論教唆犯之本質

1、論教唆犯之本質摘要：通過對大陸法系各法域刑法立法例與刑法理論的討論可知，大陸法系各法域堅持教唆犯的附屬性原那么及其處分的獨立原那么。而在我國，通說認為，教唆犯的性質為附屬性與獨立性相結合的二重性，但是根據我國刑法及相關理論可推知，我國現行刑法所規(guī)定的教唆犯性質在本質上是與大陸法系各國的附屬性說一脈相承的，即根據我國刑法立法例可以認為我國堅持教唆犯的附屬性質，而教唆犯的處分亦屬于處分獨立原那么。關鍵詞：教唆犯附屬性原那么二重性原那么處分獨立原那么“人生而自由的，卻無往不在枷鎖之中，自以為是一切的主人，卻比一切更受奴役。盧梭在?社會契約論?的開篇大聲疾呼。千百年來，人類為了掙脫枷鎖與奴役而不懈奮斗

2、，尤其在反對思想犯罪方面，從中世紀的黑暗時代到近代的法治國，從西歐的理性文化到中國的“西學東漸，人類前赴后繼為爭取自由而努力。然而經歷了警察國、法治國直至后現代的文化國，我們的法律中仍然保持著某種程度的“思想犯罪的“痕跡。教唆犯，古中華法系稱為造意犯，在黑暗時代該犯罪形式曾作為公權利吞噬私權利的有力工具，但在現代法治國家保障私權利抑制公權利的背景下保存該犯罪形態(tài)也必然使教唆犯的性質發(fā)生質的變化。然而，現代關于教唆犯的性質問題，中外法學家眾說紛談，莫衷一是，主要有教唆犯獨立性說，教唆犯附屬性說等學說。但教唆犯的性質終究為何，詳細而言，在我國法域內，在現有刑事法律規(guī)制下，教唆犯的性質終究如何界定才

3、能符合我國現實刑法之精神。筆者試圖以境外關于教唆犯的刑法法條及理論為根據，在比較鑒別的根底上討論我國刑法第29條所規(guī)定教唆犯之性質問題。一、大陸法系關于教唆犯的立法例及其相關學理1、德國現行刑法典在第二章行為之第三節(jié)行為人共同體和參與中詳細規(guī)定了教唆犯。其中第26條規(guī)定：“成心確實定了別人達于其成心施行了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處分。1同時關于教唆犯的處分問題，德國刑法第29條規(guī)定“參加者的獨立的可罰性。對每一個參加者，都不考慮別人的責任而根據其責任予以處分。第30條規(guī)定：“參加的力圖.1力圖確定別人去施行重罪或者去教唆重罪者，根據有關重罪的力圖的規(guī)定予以處分。但是，其刑罰必須根據

4、第49條第1款予以輕處。相應地適用第23條第3款的規(guī)定。2就施行重罪或者教唆重罪，表示愿意、承受別人的懇求或者與別人約定者，同樣處分。2德國刑法第26條規(guī)定了教唆犯的法定含義，從中可以看出德國對教唆犯的立法采取共犯附屬性原那么，即教唆犯的犯罪成立附屬于正犯，而且根據麥耶對共犯附屬形態(tài)的劃分，德國教唆犯立法例采取的是限制附屬形式。3根據德國刑法第29條，德國學者認為德國現行刑法對共犯人采取同等處分原那么。即對共同犯罪人實行獨立責任制4.根據德國刑法促進理論，教唆犯因為喚起了正犯的犯罪成心而促成了符合犯罪構成要件的和違法的行為，因此其本身就是有責的。5由此可知，在被教唆人沒有施行被教唆的罪或者雖施

5、行但沒有達至既遂時，由于教唆犯“力圖確定別人去施行重罪或者去教唆重罪，根據有關重罪的力圖予以處分。2、現行意大利刑法在第四章罪犯和被害人之第三節(jié)第115條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，假設兩人或兩人以上為施行犯罪目的而達成協(xié)議，并且該犯罪沒有施行，不得僅因協(xié)議行為而對任何人予以處分。但是，在為施行某一重罪而達成協(xié)議的情況下，法官可以適用保安處分。在教唆別人施行犯罪的情況下，假設教唆已被承受，但犯罪沒有施行，適用同樣的規(guī)定。假設教唆沒有被承受，并且屬于教唆施行某一重罪，對教唆人可以處以保安處分。6據此可知，對于“被教唆人沒有施行所教唆的犯罪之教唆犯，意大利刑法并不對其處以刑罰，即并不認為此時的教唆犯

6、構成犯罪。由于第117條之規(guī)定即“假設由于犯罪人的人身條件或身份或者由于犯罪人與被害人之間的關系而對某些共同犯罪人改變罪名，其別人也對一樣的犯罪負責，我們可以認為，意大利刑法典對共犯也采取共犯附屬性原那么。意大利刑法第110條關于對共同犯罪人的處分規(guī)定：“當數人共同施行同一犯罪時，對于他們當中的每一人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑法，以下各條另有規(guī)定者除外。7可見假設被教唆人施行了被教唆的犯罪行為而無論其既遂、未遂、或者實行中止，意大利刑法均對教唆犯以其所教唆的犯罪定罪處刑。但根據第115條之精神可知，意大利刑法對教唆犯的刑罰處分原那么并不如德國那樣對教唆犯一概以其所教唆的罪定罪處分，而是分別不

7、同情形施行不同處遇：首先，在有企圖的教唆8情況下，包括被教唆人沒有承受教唆即教唆失敗，以及被教唆人雖承受教唆但沒有施行所教唆之犯罪行為即教唆無效兩種情況，刑法并不對教唆犯以其所教唆的罪定罪處分，而是認定其無罪。其次，假設被教唆人施行了被教唆的犯罪行為，無論其既遂、未遂、實行中止、實行過限、打擊錯誤或者目的錯誤，對教唆犯均以其所教唆的罪定罪處分，即采取獨立處分原那么。3、瑞士聯(lián)邦刑法典第二章可罰性第24條規(guī)定：“1成心教唆別人犯重罪或輕罪的，是教唆犯，對教唆犯的處分于正犯一樣。2教唆別人犯重罪未遂的，依該重罪之未遂論處。9據第一款可知，瑞士刑法對教唆犯意在采取處分獨立原那么。對于該條第二款，筆者

8、以為應包含有兩種解釋意義：一為教唆別人犯重罪而教唆未遂的情況，另一為教唆別人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情況，此時以教唆犯所教唆罪的未遂犯論處。4、瑞典刑法典第23章第4條規(guī)定：“本法典對犯罪規(guī)定的處分，不僅適用于施行犯罪的人，而且也適用于對以建議或行為幫助犯罪的人。誘使別人犯罪，自己沒有實行的，以教唆犯罪或幫助犯罪處分。每一共犯應當根據可歸于其成心或過失來評判。法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規(guī)定的刑罰也適用于犯罪的共犯。10據該條款之“法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規(guī)定的刑罰也適用于犯罪的共犯可知，瑞典刑法對共犯采取的是最極端附屬形態(tài)，然而該條同時規(guī)定“本法典對犯

9、罪規(guī)定的處分，不僅適用于施行犯罪的人，而且也適用于對以建議或行為幫助犯罪的人，這說明刑法對共犯的處分采取獨立處分原那么。當然，瑞典刑法對教唆犯的處分也必定采用獨立處分原那么。5、中國臺灣地區(qū)現行刑法典第29條教唆犯之犯意及其處分規(guī)定：“教唆別人犯罪者，為教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪處分之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處分未遂犯之規(guī)定者，為限。11根據臺灣地區(qū)最高法院刑事庭會議決議所認定教唆犯之成立條件即一為教唆犯以教唆行為終了時即為犯罪成立；二為教唆犯在新刑法內規(guī)定為獨立犯罪，以其教唆行為時為犯罪行為時。即臺灣司法機關對教唆犯采共犯獨立性說而非與德國、意大利等國法

10、律一樣采共犯附屬性說12.但是臺灣學者陳樸生等認為，“教唆別人犯罪者，為教唆犯，其所謂別人犯罪，顯系指正犯之實行行為，并非教唆行為，此即料想實行行為所構成之概念。故教唆犯之成立，以有實行行為之存在為前提，即附屬于正犯而成立，亦即采共犯附屬性說，認教唆犯，系附屬的犯罪。13臺灣學者柯慶賢亦認為臺灣刑法29條之規(guī)定“足見對于教唆犯之成立，系采犯罪共同說。而依同條第二項之規(guī)定，“亦足見對于教唆犯之處分理論根底，系采共犯獨立性說。14此處的共犯獨立性說，應為共犯的處分獨立性說。而只有少數學者認為臺灣刑法第29條關于教唆犯的規(guī)定系采共犯獨立性說，該學者認為該條規(guī)定的法理根底是近代學派的犯罪征候說。15據

11、上述諸法，均堅持教唆犯附屬性說，而對其處分一概堅持處分獨立主義。但該種立法例并沒有導致大陸法系學者認為教唆犯存在獨立性。二、我國關于教唆犯性質之爭鳴縱貫我國大陸學界關于教唆犯性質問題的理論爭議，主要有附屬性說、獨立性說、獨立罪名說、機械的二重性說、辯證統(tǒng)一的二重性說等八種觀點16.1、附屬性說。該說又稱教唆犯的借用說，它以行為主義、犯罪共同說、客觀主義理論為其理論基矗只有實行犯構成犯罪，教唆犯才能構成犯罪。而且教唆犯與正犯的成立階段方面是同步的，正犯的行為構成未遂，教唆犯亦成立未遂。我國贊同共犯獨立性說的學者都認為教唆犯的附屬性并非絕對的，無條件的，而是相對的、有條件的附屬性。2、獨立性說。我

12、國堅持該說的學者認為，教唆犯具有獨立性或相對獨立性，在共同犯罪中處于獨立的地位，而非附屬于實行犯，教唆行為本已構成犯罪，是獨立的犯罪行為，而被教唆人是否施行犯罪，對教唆犯之成立影響不大。3、獨立罪名說。有學者認為刑法應將教唆犯單獨規(guī)定為一種獨立的犯罪和罪名。它與獨立性說的區(qū)別在于，獨立性說是在共同犯罪的前提下討論教唆犯的性質，而獨立罪名說那么是將教唆犯作為單獨之罪名予以規(guī)定。4、機械的二重性說。該說認為，教唆犯的性質是變幻不定的，刑法對教唆犯的不同規(guī)定決定了教唆犯在某種情況下具有附屬性，而在某種情況下那么具有獨立性，而且教唆犯的附屬性和獨立性是可以別離的。他們認為，根據現行刑法第29條第2款之

13、規(guī)定，被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況下，教唆犯與被教唆犯之間便不具有共同犯罪關系，而刑法對其規(guī)定了從輕或減輕處分的刑事責任，說明這里的教唆犯既無犯罪的附屬性，而只具有犯罪的獨立性。5、辯證統(tǒng)一的二重性說。此說如今理論界占據通說地位。該說認為，刑法中的教唆犯是獨立性與附屬性的辯證有機統(tǒng)一。一方面教唆犯處于相對附屬地位，另方面，教唆犯的社會危害性較大，教唆犯向被教唆人傳輸翻譯，使得教唆犯的人身危險性與社會危害性一起暴露，因此在共同犯罪中又處于相對獨立的地位，具有相對獨立性。因此教唆犯有附屬性和相對獨立性的二重性。雖然該說中有詳細的二重性說與抽象的二重性說之分歧，但抽象的二重性說目前在學界占據主導地

14、位，即其認為教唆犯的獨立性與附屬性無主次之分，二者不可分割，辯證統(tǒng)一。6、非獨立共犯人說。我國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯三類，而教唆犯并不屬于此三類人，而是根據教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯那么可能是從犯。7、不作為說。教唆犯的犯罪方式是不作為，而教唆犯使被教唆人產生犯意，從而對刑法保護的客體造成威脅，所以教唆犯便負有排除危險的義務，而教唆犯沒有履行其義務，故構成犯罪。8、摒棄性質說。教唆犯沒有任何屬性，沒有所謂的附屬性、獨立性和二重性，這種討論在理論與理論上沒有任何意義?？v觀以上八種學說，其共同的缺陷在于未能根據教唆犯的所有形態(tài)對教唆犯有整體性把握

15、。教唆犯的未遂形態(tài)不但包括通常所理解的教唆未遂與未遂教唆，即教唆未遂指教唆行為已經施行，正犯尚未至于著手實行犯罪的場合，而未遂教唆是指一開始就以使被教唆者限于未遂的目的的教唆17，而且還包括其他形態(tài)如目的錯誤、打擊錯誤、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述諸說所提醒的教唆犯性質僅限于對我國刑法所規(guī)定的教唆犯的局部理解，未能全面認識我國刑法對教唆犯的全部涵義，所以他們得出的論點均有一葉障目嫌疑，故存在有待商榷之處。三、我國刑法范疇內教唆犯之本質目前在我國刑法學界占據通說地位的是上述的教唆犯的抽象二重性說。然而，根據我國刑法第29條之規(guī)定似難以推論出該學說。以外法域刑法規(guī)定及理論為依托，筆

16、者試從我國刑法第29條之解析入手進一步討論，在我國現行刑法規(guī)定之前提下教唆犯之性質終究為何。一法條解析1、我國刑法第29條第1款我國刑法第29條關于教唆犯規(guī)定“教唆別人犯罪的，即在法條首段明文規(guī)定了教唆犯含義之法定解釋。該界定與臺灣刑法關于教唆犯的規(guī)定有極大相似之處。如上所述，臺灣學界認為“教唆別人犯罪者，為教唆犯之規(guī)定為法律采取犯罪共同說、共犯附屬說的明例。那么根據我國刑法之規(guī)定是否也可以認為，在現行刑法之法域內，我國刑法上的教唆犯亦采取犯罪共同說呢？不可否認，臺灣刑法的犯罪構成采取構成要件該當性、違法性、有責性之標準，此與大陸法系各國一樣。因此，分析臺灣與大陸法系各國教唆犯含義的法定解釋不

17、能分開其刑法理論土壤。臺灣刑法界定教唆犯為“教唆別人犯罪，很明顯，根據其構成要件理論，必須是實行犯的行為構成犯罪始能認定，易言之，須實行犯所施行的犯罪行為符合犯罪構成而最終成立犯罪，才能認定教唆犯構成犯罪。顯然，此處，臺灣刑法在教唆犯性質上采取極端附屬形式的附屬說。此規(guī)定與德國刑法之界定“成心確實定了別人達于其成心施行了的違法行為相異，即德國刑法認為教唆犯亦附屬于正犯，只是德國刑法采取的是限制附屬形式而已。反觀我國對教唆犯之法律解釋，“教唆別人犯罪方可構成教唆犯。顯然，教唆犯的成立，必須實行犯的犯罪行為構成犯罪，即其行為須符合我國犯罪理論的平面的構成要件。所以可以認為我國教唆犯的立法界定所采取

18、的是極端附屬形式的教唆犯附屬性說。在處分方面，我國刑法亦規(guī)定教唆犯的處分以其在犯罪中的作用而定。對教唆犯的處分，我國沒有和大陸法系刑法一致即沒有明文規(guī)定對教唆犯采取處分獨立原那么，而是根據教唆犯在共犯中的作用處以不同的刑罰。此處，我們必須注意，刑法對教唆犯的處分并不像有些學者所認為的是附屬性的。恰恰相反，我國刑法對教唆犯的處分是采取獨立處分原那么的。例如，乙本來與丙有隙，向甲訴苦，甲聽后便教唆乙殺丙，而乙按照甲所教唆的內容殺害了丙，那么該案中，甲為教唆犯，乙為實行犯，而同時乙也是該案的主犯，而甲那么是從犯。那么，對乙便可能按照刑法第232條以成心殺人罪處以十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，但

19、對于從犯甲那么可能按照情節(jié)較輕，處以三年以上十年以下有期徒刑。所以從二者的處分上看，也并不是教唆犯附屬于正犯以十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑處以刑罰。故教唆犯的刑罰并非附屬于被教唆人。故據此筆者認為，我國對教唆犯的處分亦采取處分獨立原那么。2、我國刑法第29條第2款有學者認為，我國刑法29條第2款“假設被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或減輕處分，是在被教唆人沒有犯被教唆罪的情況下，教唆犯獨立成罪并處分的根據，所以他們認為我國所規(guī)定的教唆犯具有獨立性。18筆者認為，對我國刑法29條第2款的該種解釋有失偏頗。與德國刑法有教唆犯的力圖規(guī)定不同，也和意大利刑法關于有企圖的教唆等教唆形

20、態(tài)特殊規(guī)定相異，我國刑法只是簡單的規(guī)定被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況，而無相關其他教唆形態(tài)的規(guī)定。在此情況下，我們必須認識到，“法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在，“雖然成文刑法是正義的文字表述，但并不意味著僅僅根據文字就可以發(fā)現刑法的全部真實含義。19故而我們必須深化到刑法文字的背后開掘刑法該條款的真正涵義。盡管對于該條款的涵義，我國學者存在諸多爭議，包括預備說，既遂說，成立說，特殊教唆犯說，以及未遂說等，但筆者認為其共同缺陷在于均未能窮盡教唆成功之外的所有形態(tài)，故有失偏頗。筆者認為，該條款的涵義應有兩重：第一，所謂的“犯被教唆之罪系指教唆人所教唆的

21、詳細犯罪行為，其為符合詳細罪名構成要件的詳細犯罪行為。易言之，該條款的被教唆之罪首先應為教唆犯所教唆的犯罪行為內容。如甲教唆乙施行殺害丙，但乙卻誤認丁為丙而將其殺害。根據通說，該案中甲的教唆行為既遂，應該按照29條第一款處分。原因在于通說將被教唆之罪理解為抽象的犯罪構成行為，而非詳細的教唆所犯所教唆的犯罪行為。但是假設此處將“被教唆之罪理解為詳細的犯罪行為，那么本案便應該適用第二款之規(guī)定。第二，第二層涵義為被教唆人所被教唆的抽象的犯罪構成行為，非詳細的被教唆的犯罪行為。上述兩重涵義必須經過檢討均符合才能認為教唆成功而適用第一款之規(guī)定。假設該兩重標準有一項不符合，便應該適用該條款，對教唆犯從輕或

22、減輕處分。當然，該兩重涵義之間又有一定的關系，詳細如下：1內涵一是本條款“犯被教唆之罪的根本涵義。在檢討是否適用該條款時應首先考量詳細案件是否符合該涵義，即假設被教唆的人沒有犯被教唆的詳細犯罪行為但卻符合了其所教唆的抽象犯罪行為時，那么考量涵義二之適用。例如甲教唆乙盜竊丙的財物，但乙卻強奸了丙，那么乙便沒有實行甲所教唆的犯罪行為。又如甲教唆乙殺害丙，但乙卻誤認丁為丙而將其殺害，雖然此時乙實行了甲所教唆的罪，但并非甲所教唆的詳細犯罪行為，甲的目的指向丙而非丁且所教唆的犯罪行為也指向丙，那么我們便可以認為，“被教唆之罪便是指甲所教唆的針對丙的生命法益的殺人行為，而非指向丁的生命法益。而乙卻是在針對

23、丁實行犯罪，那么顯然不能認為乙犯了甲所教唆的針對丙的犯罪行為，故本案應該按照第2款可以對教唆犯甲從輕或減輕處分。故而，此時便應該在符合涵義二的情形下檢討本案。2假設被教唆人的行為沒有犯被教唆的詳細犯罪行為，但符合了教唆人所教唆的抽象犯罪構成，此時便應該適用內涵二對案件進展考量。而該情形又可以分別為以下情形：首先，被教唆人的目的錯誤。例如甲教唆乙強奸丙女，乙誤認丁為丙而奸淫，此時乙為強奸罪的正犯，甲為強奸罪的教唆犯，雖然甲成立強奸罪的教唆犯，但仍應對甲根據該條款處斷。其次，打擊錯誤，或手段錯誤。被教唆人的行為打擊錯誤時，對于教唆的損害法益為障礙未遂時，實行犯構成未遂犯，當然對教唆犯據該條款處斷。

24、再次，中止犯罪。被教唆人著手實行后出于己意中止犯罪或防止犯罪結果發(fā)生的，構成犯罪中止，而教唆人那么構成障礙未遂，仍據本條款處分。復次，更犯他罪。假設被教唆人沒有按照教唆犯的教唆內容范圍施行犯罪，而在實行完畢所教唆的犯罪之后又損害其他，那么教唆犯只對其所教唆的內容負責，而對超越其教唆范圍的局部不負刑事責任。最后，改犯他罪。被教唆人在被教唆后不以教唆人所教唆的內容施行犯罪而改犯他罪，那么教唆犯為失敗教唆，當然據本款討論教唆犯的刑事責任。如上可知，本款所包含之內容并非如通說所認為的只有被教唆人的行為沒有構成被教唆的犯罪之一種情況，而包涵了諸如教唆未遂、未遂教唆、打擊錯誤、目的錯誤等情形，所以并不能根

25、據本條款之一種涵義即被教唆人的行為沒有符合抽象的犯罪構成，而認為教唆犯屬于在被教唆人不構成犯罪情形下應單獨處分的獨立犯罪形式。綜上所述，我國刑法第29條之立法，從理論上考量，其應屬堅持教唆犯附屬性質，且我國刑法的立法例與臺灣相似，亦堅持教唆犯的極端附屬形式。但我國對教唆犯的處分方面亦堅持了處分獨立主義，該種立法例與大陸法系的立法例在本質上是一脈相承的。二理論反思小野清一郎指出，是否應該使教唆行為或幫助行為從實行行為中完全獨立出來予以處分，乃是立法政策上的問題，不應只是觀念的考慮，而應該按照復雜的現實事態(tài)考慮其詳細的正義及合目的性。20據此，可以認為應當堅持認為教唆犯附屬性說，而非教唆犯獨立主義

26、。如假設堅持教唆犯獨立性說，那么教唆犯必可因其教唆行為，無論未遂教唆或教唆未遂，而受到刑事處分。然而根據罪刑法定原那么，對犯罪施行處分必須以其行為符合犯罪構成為條件。而我國如今的構成要件，無論完好的構成要件還是修正的構成要件，均要務施行一定的犯罪行為并進而對法益存在現實的危害方可。但教唆犯只是引起別人的犯罪決意，在正犯沒有預備之前對教唆犯予以處分必然使刑罰權得以無限制的擴張并進而進犯公民的自由，從而使刑罰權喪失其運作的正義性。事實上，正如費爾巴哈所言，教唆犯只是“知的惹起者，他只是惹起了實行犯的犯意，而并無真正施行符合構成要件的詳細行為，所以對之按照獨立于實行犯的性質加以處分，那么無法從根本上

27、解決刑罰權運行的正當性問題。本質上，教唆犯正是由于惹起了實行犯的犯罪決意，而在實行犯施行的所教唆之罪中，由于教唆之加功而得以損害法益，所以教唆犯之教唆乃是由于實行犯的實行行為中有教唆犯的作用始可為刑事處分，此教唆犯的可罰之處。這才是教唆犯的本質所在。然而為什么大多刑法將教唆犯之教唆犯罪人未犯所教唆之罪，也規(guī)定應予以處分呢？正如小野先生指出，此時“應該按照復雜的現實事態(tài)考慮詳細的正義及合目的性。易言之，刑法之所以在被教唆之人沒有構成所教唆的犯罪的情形下處分教唆犯，是由于刑事政策及正義理念的驅動使然。雖然教唆犯的被教唆人未施行教唆之罪，在被教唆人未施行被教唆的犯罪，也未施行其他任何犯罪的情形下，由

28、于教唆犯的教唆行為使人產生了危害法秩序的犯意，同時也使尊重法秩序的社會公眾的法感情受到一定沖擊，法秩序需要確證其存在及自身權威，受到損害的公眾法感情需要撫慰，那么此時必須對教唆犯的行為予以否認，從而使正義的法在“否認之否認中得以恢復確證。當然，在被教唆人未犯被教唆之罪，但其施行了其他犯罪時，基于上述原因亦應當處分。不可否認，基于刑事政策的考量可以在被教唆人沒有犯被教唆之罪的情形下對教唆犯施行處分，但這畢竟有政策因素在其中，而不能基于此在理論上抹煞教唆犯的附屬性本質。然而，也必須警覺的是，由于法感情及法秩序的不可實然衡量性，在對被教唆之人未施行任何犯罪時的處分根據便難以認定。在此應嚴格根據“罪疑

29、有利被告原那么“疑罪從輕等原那么作利于被告人的處斷。同時我們也必須注意到，現行大陸法系各刑法之詳細規(guī)定一般采用教唆犯附屬性說和處分獨立原那么。而且我國刑法在本質上也貫徹了該原那么，所以我們可以認為我國刑法的教唆犯是性質上的附屬性與處分上的獨立性的有機結合，但并非我國通說將兩者混為一談而主張的教唆犯性質的附屬性與獨立性有機結合的二重性說。參考文獻：1德國刑法典.馮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2000.第13頁.2德國刑法典.馮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2000.第13頁.3馬克昌.比較刑法原理.湖北：武漢大學出版社，2002.第602頁.4參見耶賽克、魏根特.德國刑法教科書.徐久生譯.

30、北京：中國法制出版社，2001.第836頁.5耶賽克、魏根特.德國刑法教科書.徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001.第829頁.6意大利刑法典.黃風譯.北京：中國政法大學出版社，1998.第38至39頁.7意大利刑法典.黃風譯.北京：中國政法大學出版社，1998.第37頁.8參見韓李在祥.韓國刑法總論.韓相敦譯.北京：中國人民大學出版社，2022.第434頁.9瑞士聯(lián)邦刑法典.徐久生、莊敬華譯.北京：中國方正出版社，2022.第8頁.10瑞典刑法典.陳琴譯.北京：北京大學出版社，2022.第45頁.11蔡墩銘.刑法及特別法匯編.臺北：五南圖書出版公司，1997.第107頁.12參見蔡墩銘.

31、臺灣刑法匯編.臺北：五南圖書出版公司，1997.第111頁.13陳樸生、洪福增.刑法總那么.臺北：五南圖書出版公司，1989.257至258頁.14柯慶賢.刑法專題研究.臺北：三民書局，1998.第175頁.15參見黃東雄.刑法概要.臺北：三民書局，1998.第112頁.16以下參見魏東.教唆犯研究.北京：中國人民公安大學出版社，2002.第75頁至89頁.17馬克昌.比較刑法原理.湖北：武漢大學出版社，2002.第651頁.18參見魏東.教唆犯研究.北京：中國人民公安大學出版社，2002.第82頁.19張明楷.刑法分那么的解釋.北京：中國人民大學出版社，2022.第4至5頁.20魏東.教唆犯研究.北京：中國人民公安大學出版社，2002.第45頁.注釋：此處譯者將該德語詞翻譯為“力圖，有其特殊用意。根據魏根特、耶塞克的?德國刑法教科書?介紹，該22條是關于未遂犯的規(guī)定，但是由于德國刑法在規(guī)定未遂犯時根據其主觀客觀理論，未遂犯的處分根據在于其實現的對法律的敵對意識，易言