國(guó)際商法概述

1、第一章國(guó)際商法概述 第一節(jié)國(guó)際商法概述一、國(guó)際商法的概念和特征國(guó)際商法是指調(diào)整國(guó)際商事組織和國(guó)際商事交易活動(dòng)的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。隨 著經(jīng)濟(jì)的一體化不斷發(fā)展，國(guó)際商法的調(diào)整對(duì)象已經(jīng)擴(kuò)展到貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易 三大貿(mào)易領(lǐng)域，并且增加了融資租賃、工程承包等新型國(guó)際商事行為。注意一種社會(huì)關(guān)系受國(guó)際商法調(diào)整的幾個(gè)條件：法律關(guān)系跨越國(guó)境，具有國(guó)際性；主體 必須是商事主體；行為是商事行為。國(guó)際商法含義的幾個(gè)特征：1.國(guó)際商法源于傳統(tǒng)商法，但其調(diào)整對(duì)象和范圍比后者更為 廣泛。2.國(guó)際商法中的“國(guó)際”不是指“國(guó)家與國(guó)家之間”，而是指“跨越國(guó)界”。3.國(guó)際 商法的性質(zhì)屬于跨國(guó)私法。4.國(guó)際商法主要

2、是實(shí)體法。二、國(guó)際商法的起源和發(fā)展國(guó)際商法的發(fā)展大致可以分為如下階段：1.中世紀(jì)商人的習(xí)慣法時(shí)期。2.國(guó)內(nèi)法時(shí)期。 3.20世紀(jì)，尤其是60年代以后的現(xiàn)代國(guó)際商法時(shí)期。商人習(xí)慣法(Law merchant)：是各港口、集市之間的商人們約定俗成的采用重羅馬法 流傳下來的商事交易習(xí)慣規(guī)則。為了維護(hù)交易秩序和維護(hù)共同利益，他們自愿接受這些習(xí)慣 的約束，自發(fā)的推舉“法官”運(yùn)用習(xí)慣法，采用簡(jiǎn)潔、迅速、靈活的程序，按照公平合理的 原則裁決商事糾紛，建立起類似于現(xiàn)代的國(guó)際商事仲裁或調(diào)解制度。三、國(guó)際商法的淵源(表現(xiàn)形式)現(xiàn)代國(guó)際商法有兩個(gè)方面的淵源：一是國(guó)際法方面的淵源；二是國(guó)內(nèi)法方面的淵源。國(guó)際法方面的淵

3、源國(guó)際法方面的淵源包括國(guó)際條約和國(guó)際慣例國(guó)際商事條約：是兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家或國(guó)際組織共同締結(jié)的確定其相互關(guān)系中有關(guān) 商事權(quán)利義務(wù)的各種協(xié)議。按照條約的締約方數(shù)目劃分，可以分為雙邊，區(qū)域性和全球性國(guó) 際條約。條約必須遵守；條約僅對(duì)締約國(guó)有效；國(guó)際商事慣例(International Commercial Practices):是在長(zhǎng)期反復(fù)的國(guó)際商事交往實(shí)踐 中逐步形成，并得到各國(guó)普遍承認(rèn)或遵守的商事活動(dòng)的習(xí)慣做法，由此成為公認(rèn)的國(guó)際商事 原則或規(guī)則。他們本身不是法律，不具有法律的普遍約束力。國(guó)際貿(mào)易術(shù)語解釋通則跟單信用證統(tǒng)一慣例國(guó)際條約和國(guó)際慣例的區(qū)別：(1)形成方式不同：條約由國(guó)際法主體資格

4、的國(guó)家或國(guó)際 組織制定或認(rèn)可，而慣例是國(guó)際商事交往中通過實(shí)踐形成的習(xí)慣性做法，只不過這種做法得 到了各國(guó)普遍承認(rèn)和自愿遵守。(2)效力不同：條約對(duì)締約國(guó)當(dāng)然生效，保留條款除外；而 國(guó)際慣例的適用必須得到當(dāng)事人的選擇，當(dāng)事人不選擇，慣例不適用。國(guó)內(nèi)法方面的淵源國(guó)內(nèi)法規(guī)范國(guó)際商事行為一方面是通過國(guó)私法的沖突規(guī)范指引而適用的有關(guān)國(guó)家的民 商法，另一方面是有些國(guó)家，特別是發(fā)展中國(guó)家專門制定的涉外立法。可以說，各國(guó)有關(guān)商 事交易的國(guó)內(nèi)法是國(guó)際商法的國(guó)際方面淵源的重要補(bǔ)充。最惠國(guó)待遇(most favored nation treatment):公約的締約國(guó)兩方約定在通商、航海、關(guān)稅、 公民法律地位等方面

5、相互給予的不低于現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三方的優(yōu)惠、特權(quán)或豁免待 遇。國(guó)民待遇(national treatment)：即所在國(guó)給予外國(guó)人以內(nèi)國(guó)公民享有的民事權(quán)利地位，但 其存在的權(quán)利有限制。互惠對(duì)等待遇(Reciprocal and Counter Treatment)：第二節(jié)大陸法系與英美法系概述法系是比較法學(xué)的核心概念，是指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對(duì)法所做的分 類。法系劃分的理論依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)。一、大陸法系的形成與發(fā)展（Continental Law System）概念：大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬 法的傳統(tǒng)，仿照法國(guó)民法典和德國(guó)民法典的

6、樣式而建立起來的各國(guó)法律制度的總稱。 歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國(guó)和拉丁美洲、亞洲的許多國(guó)家的法律 都屬于大陸法系。大陸法系是在羅馬法的直接影響下形成的一個(gè)法系，其特點(diǎn)主要包括：（1）大陸法系最 大的特點(diǎn)是法律的成文化，在法律結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性。（2）大陸 法系的法律淵源一成文法為主。（3）大陸法系的法律淵源依次表現(xiàn)為：法律、習(xí)慣、判例、 學(xué)理。法律是最主要的法律淵源。（3）大陸法系的法院組織層次基本相同，各國(guó)除普通法院 外，還同時(shí)存在一些專門法院，如商事法院、勞動(dòng)法院等。二、英美法系的形成與發(fā)展（Common Law System）概念：英美法系又稱

7、英國(guó)法系。普通法系或判例法系，是承襲英國(guó)中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而 發(fā)展起來的各國(guó)法律制度的總稱，英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等國(guó)家和地區(qū)的法律制 度均屬于英美法系。近幾十年來，英美法系國(guó)家也制定了大量成文法以作為對(duì)習(xí)慣法的補(bǔ)充。 目前世界上大約有26個(gè)國(guó)家法律屬英美法系，除英美兩國(guó)，其余主要是英聯(lián)邦國(guó)家。共同特點(diǎn)：（1）在法律淵源上都以判例為主。法律淵源依次為判例法、成文法、習(xí)慣。 只有判決的理由才構(gòu)成判例，對(duì)做出判決的法院以及下級(jí)法院日后處理同類案件具有約束 力。成文法主要指立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)制定的法律或條例，他們是判例法的補(bǔ)充或修正。（2） 在法律結(jié)構(gòu)上，英美法都將法律分為普通法和衡平法。衡平

8、法也表現(xiàn)為判例法的形式，但它 與普通法在救濟(jì)方式、訴訟程序、法律術(shù)語方面存在一定的差距。（3）重視程序法。由于判 例形式的存在，如果不通過訴訟程序，實(shí)體權(quán)利存在與否難以確定。（4）法院組織復(fù)雜。三、大陸法系和英美法系的區(qū)別大陸法系和英美法系都屬于西方國(guó)家，受其影響的國(guó)家也主要是資本主義國(guó)家，他們?cè)?經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、對(duì)法治的立場(chǎng)等方面存在許多共同之處。但各自的傳統(tǒng)不同，兩者的主要區(qū)別包 括以下幾個(gè)方面：（1）法律淵源（表現(xiàn)形式）不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方 式存在。英美法系的法律淵源不傾向于進(jìn)行系統(tǒng)的法典編撰，主要以判例法為主要形式。（2）法律思維方式的不同。大陸法系的法官審理

9、案件以成文的法律吧條文為依據(jù)，運(yùn)用演 繹型思維分析案件；而后者的法官引證案例審理案件，運(yùn)用歸納式思維，注重類比推理。（3）法律分類不同。前者分為公法和私法，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步劃分法律部門，大陸法系的 分類比較能夠體現(xiàn)基本法律原則和概念的一致性和嚴(yán)謹(jǐn)性。后者分為普通法、平衡法（4）訴訟程序不同。前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點(diǎn)。后者的訴訟程 序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，具有抗辯式的特點(diǎn)，同時(shí)還存在陪審團(tuán)制度。 此外，兩大法系在法律體系、法律概念、法律適用技術(shù)以及法律觀念等方面存在許多差別。四、兩大法系在當(dāng)代的發(fā)展趨勢(shì)20世紀(jì)以后，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，兩大法系發(fā)生了一

10、定的變化，主要表現(xiàn)在： 第一，大陸法系中判例的作用日益增強(qiáng)。第二，英美法系成文法的數(shù)量迅速增多，但改變不 了以判例法為主的法律淵源和“救濟(jì)先于權(quán)利”的概念。第三，兩大法系取長(zhǎng)補(bǔ)短，逐漸融 合。兩大法系不但在法律淵源領(lǐng)域不斷靠近，法律種類及其具體內(nèi)容上也相互吸收對(duì)方科學(xué) 合理的部分。第三節(jié)中國(guó)法律制度概述一、中國(guó)法律制度的沿革中華發(fā)泄的特點(diǎn)可以總結(jié)為：民刑不分，諸法合一；輕刑輕民；立法結(jié)合，以理為主； 家法本位，執(zhí)法原情。辛亥革命后，中國(guó)進(jìn)入舊民主主義時(shí)期，孫中山領(lǐng)導(dǎo)的南京臨時(shí)政府 于1912年頒布了第一步資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的憲法-中華民國(guó)零時(shí)約法。二、中國(guó)的法律淵源現(xiàn)行中國(guó)法律收到大陸法系的一定影響

11、，主要以成文法為主要形式。當(dāng)代中國(guó)的法律淵 源主要包括如下幾個(gè)方面：（一）憲法憲法是我國(guó)的根本大法，它規(guī)定了我國(guó)根本的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治制度，各種基本原則、方 針、政策，公民的基本權(quán)利和義務(wù)，各主要國(guó)家機(jī)關(guān)的組成和職權(quán)、職責(zé)等，涉及社會(huì)生活 各個(gè)領(lǐng)域的最基本、最重要的方面。一起法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸。 憲法由最高權(quán)力機(jī)關(guān)一全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改，全國(guó)人大有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國(guó) 人大常委會(huì)解釋并監(jiān)督憲法的實(shí)施，對(duì)違反憲法的行為進(jìn)行追究。（二）法律法律有廣義和狹義之分，狹義是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。在中國(guó)當(dāng)代 法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。法律由于制

12、定機(jī)關(guān)的不同分為基本法律和基本 法律以外的其它法律兩類。全國(guó)人大及其常委會(huì)作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定和辦 法等，也屬于“法律”類法律淵源。（三）行政法規(guī)行政法規(guī)是指最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次 于憲法和法律。國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)不得與憲法、法律相抵觸。如果發(fā)生抵觸，全國(guó)人大 常委會(huì)有權(quán)將行政法規(guī)予以撤銷。（四）地方性法規(guī)、民主自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件這三類是由國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。地方戲法規(guī)是一定的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)本行政 區(qū)域的具體情況和實(shí)際需求，依法制定的在本行政區(qū)域內(nèi)有法律效力的規(guī)范性文件。民族區(qū) 域制度是我國(guó)的一項(xiàng)基本政治制度。經(jīng)濟(jì)特

13、區(qū)是指改革開放中為發(fā)展對(duì)外經(jīng)濟(jì)實(shí)行某些特殊 政策的地區(qū)。（五）規(guī)章規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件，從其制定機(jī)關(guān)而言可分為兩種:部門規(guī)章和地方部門規(guī)章。 規(guī)章在各自的權(quán)限內(nèi)實(shí)施。（六）特別行政區(qū)法我國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體 情況由全國(guó)人大以法律規(guī)定。這是“一國(guó)兩制”的構(gòu)想在刑法上的體現(xiàn)。（七）國(guó)際條約、國(guó)際慣例國(guó)際條約是指我國(guó)政府締結(jié)或參加的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。 國(guó)際慣例是國(guó)際條約的補(bǔ)充。國(guó)家政策是個(gè)當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源之一。我國(guó)不采用判例法制度，判例不具有約束力，不是法的正式淵源。我國(guó)的正式法律解釋 包括立法解釋、行政解釋

14、和司法解釋。三、中國(guó)的民商法和經(jīng)濟(jì)法（一）民商法民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。商 法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國(guó)的商法在傳統(tǒng)上是依附于民法并作為其特別法的 形式出現(xiàn)的。（二）經(jīng)濟(jì)法我國(guó)自改革開放以來，制定了大量的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放、 建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制起到了決定性的作用。本書作者認(rèn)為：商法與經(jīng)濟(jì)法存在差別， 這種差別主要體現(xiàn)在理發(fā)觀念上：（1）經(jīng)濟(jì)法應(yīng)側(cè)重于調(diào)整政府宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系一縱向經(jīng) 濟(jì)關(guān)系；（2）商法則應(yīng)側(cè)重于調(diào)整平等主體的商事活動(dòng)關(guān)系一橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。四、中國(guó)的司法制度我國(guó)的憲法規(guī)定，司法權(quán)歸各級(jí)人民法院

15、；人民法院由同級(jí)人民代表大會(huì)產(chǎn)生，并向人 民代表大會(huì)負(fù)責(zé)。在我國(guó)，除法院組織外，仲裁機(jī)構(gòu)也有權(quán)依據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議受理民事 糾紛。重要的國(guó)際商務(wù)制度：1、1980聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約2、1978國(guó)際貨物海上運(yùn)輸公約3、2000國(guó)際貿(mào)易術(shù)語解釋通則4、1994國(guó)際商會(huì)跟單信用證統(tǒng)一慣例5、1979英國(guó)貨物買賣法6、1952美國(guó)統(tǒng)一商法典7、1807法國(guó)商法典 和1804法國(guó)民法典 9、1900德國(guó)商法典 和1896德國(guó)民法典 10、1988聯(lián)合國(guó)國(guó)際匯票和本票公約11、其他領(lǐng)域的國(guó)際公約、慣例和各國(guó)民商立法等。案例解析案情一：1997年7月25日，香港大成公司作為賣方與廈門華海公司簽訂一份

16、買賣鰻魚 完全配合飼料確認(rèn)書，主要內(nèi)容為:數(shù)量I80噸，單價(jià)CIF廈門980美元，總值176400美元， 付款條件為買方開具不可撤銷、不可轉(zhuǎn)讓、可分期交貨的90天遠(yuǎn)期信用證。因華海公司不 具備開具信用證結(jié)算貨款的條件，遂于7月28日與中國(guó)北方工業(yè)公司廈門分公司（下稱北方 公司）簽訂一份協(xié)議。內(nèi)容為:北方公司代理華海公司進(jìn)口鰻魚飼料，收貨人為華海公司，北 方公司根據(jù)華海公司的通知通過廈門國(guó)際銀行開具90天遠(yuǎn)期信用證。8月I日，北方公司通 過廈門國(guó)際銀行開出以大成公司為受益人、金額為176400美元的不可撤銷、不可轉(zhuǎn)讓、可 分批交貨的90天遠(yuǎn)期信用證，并規(guī)定了所需單據(jù)。8月30日、31日，大成公司

17、將I80噸鰻 魚飼料分批裝船起運(yùn)，并按信用證要求提供了所需單據(jù)；9月27日，廈門進(jìn)出口商品檢驗(yàn) 局出具檢驗(yàn)情況通知單，華海公司對(duì)飼料質(zhì)量提出異議，雙方協(xié)商達(dá)成降價(jià)協(xié)議，華海公司 將貨物提走。華海公司將商檢通知單交給北方公司后，北方公司提出該商檢證出具的時(shí)間已 超過信用證有效期，不同意延期，拒絕在商檢證上簽字。大成公司發(fā)貨后，于I997年9月8 日向香港愛爾蘭銀行出口部提出押匯申請(qǐng)并出示按信用證條款要求的除商檢證以外的全部 單據(jù)；9月13日香港愛爾蘭銀行將信用證押匯文件寄予開證行廈門國(guó)際銀行。9月17日廈 門國(guó)際銀行收押匯文件并通知北方公司承兌，北方公司則以押匯文件與信用證條款上要求的 單據(jù)不符

18、（即缺少商檢證明）為由拒絕承兌。大成公司在信用證不能承兌的情況下，為追索貨 款，向法院提起訴訟，要求華海公司與北方公司支付貨款及銀行利息并支付違約金和承擔(dān)賠 償責(zé)任。問題：（1）大成公司有無違約行為？（2）信用證無法承兌的責(zé)任何在？（3）大成公司、華海公司、北方公司三者的法律關(guān)系如何？（4）違約責(zé)任如何承擔(dān)？參考答案：（1）大成公司在與華海公司簽訂買賣協(xié)議后，按時(shí)提交貨物，并按要求提交單據(jù)并通知華海 公司。華海公司收貨后雖向大成公司提出質(zhì)量異議，但雙方就此問題達(dá)成新協(xié)議。因此，大 成公司作為賣方，己按時(shí)、按質(zhì)、按量履行了合同的約定，不存在違約行為。（2）依據(jù)華海公司與北方公司之間的委托關(guān)系，北

19、方公司負(fù)有開具信用證，并按信用證所引 條款規(guī)定在商檢證書上背書簽字后交大成公司的義務(wù)，但北方公司卻拒絕在商檢證書上簽 字。這是造成大成公司無法承兌信用證的主要原因，而北方公司所稱商檢證書出具的時(shí)間已 超過信用證的有效期，其本身也有不可推卸的責(zé)任。因此，北方公司應(yīng)對(duì)信用證無法承兌負(fù) 責(zé)。（3）大成公司與華海公司之間是買賣合同關(guān)系；華海公司與北方公司之間系委托關(guān)系。 作為購貨方和收貨方的華海公司，應(yīng)依法向大成公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。案例二、買賣合同爭(zhēng)議一合同修改與保留索賠權(quán)案情：1996年2月13日，山西某公司（申請(qǐng)人，下稱山西公司）與法國(guó)某公司（被申 請(qǐng)人，下稱法國(guó)公司）簽定買賣合同，由山西公司向法國(guó)公司購買玻璃生產(chǎn)設(shè)備以轉(zhuǎn)賣給其 國(guó)內(nèi)下家公司。合同總價(jià)28萬美元，價(jià)格條件為CIF天津新港，付款條件為買方在貨物裝 運(yùn)前60天開立以賣方為受益人的100%不可撤銷即期信用證。合同約定貨物的裝船期為1996 年5月30日前。申請(qǐng)人于1996年2