論獨(dú)立后津巴布韋習(xí)慣法的新趨勢

1、論獨(dú)立后津巴布韋習(xí)慣法的新趨勢關(guān)鍵詞:非洲法/津巴布韋/習(xí)慣法/地方法院內(nèi)容提要:習(xí)慣法得到普遍認(rèn)可是非洲大陸最獨(dú)特的法律現(xiàn)象之一。習(xí)慣法作為津巴布韋固有法，早在歐洲殖民者到來之前即已存在。津巴布韋獨(dú)立后在保存了殖民者遺留的普通法的同時(shí)，仍繼續(xù)適用習(xí)慣法。這些習(xí)慣法及其適用出現(xiàn)了新的開展趨勢：習(xí)慣法得到憲法確實(shí)認(rèn)和保護(hù)；呈現(xiàn)成文化趨勢；習(xí)慣法法院被納入全國統(tǒng)一的司法體系；傳統(tǒng)部落領(lǐng)袖成為新政府機(jī)構(gòu)的組成部分；習(xí)慣法的內(nèi)容也在編撰整理中得到修改等。習(xí)慣法是人類歷史上最初的法律形態(tài)，經(jīng)過歷史演變在世界上大多數(shù)國家已不是主要的法律淵源，但在非洲大陸卻得到普遍認(rèn)可。這是非洲大陸最獨(dú)特的法律現(xiàn)象之一。自

2、1980年獨(dú)立后，津巴布韋與其他非洲國家一樣，對非洲習(xí)慣法進(jìn)展了改革，非洲習(xí)慣法呈現(xiàn)新的開展趨勢。本文試圖以獨(dú)立以來津巴布韋習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)為討論對象，分析習(xí)慣法開展的新趨勢。習(xí)慣法得到津巴布韋憲法確實(shí)認(rèn)津巴布韋的現(xiàn)行憲法是獨(dú)立時(shí)于1979年12月制定，并于1980年4月18日生效的?津巴布韋共和國憲法?，該部憲法后來共進(jìn)展了11次修正。津巴布韋憲法第七十九條、第八十九條和第一百一十三條對習(xí)慣法作了規(guī)定。津巴布韋憲法第七十九條規(guī)定，津巴布韋的司法體制為：(1)最高法院；(2)高等法院；(3)根據(jù)國會(huì)立法設(shè)立的附屬于最高法院和高等法院的法院。其中該條第三款是概括性條款，為國會(huì)根據(jù)憲法設(shè)立其他法院提供

3、了根據(jù)。從津巴布韋的司法理論來說，這種“附屬于最高法院和高等法院的法院就包括專門的習(xí)慣法法院。這是設(shè)立習(xí)慣法法院的憲法根據(jù)。津巴布韋憲法第八十九條規(guī)定：津巴布韋最高法院、高等法院，以及其他附屬于高等法院的任何法院適用的法律應(yīng)該是從1891年6月10日好望角殖民地開始生效的法律。所謂1891年后在南非好望角殖民地生效的法律，主要是羅馬荷蘭法和當(dāng)?shù)厝说牧?xí)慣法。1902年英布戰(zhàn)爭以后，英國法被移植到南非，逐步形成混合法特征的法律。津巴布韋當(dāng)時(shí)是英國殖民地，稱為“南羅得西亞，適用英國在南非推行的法律。這些法律在津巴布韋獨(dú)立以來得到繼承和開展，成為津巴布韋的法律。獨(dú)立以來，津巴布韋的法律就包括源于英國與

4、荷蘭的一般法和源于津巴布韋外鄉(xiāng)的習(xí)慣法。津巴布韋憲法第一百一十三條更明確規(guī)定津巴布韋“法律是指：(1)憲法或者國會(huì)公布的法律；(2)其他成文法；(3)在津巴布韋生效的不成文法，包括習(xí)慣法。另外，該條也對“地方法院作出了明確解釋，規(guī)定地方法院為“適用非洲習(xí)慣法而根據(jù)成文法設(shè)立的法院1。從上述規(guī)定中可見，津巴布韋在憲法中明確規(guī)定了習(xí)慣法是該國法律的正式法律淵源，并規(guī)定設(shè)立適用習(xí)慣法的專門法院，從而使習(xí)慣法得到具有最高權(quán)威的憲法的認(rèn)可。其他非洲國家也有類似規(guī)定。在白人種族主義統(tǒng)治時(shí)期，南非只把習(xí)慣法視為黑人的專用法律，沒有得到憲法的認(rèn)可。但1994年的南非共和國新憲法認(rèn)可了習(xí)慣法，規(guī)定南非的各級(jí)法院

5、可以適用習(xí)慣法。2習(xí)慣法出現(xiàn)成文化趨勢習(xí)慣法一般是口頭法，非洲的法律長期是通過口耳相傳方式，將習(xí)慣法予以保存和開展。非洲國家獨(dú)立后編撰、整理了習(xí)慣法，且以文字形式記錄下來。獨(dú)立后的非洲國家曾在坦桑尼亞首都達(dá)累斯薩拉姆舉行了關(guān)于習(xí)慣法的專門會(huì)議，討論非洲習(xí)慣法的改革與開展，其中一條重要途徑是將非洲習(xí)慣法進(jìn)展編撰整理，使其成文化。3津巴布韋獨(dú)立后，采取了類似做法，先后公布了?習(xí)慣法和初級(jí)法院法?(ustaryLaandPriaryurtsAt)、?兒童保護(hù)和收養(yǎng)法?(hildrensPrtetinandAdptinAt)、?扶養(yǎng)法?(aintenaneAt)、?非洲人婚姻法?(Afrianarri

6、ageAt)、?已婚者財(cái)產(chǎn)法?(arriedPersnsPrpertyAt)、?非洲人遺囑法?(AfrianillsAt)、?兒童保護(hù)和收養(yǎng)法?(hildrensPrtetinandAdptinAt)，以及?傳統(tǒng)指導(dǎo)人法?(TheTraditinalLeadersAt)等。?習(xí)慣法和初級(jí)法院法?規(guī)定了習(xí)慣法法院的組成、運(yùn)作方式及解決法律沖突的根本原那么等。?兒童保護(hù)和收養(yǎng)法?規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，建立了少年法庭，專門審理有關(guān)兒童的監(jiān)護(hù)、福利、受損害，以及收養(yǎng)問題的訴訟。津巴布韋?扶養(yǎng)法?規(guī)定了家庭成員間的扶養(yǎng)義務(wù)。成年子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，父母有撫養(yǎng)子女的義務(wù)，即使是私生子也應(yīng)得到撫養(yǎng)。津巴布韋

7、?非洲人婚姻法?規(guī)定，假設(shè)非洲人根據(jù)?婚姻法?(arriageAt)的相關(guān)條文，或按照宗教儀式在教堂舉行婚禮，那么離婚時(shí)適用制定法的規(guī)定離婚；假設(shè)按照習(xí)慣法舉行婚禮，那么離婚時(shí)適用習(xí)慣法。津巴布韋?已婚者財(cái)產(chǎn)法?規(guī)定結(jié)婚后的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與社區(qū)財(cái)產(chǎn)別離。?非洲人遺囑法?規(guī)定任何14周歲以上的人都可以立遺囑，遺囑具有優(yōu)先的效力。4但這種成文化趨勢給非洲習(xí)慣法的適用帶來新的困難。筆者在南非學(xué)習(xí)，上“非洲習(xí)慣法一課時(shí)，開普敦大學(xué)的漢孟佳教授(huaHinga)談到了這一困境。她認(rèn)為將習(xí)慣法加以整理編撰，方便了大家對習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)，也使法官更容易適用習(xí)慣法，但習(xí)慣法本身是不斷開展變化的。那些經(jīng)整理編撰的習(xí)慣法

8、跟不上形勢的開展，變成了“書本上的法(La-in-bk)，成為“死法，而與現(xiàn)實(shí)中的“活法(Living-la)發(fā)生脫節(jié)。這便產(chǎn)生新的法律沖突。習(xí)慣法從本質(zhì)上不是成文法，法官在判案時(shí)，假設(shè)遇到習(xí)慣法發(fā)生變化，應(yīng)根據(jù)變化了的法判案，而不能拘泥于“書本上的法。適用習(xí)慣法的法院被納入統(tǒng)一的法院體系津巴布韋在獨(dú)立之初，根本沿襲英國殖民者遺留下來的司法制度，實(shí)行三重體制：第一類為治安法院(agistratesurts)和高等法院(Highurt)，適用普通法和制定法；第二類為地區(qū)專員法院(Distritissinersurts)，審理在城市生活的非洲人之間的民事糾紛；第三類為部族法院(Tribalurts

9、)，包括頭人法院(Headensurts)、酋長法院(hiefsurts)和部族上訴法院(TribalAppealurt)，審理農(nóng)村地區(qū)的民事糾紛和細(xì)微的刑事案件。部落法院自成一體，與英式法院并行，部落上訴法院是適用習(xí)慣法的終審法院。51981年，津巴布韋公布了?習(xí)慣法和初級(jí)法院法?，取消了三重體制的法院構(gòu)造，開始建立統(tǒng)一的法院體系。津巴布韋法院分為高級(jí)法院和低級(jí)法院兩大類。高級(jí)法院包括最高法院和高等法院；低級(jí)法院包括地區(qū)法院、治安法院和初級(jí)法院。6初級(jí)法院由原來的酋長法院、頭人法院和地區(qū)專員法院改造而成，并改稱為“村級(jí)法院(Villageurts)和“社區(qū)法院(unityurts)。初級(jí)法院

10、主要適用習(xí)慣法審理案件，所以也被稱為習(xí)慣法法院或傳統(tǒng)法院。7村級(jí)法院是初級(jí)法院中最低級(jí)法院，沒有職業(yè)執(zhí)法人員，且主持審訊的法官不一定是酋長或土著領(lǐng)袖，而是由民眾選舉的并經(jīng)過專業(yè)法律培訓(xùn)的人擔(dān)任。8村級(jí)法院只管轄民事案件，無權(quán)管轄刑事案件，且只能適用習(xí)慣法，對于不能適用習(xí)慣法的案件沒有管轄權(quán)。9村級(jí)法院的訴訟程序一般采取口頭申訴。在管轄權(quán)方面已擯棄屬人管轄原那么，不以當(dāng)事人的種族屬性決定法院的管轄權(quán)，而是遵循地域管轄原那么，即被告必須居住在或者訴因必須發(fā)生在法院的管轄權(quán)內(nèi)，或者被告必須已同意該法院的管轄權(quán)。10社區(qū)法院是村級(jí)法院的上一級(jí)法院，既審理一審案件，也審理不服村級(jí)法院的上訴案件。社區(qū)法院

11、管轄細(xì)微的刑事案件，即：(1)不超過50津巴布韋元的偷竊案件；(2)不超過50津巴布韋元的損壞財(cái)物案件；(3)不帶武器的攻擊，且沒有對身體造成嚴(yán)重?fù)p傷的案件；(4)違犯?地方法院法?行為的案件；(5)違犯?部落托管土地法?行為的案件。社區(qū)法院也是采取屬地管轄原那么。對社區(qū)法院判決不服的案件可以再上訴至治安法院。治安法院是按照英國法形式設(shè)置的法院，適用普通法和制定法，也適用習(xí)慣法。對于治安法院的判決不服，可以上訴到高等法院。11這樣，“土著法律制度重新回到了津巴布韋政治和文化生活的中心12，殖民時(shí)期建立的習(xí)慣法法院和三重法院體制被取消了，津巴布韋建立了統(tǒng)一的法院體制，實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的統(tǒng)一。

12、在?習(xí)慣法與初級(jí)法院法?根底上，1990年津巴布韋公布了?習(xí)慣法與地方法院法?。該法包括7個(gè)部分，適用至今。第一部分是前言，規(guī)定了該法的一些根本條款，解釋了一些根本法律術(shù)語。例如，該法將“習(xí)慣法解釋為“是指在1891年6月10日前，以及后來修改和開展的津巴布韋民族或者某個(gè)地區(qū)、社區(qū)的習(xí)慣法13。第二部分規(guī)定了習(xí)慣法的適用、地位、確認(rèn)、不同習(xí)慣法發(fā)生沖突時(shí)的解決原那么等。第三部分規(guī)定了有關(guān)地方法院的構(gòu)成，包括法院的根本組成和其內(nèi)部人員的構(gòu)成。第四部分規(guī)定了地方法院的管轄權(quán)，管轄權(quán)的限制，以及法院判決的執(zhí)行問題。第五部分規(guī)定了有關(guān)地方法院的程序問題，包括審理程序、違犯程序的制裁，以及案件的移送問題

13、等。第六部分規(guī)定了各級(jí)法院間的級(jí)別管轄、上級(jí)法院對下級(jí)法院的監(jiān)視，以及有關(guān)上訴和復(fù)審的程序。最后部分為附那么，規(guī)定了法律適用中的一些相關(guān)問題。1990年的津巴布韋?習(xí)慣法與地方法院法?進(jìn)一步建立了由地方法院、治安法院、高等法院，以及最高法院組成的津巴布韋統(tǒng)一司法體系。地方法院包括“初級(jí)法院(Priaryurt)和“社區(qū)法院(unityurt)。“初級(jí)法院是地方法院中的最低級(jí)法院，“社區(qū)法院是初級(jí)法院的上一級(jí)法院，既審理一審案件，也審理不服初級(jí)法院判決的上訴案件。初級(jí)法院和社區(qū)法院只能根據(jù)習(xí)慣法進(jìn)展審理。地方法院由司法部長或者司法部長授權(quán)的官員任命的酋長或者其別人主持，但同時(shí)，在任命或者免除地方

14、法院法官的職務(wù)之前，司法部長或者指派官員應(yīng)該與公眾效勞委員會(huì)等部門商榷。地方法院的審訊人員在審理案件時(shí)，應(yīng)該從指派官員認(rèn)可的人員名單中挑選35名陪審員輔助審訊人員工作。而這些陪審員僅僅起到咨詢作用而無權(quán)在法院審訊時(shí)表決。另外，法院還應(yīng)有負(fù)責(zé)執(zhí)行和遞送文書的信使，以及負(fù)責(zé)文書等工作的書記員，這些人的任免都須與主持法院工作的有關(guān)人員商量。津巴布韋?習(xí)慣法與地方法院法?第十六條對于地方法院的管轄權(quán)作了如下規(guī)定：(1)訴訟懇求屬于習(xí)慣法適用范圍；(2)訴訟標(biāo)的額，在初級(jí)法院，不超過2萬津元；在社區(qū)法院，不超過4萬津元；(3)涉及遺囑繼承的案件；(4)依習(xí)慣法結(jié)婚的離婚案件；(5)未成年人的監(jiān)護(hù)案件；(

15、6)撫養(yǎng)案件；(7)涉及土地或其他不動(dòng)產(chǎn)的案件。對于第十六條第二款關(guān)于訴訟標(biāo)的限額，如遇到特殊情況，可由司法部長進(jìn)展調(diào)整。有人認(rèn)為，該法不只是維護(hù)習(xí)慣法，而是為了滿足部分民眾的要求，因?yàn)榱?xí)慣法法院可以為一直保持非洲傳統(tǒng)和價(jià)值觀念的農(nóng)村地區(qū)的普通老百姓提供一個(gè)公平的司法制度。14?習(xí)慣法與地方法院法?賦予習(xí)慣法法院較大的自主權(quán)，該法規(guī)定，地方法院可以依法規(guī)定損害賠償或補(bǔ)償；規(guī)定合同的特別履行；在習(xí)慣法允許或要求的情況下規(guī)定刑事?lián)p害的支付；作出公正判決；作出其他案件所需公正的規(guī)定，同時(shí)也可以作出與其相關(guān)的規(guī)定。15地方法院的程序和證據(jù)規(guī)那么根據(jù)習(xí)慣法而不是根據(jù)津巴布韋普通法。在審理過程中，地方法院

16、法官有權(quán)召集必要的證人或者當(dāng)事人出庭，對于必須出庭而無故缺席者，法院可將其逮捕至法庭，且根據(jù)情況可對他處以一定數(shù)額的罰款。在庭審中擾亂法庭秩序者，法官可將其驅(qū)逐出法庭，并處以罰款。法院的審理應(yīng)公開，但律師不能在地方法院代理當(dāng)事人出庭。因?yàn)檫m用習(xí)慣法的案件本身比較簡單，適用的社會(huì)也是傳統(tǒng)的熟人社會(huì)，允許律師出庭會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟本錢。津巴布韋還通過上級(jí)法院對下級(jí)法院的監(jiān)視程序，將習(xí)慣法法院納入統(tǒng)一的法院體系中。治安法院有權(quán)對其轄區(qū)內(nèi)地方法院的判決進(jìn)展復(fù)審，假設(shè)發(fā)現(xiàn)地方法院的判決或者命令存在越權(quán)行為，治安法院可責(zé)令地方法院將案件，以及社區(qū)法院或者初級(jí)法院審訊人員將要作出的判決報(bào)告一同移送給它。地方法院將根據(jù)不同情況作出決定：假設(shè)有關(guān)地方法院無管轄權(quán)，治安法院可指示另一法院將案件重新審理；假設(shè)原審地方法院有管轄權(quán)，而判決有誤，那么治安法院可要求該原審地方法院重審。此外，地方法院對判決無執(zhí)行權(quán)，假設(shè)一方當(dāng)事人不自覺履行判決，另一方當(dāng)事人只能在法定期限內(nèi)，向地方法院所屬的治安法院登記，申請執(zhí)行。申請執(zhí)行的期限為兩年。申請執(zhí)行時(shí)，申請人應(yīng)同時(shí)將被地方法院的法官或書記員鑒定的判決副本遞交給治安法院的書記