法律文化的社會“過程性”

1、 法律文化的社會“過程性”任何的“社會事實”都不是絕對靜止的，從辯證法觀看，運動是絕對的，而靜止是相對的。社會如此，社會載體之上的文化也是如此。社會事實的運動、變遷比較好理解，而說到文化，由于我們根深蒂固地對于文化的“價值”、“觀念”、繼承性一面的看重，對于文化的物質(zhì)性、運動性、過程性、變異性的關注常常忽視。這一狀況同樣延伸到對法律文化的認識上。埃利希認為，“每一個社會都有一種內(nèi)在秩序用以結合組成社會的眾人，即使它沒有變成現(xiàn)行法中的條文，也支配著生活本身。這種內(nèi)在的秩序，實際上相當于往后人類學家所稱的文化形態(tài)。因此，法律家不僅需要知道法律制度下的實際規(guī)則，同時也要了解今天活法規(guī)范性的內(nèi)在秩序。

2、”他又說，“活法并不是靜止的，而是一個不斷變動的進程，因此現(xiàn)行法需要不斷地去遷就它，社會中流行的倫理價值將會反映在活法之中，因此負責發(fā)展法律制度的人，為了使法律與現(xiàn)行道德步調(diào)一致，就必須與社會上這種內(nèi)在秩序的內(nèi)容保持密切聯(lián)系?！?法律隨社會變動而變動，對法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要與現(xiàn)行的社會需要和現(xiàn)行道德相協(xié)調(diào)，都必然地具有“活法”的性質(zhì)，因社會生活變遷而呈現(xiàn)出法律文化形態(tài)的嬗變。這是從法律與社會兩者的“外部”關系來看待法律變動的過程性的。而法律自身的運行過程性，與法律與社會變遷的過程性是相互交織、互為促進的。 從符號學意義上看待文化可以為我們打開一條快捷的思辨通道?！拔幕姆椒?/p>

3、面面都可以被看作是符號的系統(tǒng)：口頭語言和視覺語言，各種動作、姿態(tài)和手勢，建筑和家具，服裝、飾物和菜單等等，都是符號學要破譯的對象。lOcalhost正是基于這一前提，符號學考察了符號在文化中的運行方式。理解一種文化，就意味著對它的符號系統(tǒng)進行探測和解釋。但是，符號本身并不包括明確的意義或者觀念，而只是為我們提供了某些線索，讓我們能夠借助解釋去發(fā)現(xiàn)意義。只有當符號借助人們有意無意采用的文化慣例和規(guī)則得到破譯，符號才會呈現(xiàn)意義?！?文化作為符號，有其“靜態(tài)”的一面，特別是歷史文化，在人們的頭腦中，常被賦予“過去完成時”的狀態(tài)。但是，正如上述所論，符號學更注重考察的是“符號在文化中的運行方式”，文化

4、符號只有在“運行”中，被人們所破譯，才具有意義。不僅是觀念層面如此，物化的層面也是如此；不僅是歷史的文化如此，當下的文化更是如此。對過程性的關注，是當代文化研究的一個重要切入口。這一點對法律文化研究有著極為重要的方法論意義。 司法的特征天然就是“過程”性的，卡多佐的名篇司法過程的性質(zhì)的書名正凸顯了這一思想?？ǘ嘧粽J為，法律成長本身就是處于不斷地妥協(xié)、調(diào)整的過程中，“每一合理的主題都會涉及某些曾經(jīng)不協(xié)調(diào)的主題，每一不協(xié)調(diào)的主題也都會涉及某些曾經(jīng)協(xié)調(diào)的主題?！?這里，說的是法律成長的邏輯源于自身的內(nèi)在變革、協(xié)調(diào)性，在每一個司法案件的審理中也都存在著這種協(xié)調(diào)、妥協(xié)的過程。它存在于法律關系的內(nèi)部，更多

5、的是體現(xiàn)在個體、群體構筑的廣闊的社會背景中?！皞€體之間、個體與群體之間以及群體之間，都存在著相互吸引和相互排斥。能量必須得到釋放，能量也必須得到約束。協(xié)調(diào)這些對立面是法律的重大問題之一?！?這既可以說明法律將面對和解決這一重大問題，同時也表明法律自身也將處于這種吸引和排斥的協(xié)調(diào)狀態(tài)之中?？梢哉f，協(xié)調(diào)的過程就是司法的過程；而司法的表現(xiàn)形態(tài)就是一種行動過程。 我們可以從法律社會學者的研究中得到印證。西方法律社會學研究大致從三個視角解讀法的概念：一種是法人類學的視角，一種是非政府法的視角，還有一種是行動中的法的視角。正如美國法律社會學家龐德指出的，“社會學法學家所關注的是法律運作(即法律秩序的運作，

6、指導審判之權威性原則體的運作，以及司法過程和行政過程的運作)，而非權威性律令的抽象內(nèi)容。”5由此，他對法律科學下了這樣的定義：乃是“一種有關法律制度、法規(guī)律令(亦即對社會所做的法律規(guī)制)的業(yè)經(jīng)嚴格規(guī)整和組織的知識。我們不僅應當研究通過法理規(guī)制社會成員關系而實現(xiàn)的社會控制這一任務，而且還應當研究法律制度、法律集合體意義上的法律以及司法和行政過程這些手段?！?“法律運作的過程”被提煉為關鍵性的術語和觀念，突出體現(xiàn)了法律社會學研究的核心所在和理論貢獻。對后世法律及其法律文化的研究也指出了一條有著重大價值意義的進路。例如，日本學者六本佳平就進一步細化了法律社會學的三大主要研究領域：法律的社會學理論、法

7、律與社會的變動理論、法律運行過程理論。他提出了“法過程也是法體系與外部社會相互作用關系的媒介過程”的命題。7這里，“法過程”強調(diào)了影響法律體系形成和發(fā)展的外部社會因素，以及法律與社會相互作用的“媒介過程”。其中，“媒介過程”一詞耐人尋味，它意味著法律與社會之間存在多種形態(tài)的“媒介”；而且，法律與社會相互作用需要通過“媒介”而發(fā)生效用；“媒介過程”不僅直接而且間接發(fā)生作用，不僅有內(nèi)部的也有外部的。而法律文化也由于不同的“媒介”和“媒介過程”，體現(xiàn)不同的特質(zhì)。六本佳平認為，廣義的法文化是指各國法制度和法過程中的獨特性。如說到英國法，其特征有：不存在規(guī)定基本人權的成文憲法；辯護上有大律師和小律師之分

8、；法庭上法官和大律師佩戴假發(fā)等等。8從一定意義上說，各國憲法及部門法的基本精神譬如在關于自由、民主、權利等的表述上可能是大同小異的，但其”法過程”卻不同，正是這種媒介與過程的獨特性，造就了大陸法系與普通法系法文化的不同特色。而一些法文化的“符號”既可能作為“媒介”，也可能作為法文化的一種載體或象征。正如上文中提及的英國法文化中法官和大律師戴假發(fā)的論述。 除了從法律與社會天然聯(lián)系、社會變遷推動法律變革的視角考察法律過程之外，我們還可以從建構主義的方法論來拓展對法律的“行動”、“過程”性質(zhì)的理解。建構主義是20世紀30年代出現(xiàn)的一種社會科學研究方法論，到20世紀60年代建構主義思潮進一步延伸影響到

9、知識社會學、科學社會學、符號互動論、現(xiàn)象學社會學等方面，而到1980年代之后隨著后現(xiàn)代主義解構論的消123下一頁 退，建構主義成為社會科學重要的方法論之一，影響至今。建構主義認為，客觀存在的社會現(xiàn)實除了由行動者構成的客觀內(nèi)容之外，還包括由思想、信念、知識等主觀過程所進行的社會建構；是一種主觀過程的客觀化和客觀化的主觀過程的互動世界。認為社會不是一個預先給定的客觀現(xiàn)實，而是由社會成員的行動創(chuàng)造的；創(chuàng)造社會的行為必然需要表現(xiàn)出專門的技能；行動者不能自由地選擇如何創(chuàng)造社會，而是受限于他們無法選擇的歷史位置的約束；結構具有制約人類行動和促成人類行動(為其提供資源)的雙重能力，社會學考察的焦點就是結構化

10、過程通過行動構成結構而行動又被結構性地構成。9這里，行動者的建構，行動構成結構等的觀點，對于我們思考法律與法律文化的建塑進路有重要的方法論啟示。我們對法律文化的考量，不僅需要深入內(nèi)部辨析制度性和觀念價值性因素，而且需要從社會環(huán)境及其歷史變遷角度尋找制度和觀念變遷的支配原因；不僅要將內(nèi)部和外部的研究相結合，而且，還要從建構和行動的方法視域，關注法律文化的行動和建構過程即，不是靜態(tài)地關注過去的僵死的制度與陳舊的觀念，而是動態(tài)地還原和復活歷史上活生生的法律文化形成過程，通過司法活動和社會適應，乃至社會輿情，來觀察法律文化形成過程的內(nèi)在機理；既關注歷史上的法律文化，更關注當下的法律文化為建構當下的法律

11、文化，建設和諧的文明的法律生態(tài)服務，應當是我們的目的。 進入新世紀以來，隨著中國國內(nèi)學界對法律與社會關系研究的日益重視，方法路徑上的創(chuàng)新特別是對研究范式的提倡，也逐漸凸顯出來，其中比較有影響的如“結構-制度”的分析范式、”關系-事件”的分析范式、民間法、鄉(xiāng)土社會和市民社會的研究范式等等。這些范式研究中，都較為注重行動、過程的層面和效果的研究。在這些學者看來，“制度規(guī)則和行為規(guī)則分屬于兩個不同的層面，法學比較關注法律的內(nèi)在效力，社會學則傾向于關注社會成員承認并履行法律規(guī)則的現(xiàn)實。這就要求法律社會學研究應集中于行動的層面來發(fā)現(xiàn)社會事實?！?0比如，在關系-事件范式中，研究者關注的主要是以事件或案件

12、為原點，通過對案件的還原來剖析案件發(fā)生過程的復雜性及案件審理過程的多方博弈性?！罢菑纳鐣袆诱叩纳鐣袆又?，即他們的策略、資源和規(guī)則或意義的相互轉化中，我們才能更好地說明上述對立是如何轉化的、如何發(fā)生互動的；也才能在種種權力關系的網(wǎng)絡中，在組織法律運作場景成員之行動的知識、制度、行為習慣和利益中，來重新解讀法律、詮釋法律?！?1這種認識的深化，有助于我們對法律文化研究方法論、框架、視野、變量等的革新與進展。一個突出的問題是，應當從靜態(tài)的歷史的層面轉向動態(tài)的當下的建構；從中華法系傳統(tǒng)的自我價值、觀念的層面，拓展到價值觀與實際運行的諸變量相互作用的結合層面。 所有的文化都可以看作是一個符號系統(tǒng)，

13、文化由符號的外在載體、內(nèi)在意義、運行過程和媒介傳播三個層次所構成，是人類的生活方式的集中體現(xiàn)。文化的產(chǎn)生與演進包括符號的創(chuàng)造與應用的過程性、符號實體的傳承性等諸方面。其中，外在的物化的過程性、傳承性與其內(nèi)在的象征性、價值性同樣重要，都作為符號體系不可或缺的組成部分。而且，有時其外在過程性比其內(nèi)在的象征性更為重要，典型的如建筑文化、巫術等宗教儀式和民俗表演文化。建筑物，既是建筑文化的外在物化載體，也是建筑文化的精神本體。而如口傳民俗、宗教儀式，其表演過程，就是其文化的全部物質(zhì)與精神的融合與體現(xiàn)。由此，我們反觀法律文化，其司法過程性，遠較其靜態(tài)的制度和觀念研究更為重要，而這恰恰是以往的法律文化論者

14、所忽視的。法律文化的物化的過程性與其內(nèi)在的精神性同等重要。正如后現(xiàn)代對文本的重視和解釋學的發(fā)展一樣，過程本身絲毫不比目的和隱藏在目的之后的價值更缺少分量和意義。今天，聯(lián)合國教科文組織所大力倡導的人類物質(zhì)文化和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護，已經(jīng)有力地說明了這一點。正如日本學者六本佳平所指出的英國法文化特性中，大法官、大律師戴假發(fā)的特征，就是法文化物化與行為過程的一個典型事例。 卡多佐在闡述和分析司法的過程后指出：“我對司法過程的分析所得出的就僅僅是這樣一個結論：邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量?！?2換句話說，就是歷史、習俗、現(xiàn)實利益所糾合成的歷史背景

15、與現(xiàn)實需要在影響著法律的進步；進一步說，不論從廣義還是狹義的觀念看，諸種文化的因素在影響著法律的進步，而法律文化本身的價值尤體現(xiàn)在進步性上。 盡管關于文化有無數(shù)的定義，而其分類更是層出不窮，比如精神文化、物質(zhì)文化的兩分法；比如觀念文化、制度文化、器物文化的三分法等等。既有傳統(tǒng)的文化人類學的視角，也有現(xiàn)代的符號學、交互理論等的新視野。但簡言之，“文化是一個習慣性行為的習得體系，產(chǎn)生并決定個體的行動計劃?？傊?，社會結構產(chǎn)生文化，而文化則引發(fā)實踐，實踐最終再生產(chǎn)社會結構?！?3這一簡要的概括卻內(nèi)涵甚豐。它至少涵括了這樣幾個層面的指向：文化是一種習得的過程，習得本身就體現(xiàn)了其長期的過程性和可承繼性；文

16、化是由一定的社會結構產(chǎn)生的，有什么樣的社會結構就有什么樣的文化模式；文化引發(fā)社會實踐活動，實踐則意味著文化不是一種靜止的狀態(tài)，而是充滿了變化、變動、變量的因子。這些意涵反映到法律文化的層面，意味著法律文化與社會文明結構具有的直接的對應關系，它不能超越社會文明的階段而只能孕育于社會文明結構的大背景之中，同時，法律文化還有著許多的自變量和它變量。有學者指出，“法律文化是一個極其重要的變量。從某種意義上說，它就是驅使法律機器運轉、工作的燃料，它決定法律制度的需求模式?！?4當法律文化作為獨立的文化現(xiàn)象存在時，它還意味著法律文化的變量來源法律制度本身以及社會文明兩個部分的實踐。所以，龐德才會有這樣的名

17、言：“上個世紀，我們從內(nèi)部研究法律，今天的法學家從外部研究法律。”15這個“外部”既是歷史的，也是當下的；既是靜態(tài)穩(wěn)定的，又是運動變化的。我們從美國普通法的演變過程，可以清晰地看到法律精神、法律文化形成過程的豐富性和變異性。 由社會變動性引申出司法運行的過程性，既體現(xiàn)了法律與社會之間互相依存的關系，也體現(xiàn)了法律自身的存在與發(fā)展規(guī)律，因此，司法的過程性也就理所當然地作為法律文化考察的關鍵詞。如果我們有了法律文化過程性的觀念，再回過頭來審視關于法律文化的定義就會有新的發(fā)現(xiàn)與認識。比如，強調(diào)法律文化是內(nèi)化于思想、制度、設施，以及人們的行為模式之中的觀念和價值的看法，顯然需要充實與完善。概言之，所謂法

18、律文化，是隨社會文明發(fā)展而產(chǎn)生的法律運行過程的總稱，它包括內(nèi)部法律文化和外部法律文化兩個組成部分，內(nèi)部與外部法律文化相互作用，共同促進法律文化的文明進程。而過程性，是法律文化的特質(zhì)之一。它表明法律文化不是一種靜態(tài)的、傳統(tǒng)的文化，而是一種行動的、當下的文化；不是一種觀念性的文化，而是一種價值觀念與司法運行本體相結合，共同實現(xiàn)司法進步的文明形態(tài)。其外在的司法制度、司法程序、司法符號等物化的層面，與內(nèi)在價值觀念的層面，同樣重要，并行不悖；而不是被價值觀念所包容、消解。 注釋:1英丹尼斯羅伊德：法律的理念，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第167頁。2英丹尼卡瓦拉羅：文化理論關鍵詞，張衛(wèi)東等譯，江蘇人民出版社2006年版，第17頁。3美本杰明n卡多佐：法律的成長法律科學的悖論，董炯、彭冰譯，中國法制出版社，第141頁。4同注3，第149頁。5美羅斯科龐德：法理學(第一卷)，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第295頁。6同注5，第18頁。7日六本佳平：日本法與日本社會，劉銀良譯，中國政法大