項目提

2、供可行性論證、技術(shù)預(yù)測、專題技術(shù)調(diào)查、分析評價報告等。（2）履行結(jié)果的未來性合同履行結(jié)果如何，一是取決于委托人是否采用被委托人提供的咨詢意見，二是取決于意見符合實際的程度。（3）風險責任承擔的特殊性依據(jù)咨詢報告采取某些措施而造成的風險損失，除合同另有約定外，受托人可免于承擔責任。 7.1.2 技術(shù)咨詢合同的適用范圍1技術(shù)經(jīng)濟論證。是指在開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新材料或興建工程項目投資決策后，對決策效果進行經(jīng)濟技術(shù)論述和證明的科學(xué)分析方法。2.專題項目預(yù)測。其中，科學(xué)技術(shù)預(yù)測占有重要地位，通過預(yù)測，收集事物發(fā)展的動態(tài)依據(jù)，即事態(tài)發(fā)展的規(guī)模、量和質(zhì)的變化、時空變化以及影響后果等方面的科學(xué)依據(jù)。

3、3.企業(yè)管理咨詢。主要包括：企業(yè)目標和經(jīng)濟方針的確定；管理機構(gòu)和管理制度的建立；如何提高生產(chǎn)率，降低生產(chǎn)成本；財務(wù)管理和財務(wù)決策；人事協(xié)調(diào)和培養(yǎng)人才各項管理制度的建立；企業(yè)長遠規(guī)劃和戰(zhàn)略等。4.技術(shù)評估。技術(shù)評估是指根據(jù)一定的價值標準，以預(yù)測的方式分析某一技術(shù)的發(fā)明、革新對于環(huán)境和社會的影響，以及該技術(shù)實施后可能帶來的社會經(jīng)濟效益的全部活動。5.可行性研究?？尚行匝芯渴侵笇δ撤N特定經(jīng)濟技術(shù)項目的先進性和合理性進行綜合分析和研究。一般分為機會研究、初步可行性研究和技術(shù)經(jīng)濟可行性研究三個階段。6.政策咨詢。政策咨詢是指對國家的經(jīng)濟、科技、社會發(fā)展戰(zhàn)略提供宏觀的決策咨詢，主要包括：為國家、地區(qū)、企業(yè)

4、的發(fā)展戰(zhàn)略和各種戰(zhàn)略性問題，提供綜合調(diào)查研究和系統(tǒng)設(shè)計方案；為國家、地區(qū)、企業(yè)的技術(shù)經(jīng)濟政策的制定，提供調(diào)查研究和建議方案；為科學(xué)技術(shù)發(fā)展規(guī)劃的編制和大型科研項目的組織實施，提供科技發(fā)展水平和預(yù)測的綜述，設(shè)計各種實施方案。7.為引進國外先進技術(shù)提供決策咨詢。為了使技術(shù)引進符合我國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的需要，避免盲目引進和重復(fù)引進，使企業(yè)能夠選擇最經(jīng)濟最實用的技術(shù)。7.1.3 技術(shù)咨詢合同條款1.項目名稱；2.咨詢的內(nèi)容、形式、要求；3.履行期限、地點和方法；4.咨詢?nèi)说牧x務(wù)5.委托人的協(xié)作事項；6.技術(shù)情報和資料的保密；7.驗收、評價方法；8.技術(shù)咨詢費及其支付辦法；9.違約金或者損失賠償額的計算方法

5、；10.爭議的解決方法。 訂立技術(shù)咨詢合同時需要注意我國合同法的有關(guān)規(guī)定：第一、委托人的主要義務(wù)：委托人應(yīng)當按照約定闡明咨詢的問題，提供技術(shù)背景材料及有關(guān)技術(shù)資料、數(shù)據(jù)；接受被委托人的工作成果，支付報酬；第二、被委托人的主要義務(wù)：被委托人應(yīng)當按照約定的期限完成咨詢報告或者解答問題，提出的咨詢報告應(yīng)當達到約定的要求；第三、技術(shù)咨詢合同的風險責任。 7.2 技術(shù)服務(wù)合同7.2.1 技術(shù)服務(wù)合同概述技術(shù)服務(wù)合同主要是指被委托方向委托方提供專有技術(shù)和專利以外的技術(shù)和管理的服務(wù)并獲得技術(shù)服務(wù)費而簽訂的合同。 需注意： 技術(shù)服務(wù)合同中以自己的技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題的是被委托人（或受托人）；接受工

6、作成果并支付報酬的一方是委托人；技術(shù)服務(wù)合同標的是被委托人對委托人提供的解決特定技術(shù)問題的技術(shù)服務(wù)行為。 技術(shù)服務(wù)合同的特點是：（1）技術(shù)服務(wù)合同帶有智力密集型特征，（2）被委托人向委托人提供的技術(shù)通常不包括專利技術(shù)和專有技術(shù)，而是大量的人們在日常專業(yè)技術(shù)工作中反復(fù)運用的現(xiàn)有技術(shù)。（3）技術(shù)服務(wù)合同內(nèi)容是解決特定的技術(shù)問題。（4）技術(shù)服務(wù)一般不具有創(chuàng)造性，常常表現(xiàn)為科技人員在其熟悉的專業(yè)范圍內(nèi)，對自己已經(jīng)掌握的知識、技術(shù)、經(jīng)驗、信息的重復(fù)運用。 7.2.2 技術(shù)服務(wù)合同范圍和主要條款1合同范圍（1）設(shè)計服務(wù)（2）工藝服務(wù)（3）測試分析服務(wù)（4）計算機技術(shù)應(yīng)用服務(wù) （5）新型或復(fù)雜生產(chǎn)線的調(diào)試

7、（6）特定技術(shù)項目的信息加工、分析和檢索（7）農(nóng)業(yè)生產(chǎn)前期、中期和生產(chǎn)后技術(shù)服務(wù)（8）技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)（9）技術(shù)中介服務(wù)2主要條款包括：（1）服務(wù)內(nèi)容、方式和要求（屬技術(shù)培訓(xùn)合同應(yīng)當填寫培訓(xùn)內(nèi)容和要求、培訓(xùn)計劃、進度，屬技術(shù)中介合同應(yīng)當填寫中介內(nèi)容和要求）；（2）工作條件和協(xié)作事項；（3）履行期限、地點和方式；（4）驗收標準和方式；（5）報酬及其支付方式，這里主要涉及本項目報酬（服務(wù)費或培訓(xùn)費）、服務(wù)方完成專業(yè)技術(shù)工作，解決技術(shù)問題需要的經(jīng)費。技術(shù)服務(wù)支付方式一般有一次總付、分期支付、其它方式；（6）違約金或者損失賠償額的計算方法；（7）解決合同糾紛的方式。7.3 技術(shù)開發(fā)合同7.3.1 技術(shù)開發(fā)

8、合同概述 我國合同法第330條規(guī)定：技術(shù)開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。分為委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同兩種基本合同類型。 1.委托開發(fā)合同 委托開發(fā)合同是當事人一方委托另一方進行研究開發(fā)所訂立的技術(shù)開發(fā)合同。其中一方為委托方，另一方為（研究）開發(fā)方。委托開發(fā)合同具有如下特點：（1）委托開發(fā)合同當事人都必須具有一定經(jīng)濟和技術(shù)實力。（2）委托開發(fā)合同的標的一般表現(xiàn)為技術(shù)成果。（3）委托開發(fā)合同中的開發(fā)方是以自己的名義、技術(shù)、勞務(wù)獨立進行研究開發(fā)工作。（4）委托開發(fā)合同中的委托方需要承擔一定的開發(fā)風險。 2.合作開發(fā)合同 合作開發(fā)合同是指兩個以

9、上的自然人、法人或其他組織，為完成一定的研究開發(fā)工作，由當事人各方共同投資、共同參與研究開發(fā)活動、共同承擔研究開發(fā)風險并共同分享研究開發(fā)成果的合同。合作開發(fā)合同的特點是：（1）共同投資是合作開發(fā)合同的一個重要特征。（2）合作開發(fā)合同的合作各方既可以約定共同進行全部的研究開發(fā)工作，也可以按照合同約定進行分工研究開發(fā)，分別承擔設(shè)計、工藝和試驗等不同階段或不同部分的研究開發(fā)工作。（3）合作各方必須積極協(xié)作配合研究開發(fā)工作的順利進行，最終實現(xiàn)合同的預(yù)定目標。7.3.2 技術(shù)開發(fā)合同的基本條款 1.基本條款項目名稱；技術(shù)成果的內(nèi)容、形式和要求；研究開發(fā)計劃；研究開發(fā)經(jīng)費或者項目投資的數(shù)額及其支付、結(jié)算方

10、式；利用研究開發(fā)經(jīng)費購置的設(shè)備、器材、資料的財產(chǎn)權(quán)屬；履行的期限、地點和方式；技術(shù)情報和資料的保密；風險責任的承擔；技術(shù)成果的歸屬和分享；驗收標準和方法；報酬的計算和支付方法；違約金或者損失賠償額的計算辦法；技術(shù)協(xié)作和技術(shù)指導(dǎo)的內(nèi)容；爭議的解決途徑；名詞和術(shù)語的解釋。 2.關(guān)于技術(shù)成果的歸屬和分享（1）委托開發(fā)合同的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬與分享對于委托開發(fā)產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)，除當事人另有約定，應(yīng)屬于研究開發(fā)人。 對于研究開發(fā)人取得專利權(quán)后，委托方有法定的普通實施權(quán)。并且委托方在發(fā)明創(chuàng)造的專利申請尚未批準之前，也可對該發(fā)明創(chuàng)造享有實施權(quán)，但應(yīng)履行保密義務(wù)。此外，委托方只能自己實施不得向他人轉(zhuǎn)讓或

11、再許可他人實施。（2）合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬與分享 作為合作開發(fā)合同的標的，如合同中無約定，當事人對合作開發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造共享權(quán)利。（3）專有技術(shù)成果的歸屬與分享當事人可以在合同中約定技術(shù)開發(fā)形成的秘密技術(shù)的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和收益的分配辦法，同時約定保密義務(wù)。如未作規(guī)定，當事人均有權(quán)使用和轉(zhuǎn)讓該技術(shù)秘密。 3.關(guān)于風險責任的承擔 首先確定什么是技術(shù)開發(fā)合同風險。技術(shù)開發(fā)合同風險是指在研究開發(fā)過程中，雖然經(jīng)過合同當事人一方或雙方做出了最大程度的努力，由于受現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)知識、人類對自然的認識水平和試驗條件等因素的限制，仍然發(fā)生了無法預(yù)見、無法克服的技術(shù)困難，導(dǎo)致研究開發(fā)工作全部或部分失敗。 （值得

12、注意的是技術(shù)開發(fā)合同風險不包括不可抗力風險以及合同履行中由于一方違約而造成的風險。） 其次有關(guān)合同風險責任的承擔。第一、風險責任的分擔由技術(shù)開發(fā)合同的當事人在合同中約定；第二、在技術(shù)開發(fā)合同的當事人對風險責任承擔沒有約定或者約定不明確時，依照合同法第61條的規(guī)定通過合同條款內(nèi)容或者交易習慣仍然不能確定的，風險責任由當事人合理分擔。7.4 計算機軟件許可合同 7.4.2 計算機軟件貿(mào)易方式 1.發(fā)行一般采用買賣方式，不需要簽訂合同。發(fā)行的軟件大多是一些通用性強，用戶范圍廣的軟件包和系統(tǒng)軟件等。 2.軟件許可使用 軟件著作權(quán)人可以通過簽訂軟件許可協(xié)議，將該軟件著作權(quán)的使用權(quán)許可給他人使用。通常軟件

13、許可合同標的多為專用軟件，如財務(wù)軟件、外貿(mào)企業(yè)管理軟件、項目評估軟件、質(zhì)量控制和管理軟件等。 3.軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓 軟件著作權(quán)人也可以將軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，以簽訂和執(zhí)行書面合同的方式進行。 4.交鑰匙項目 交鑰匙項目是指計算機硬件和軟件使用許可和轉(zhuǎn)讓相結(jié)合的方式。這種交易方式一般包括：有關(guān)計算機系統(tǒng)詳述；硬件、附件和外圍設(shè)備；系統(tǒng)軟件與應(yīng)用軟件；硬件與軟件測試；技術(shù)服務(wù)；實現(xiàn)合同的規(guī)劃等。7.4.3 計算機軟件許可合同 計算機軟件許可合同的基本條款有：1.鑒于條款2.定義條款3.許可的范圍和被許可方使用程序的限制該條款也是授權(quán)條款，是許可方為了自身的利益，對被許可方使用軟件的范圍所作出的種種限

14、制規(guī)定。這些規(guī)定在合同中往往表現(xiàn)得很具體，如只限定被許可方一家使用，只限在某某地點某某計算機上使用等。4.提供的軟件內(nèi)容及軟件的形式許可方通常只愿意提供“目標程序”，即計算機可讀程序，而不愿意提供“源程序”，使得被許可方只能依賴許可方，很難改革和發(fā)展所接受的軟件。因此，在專用軟件許可合同中，被許可方應(yīng)當堅持許可方提供“源程序”。5.軟件的使用地點 6.支付條款由于被許可方取得軟件使用權(quán)后，不能通過軟件的使用直接生產(chǎn)出產(chǎn)品上市，所以軟件使用費無法按照直接經(jīng)濟效益來計算，只能采用其他方法，比如按固定費用計算或按使用時間計算。7.軟件支持和技術(shù)服務(wù)條款許可方要提供一套完整的書面說明；在合同有效期內(nèi)，

15、免費為被許可方改進和更新版本；為使用程序的每臺計算機配備一套使用手冊等。8.擔保條款在軟件許可合同中，許可方通常不承擔擔保責任，只擔保程序的功能與所提供的說明書相符。7.5 國際工程承包合同 7.5.1 國際工程承包合同的定義及合同的類型1.合同的定義國際工程承包合同是一種書面契約，是承包商保證為業(yè)主完成委托業(yè)務(wù)，業(yè)主保證按商定的條件給承包商支付酬金的法律憑證。根據(jù)工程承包合同，作為承包人一方自己承擔費用與風險，在規(guī)定期限內(nèi)，完成發(fā)包人所委托的工程建設(shè)項目，收取酬金。而發(fā)包人應(yīng)按期接受承包人所完成的工程項目，并支付酬金，取得工程項目的所有權(quán)。國際工程承包合同的標的是特定的某項工程建設(shè)項目，包括

16、勘察、設(shè)計、建筑、安裝、以及提供技術(shù)、原材料、動力、機器、設(shè)備、人員培訓(xùn)和勞務(wù)等。2.合同的類型（1）按承包合同的計價方式劃分，合同可以分為： 總價合同 總價合同也稱總價固定合同，是指合同中規(guī)定一筆金額，承包商在完成合同規(guī)定的項目時，業(yè)主按此金額支付承包商。 總價合同又分為：A. 固定總價合同。合同中的價格是固定不變的，除非工程設(shè)計或工程范圍發(fā)生變動。B. 調(diào)值總價合同。在合同執(zhí)行過程中，由于物價上漲引起工料成本增加達到某一限度時，合同總價應(yīng)相應(yīng)調(diào)整。C. 固定工程量總價合同。承包商在報價時須分別填報分項工程單價，并算出工程總價。合同規(guī)定的工程完工后，根據(jù)合同總價付款給承包商。如果工程改變或工

17、程量增加，則用合同確定的單價來計算新的工程量和調(diào)整總價。D. 管理費總價合同。業(yè)主雇傭某一公司的管理專家對合同的工程項目進行施工管理和協(xié)調(diào)，由業(yè)主支付一筆總的管理費用。 單價合同單價合同是指在合同中確定工程單價，支付時按承包商實際工程量來支付，即所謂量變價不變合同。這種方式對承包商和業(yè)主雙方都比較合理，國際上普遍采用。單價合同又可分為：A. 估計工程量單價合同。這種方式以工程量表為基礎(chǔ)，以合同單價為依據(jù)來計算合同總價。實際支付按完成的工程量計算。B. 純單價合同。招標文件只給出工程項目一覽表、工程范圍及必要說明，而不提供工程量，承包商只需報出表中各項單價，將來支付時按實際工程量計算。 成本補償

18、合同成本補償合同又稱成本加酬金合同，它是指業(yè)主向承包商支付實際工程成本中的直接費，并按事先協(xié)議好的一種方式支付管理費及利潤的合同方式。成本補償合同又可分為：A. 成本加固定費用合同。業(yè)主對承包商完成工程項目所花費的直接費用實報實銷，再另支付一筆雙方協(xié)議好的固定金額。B. 成本加定比費用合同。這是事先在合同里規(guī)定一個百分數(shù)，到時支付工程實際成本加上以實際成本為基數(shù)的固定百分比值。C. 成本加獎金合同。具體做法是業(yè)主和承包商事先商定一個成本數(shù)，如果承包商實際完成項目的成本低于該成本數(shù)，承包商可以得到一筆獎金；如果實際成本高于這個數(shù)，則承包商的獎金遞減，甚至還要受到罰款。（2）按照合同標的分類又可以

19、分為如下類型：工程設(shè)計承包合同。工程施工承包合同。工程設(shè)計與施工合同。設(shè)備供應(yīng)合同。安裝合同。設(shè)備供應(yīng)和安裝合同。土建施工合同。半統(tǒng)包合同。交鑰匙合同。“交產(chǎn)品”或“保產(chǎn)”合同。 7.5.2合同條款1.合同條款的組成 合同條款（也稱合同條件）是指那些確定工程施 工條件，業(yè)主和承包商的權(quán)利義務(wù)，規(guī)定工程師權(quán)限以及支付條件的文件。 “國際咨詢工程師聯(lián)合會”（簡稱 FIDIC）編制的一套標準合同很具有指導(dǎo)性，被國際工程承包界廣泛使用。這套標準合同均包括一般條款（即通用條件）和特殊條款（及專用條件）兩部分。一般情況下，各國工程業(yè)主都基本上照搬第一部分，而對于第二部分，一般是根據(jù)各項工程及各國的實際情況予以具體化。（1）合同的一般條款定義與解釋條款；工程師與工程師代表的職責和權(quán)利條款；轉(zhuǎn)包和分包條款；承包人的一般義務(wù)條款；特殊自然條件和人為障礙條款開工、竣工時間和推遲竣工的規(guī)定條款；維修條款工程變更條款支付條款承包人違約及其處理條款；業(yè)主違約及其處理條款；特殊風險條款（2）合同的專用條款 合同的專用條款是根據(jù)合同的具體情況，結(jié)合有關(guān)國家的現(xiàn)行法律和各種規(guī)定，對上述一般條款的修正和補充。合同的專用條款需視具體工程項目的不同而專門制定。合同的專用條款與一般條款采用相同的序號，相互