中國農(nóng)業(yè)大學(xué)現(xiàn)代遠程教育

1、有三篇論文要寫，文獻檢索 社會心理學(xué)鄉(xiāng)村 傳播學(xué), 我把我專業(yè)的論文發(fā)郵箱給你參 考，我真的沒 時間寫社會心理學(xué)?基礎(chǔ)獸醫(yī)的相關(guān)研究臨床常見手術(shù)局部解剖的研究臨床典型病例病理變化的觀察新藥、新型制劑藥效學(xué)觀察 藥物毒理學(xué)試驗的觀察犬全部分器官切片的制備小動物（伴侶動物）臨床的相關(guān)研究大型動物（馬、牛等）臨床的相關(guān)研究？動物（豬、雞、羊等）群發(fā)病的研究社會心理學(xué)此表由評閱人填寫總分教師簽字農(nóng)大評價項目滿分 得分 TOC o 1-5 h z 選題正確15論點、論據(jù)40材料、數(shù)據(jù)20v.寫作規(guī)范性15字數(shù)要求中國農(nóng)業(yè)大學(xué)現(xiàn)代遠程教育課程論文（設(shè)計）課程名稱：經(jīng)濟法論文題目：反壟斷法中的濫用市場支配地

2、位與經(jīng)營者集中的異同學(xué)生姓名陳彬?qū)I(yè)工商管理層 次 局起專批次102學(xué)號 W60601102028學(xué)習(xí)中心江西省贛州農(nóng)業(yè)學(xué)校0 一二年五月中國農(nóng)業(yè)大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院制反壟斷法中的濫用市場支配地位與經(jīng)營者集中的異同摘要：本文認為市場支配地位是指在相關(guān)市場上某個經(jīng)營者或者若干個經(jīng)營者占 有一定程度的優(yōu)勢或強勢， 且經(jīng)營者可以憑借這種優(yōu)勢或強勢控制市場的一種狀態(tài)。市場份額是界定企業(yè)具有支配地位的決定因素， 但不是唯一的因素。 市場支 配地位本身并不違法， 只有當這種支配地位由于被濫用而破壞了競爭以及被企業(yè) 違法獲得與維持時， 反壟斷才予以限制或禁止。 而濫用市場支配地位不僅破壞了 競爭，不利于資源的優(yōu)

3、化配置， 因此我們應(yīng)該借鑒世界各國的立法實踐， 并結(jié)合 具體國情明確市場濫用行為的界定標準， 針對支配地位濫用行為的表現(xiàn)形式對其 加以規(guī)制，從而維護有效、 公平、自由的競爭秩序， 保持國民經(jīng)濟的持續(xù)、 健康、 穩(wěn)定發(fā)展。關(guān)鍵詞：市場支配地位 市場支配地位濫用行為 危害1 引言隨著中國加入WTO ，更多的跨國公司通過并購或者建立合營企業(yè)的方式進入中 國市場，這對中國企業(yè)既是機遇又是挑戰(zhàn)。 機遇是中國企業(yè)在競爭中可以磨練壯 大，挑戰(zhàn)是那些掌握著資金優(yōu)勢的大跨國公司如生產(chǎn)電子產(chǎn)品的公司在中國市場 非常容易取得市場支配地位進而濫用它們的市場勢力。 我國公用企業(yè)因其自然壟 斷的特性，也往往易濫用其支配地

4、位。雖然 2007 年 8 月 30 日第十屆全國人民代 表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過通過的反壟斷法對有關(guān)概念,如市場支配地位作了明確界定,對進一步研究市場支配地位提供了法律依據(jù),但本文在此基礎(chǔ)上 ,對市場支配地位的概念及界定,濫用市場支配地位的界定及標準, 以及法律對 其規(guī)制等問題進一步探討,提出自己的一些觀點。2 市場支配地位的界定市場支配地位的概念市場支配地位( market dominant position ) ,這一術(shù)語源自德國的反限制競爭法和學(xué)術(shù)界，他又稱“控制市場的地位” ，他與美國法中的“重大或嚴重的 市場勢力”1 日本法的壟斷狀態(tài)、我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“公平交易法”中的獨

5、占 以及我們通常說的壟斷性市場結(jié)構(gòu)、 壟斷力含義大致相同。 各國對市場支配地位 的概念界定是不同的。歐共體法院在1978年聯(lián)合商標案中將其定義為“一個企業(yè)所享有的經(jīng)濟能力地位。 這種能力地位能夠使該企業(yè)無需考慮其競爭者、 顧客 和最終消費者的反應(yīng)， 而采取顯著程度的獨立行為， 來妨害相關(guān)市場內(nèi)有效競爭 的維持。”俄羅斯競爭法從影響競爭的機會角度來定義支配地位的，將市場支配地位定義為：“一個或若干個經(jīng)濟實體在一個無互替代品或互替商品的市場中的 所占有的排他性地位， 或者它是指一個或若干個經(jīng)濟實體在一組互替商品的市場 中所占有的排他性地位， 使其有機會對有關(guān)市場中的一半商品流通施加決定性影 響，或

6、者有可能阻礙其他實體進入這一市場。 ” 2 美國最高法院在1956 年的杜 邦公司案中將之稱界定為企業(yè)控制價格的力量或者派出競爭的力量。 立陶宛競爭法第 2 條第 5 款將之界定為企業(yè)能夠單方面的、 決定性的影響市場的市場地位。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議模范競爭法第 2 章第 1條將其界定為一個企業(yè) 單獨或連同少數(shù)其他企業(yè)一起控制某種或某一類商品和服務(wù)的相關(guān)市場的情形。 我國有學(xué)者直接給市場支配地位的特征來表現(xiàn)其概念， 認為市場支配地位有以下 特征：（ 1 ）市場支配地位可由一個企業(yè)單獨的擁有或少數(shù)幾個企業(yè)共同擁有； （ 2 ）它是指市場支配地位的企業(yè)妨害或排除競爭的能力； （ 3）它是指市場支配地

7、位的企業(yè)單方面的、 決定性的影響市場的能力； （ 4 ）市場支配地位常外化為一定的表現(xiàn)形式，如美國法表述的控制市場價格， 歐共體法表述的支配企業(yè)營業(yè)行為的獨 立性、肆意性。 3 另有學(xué)者認為，市場支配地位，又稱市場優(yōu)勢地位或市場控 制地位，是指企業(yè)的一種狀態(tài)， 一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的 支配或者控制力力量， 即在相關(guān)的產(chǎn)品， 地域市場和時間市場上， 擁有決定產(chǎn)品 質(zhì)量、價格和銷售等各方面的控制能力。 4 還有學(xué)者認為，市場支配地位是指 一個或數(shù)個彼此不存在實質(zhì)性競爭的企業(yè)在特定市場單獨擁有的獨立的和幾乎不受限制的自主決定產(chǎn)品或者服務(wù)的價格、產(chǎn)量和銷量等經(jīng)營事項的控制能力， 在

8、理解上不需要考慮其競爭和消費者反應(yīng)的一種狀況或狀態(tài)。 5 中華人民共和國反壟斷法（ 2007 年 8 月 30 日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十 九次會議通過）第十七條第 2 款對市場支配地位定義作了規(guī)定： “本法所稱市場 支配地位， 是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、 數(shù)量或者其他交易 條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。 ” 綜上各國學(xué)術(shù)界，司法界對市場支配地位的闡釋，筆者認為市場支配地位 可作如下定義： 市場支配地位應(yīng)該是一種狀態(tài)， 即是指在相關(guān)市場上某個經(jīng)營者或者若干個經(jīng)營者占有一定程度的優(yōu)勢或強勢， 而且經(jīng)營者可以憑借這種優(yōu)勢或 強勢控制市

9、場的一種狀態(tài)。 經(jīng)營者的這種強勢和優(yōu)勢控制市場的狀態(tài)， 并不是指 某個經(jīng)營者或若干經(jīng)營者真正操縱和控制了整個市場， 而是指該企業(yè)在一個特殊的、不受競爭機制制約的活動空間。市場支配地位的界定世界上許多國家（地區(qū)）在反壟斷法中都試圖對市場支配地位本身作出界定，這種界定由于各國的國情不同， 因而各自規(guī)定的具體內(nèi)容當然會不完全相同。 多數(shù)國家的立法都是以市場份額作為企業(yè)具有市場支配地位的法定推斷的， 由于 市場支配地位本身又有不同的形態(tài)或程度， 如獨占、準獨占、 寡頭分占和絕對優(yōu)勢地位等， 因此不同國家的反壟斷法為了界定市場支配地位， 分別針對市場支配地位的不同情形作出規(guī)定。（ 1）德國。德國反對限制

10、競爭法對市場支配地位的類似概念使用的是 “控制市場的企業(yè)”一詞，具體規(guī)定和標準是： 1 ）第 22 條第 1 、 2 項對“控制 市場的企業(yè)”作了清楚的狀態(tài)說明。第一， “控制市場的企業(yè)”是指提供或者購 買特定的商品或服務(wù)并具備者；擁有較其競爭和優(yōu)越的市場地位， 而優(yōu)越的市場地位的認定， 除市場占有率 外，尤應(yīng)斟酌其財力， 其對采購或銷售市場的進出、其與其他企業(yè)的連鎖關(guān)系以 及對其他企業(yè)加入市場時的法律上和事實上的限制。 第二，兩家或者兩家以上的 企業(yè)，就特定種類的商品和服務(wù)， 在一般或特定市場上， 因事實上的原因彼此之 間不存在是指競爭， 且其在總體上符合前項要件著， 也被視為控制市場的企業(yè)

11、。 2 ）最低交易額的限制。按前項規(guī)定，若一家市場占有率達三分之一認定時，該 企業(yè)最終會計年度的交易額需達2.5 億馬克；若以 3 家或 5 家的方式認定時，其交易額須大于 1 億馬克。（ 2 ）匈牙利。匈牙利隊市場支配地位的界定主要規(guī)定在匈牙利 2004 年競 爭法里。依匈牙利競爭法第 22 條的規(guī)定，若企業(yè)在決定市場行為時能夠 在相當程度上不受其它市場參與者的制約， 基本上可以不考慮其供應(yīng)商、 競爭者、 客戶及其他交易對象的市場反應(yīng)，則該企業(yè)在該鄉(xiāng)管市場上劇由市場支配地位； 此外，在評定企業(yè)是否具有市場支配地位時，還須特別考慮以下因素： 1 ）進出該鄉(xiāng)管市場的成本與風(fēng)險，以及將要遭遇的技術(shù)

12、、經(jīng)濟和法律條件；2 ）企業(yè)的財產(chǎn)狀況、財力、收益以及發(fā)展趨向； 3 ）相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)，相對的市場份額， 市場參與者的行為，企業(yè)在市場發(fā)展中的經(jīng)濟影響。 73 ）日本。根據(jù)日本的禁止壟斷法中的定義，一個企業(yè)符合下列所有條件，他就處于獨占狀態(tài)： 1 ）該企業(yè)市場份額在50% 以上，或她與另一企業(yè)共 同的市場份額在75%以上； 2）該企業(yè)進入該市場非常困難；3 ）該企業(yè)的價格和利潤（或某一般性支出）一直處于較高的水平。如果一個企業(yè)處于獨占狀態(tài)， 公正交易委員會有權(quán)將其拆散成幾個較小的企業(yè)，以改變該行為過于集中的情 況。 8 日本的關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律第 2 條第 7 款規(guī)定 構(gòu)成市

13、場支配地位及 “壟斷狀態(tài)”的要素有： 1 ）市場規(guī)模，紀念銷售額達到一定的量（五百億）； 2 ）市場構(gòu)造，即一個事業(yè)者的市場占有率超過二分之一或兩 個事業(yè)者的市場占有率合計超過四分之三； 3 ）市場壁壘，給其他事業(yè)者新辦屬 于該事業(yè)領(lǐng)域的事業(yè)造成明顯的困難； 4 ）市場行為，控制市場價格并獲得不合理的利潤。4 ）我國臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)公平交易法第 5 條規(guī)定，本條所成 的獨占， 謂事業(yè)在特定市場處于無競爭狀態(tài)， 或具有壓倒性地位， 可排除競爭 治能力者。臺灣學(xué)者認為，獨占的構(gòu)成有三個基本條件：其一，是特定市場，即 是指如電視機是一項特定市場，小型自用車亦為一特定市場， 隨著企業(yè)之水平發(fā) 展

14、，一家中小型企業(yè)可能在數(shù)個特定市場構(gòu)成督戰(zhàn)， 而一家大型企業(yè)也可以不在任何一特定市場構(gòu)成督戰(zhàn)， 因此，獨占與企業(yè)規(guī)模之大小并不存在必然的因果關(guān) 系。其二，該事業(yè)在該市場內(nèi)沒有其他同業(yè)存在。其三，該事業(yè)在特定市場內(nèi)， 雖或有其他同業(yè)存在， 但該事業(yè)卻占有優(yōu)勢地位， 迫使同業(yè)無法與其展開競爭活 動，致該事業(yè)獨占競爭市場。2.3 市場支配地位的認定標準企業(yè)只有擁有了市場支配地位，才有可能實施市場支配地位濫用行為，但如何確定一個企業(yè)是否擁有市場支配地位？縱觀世界大多數(shù)國家的反壟斷法立法實踐，市場支配地位的確定， 是一個綜合考察各種因素的過程。 西方國家在反 壟斷時間中曾討論過以下標準:9（ 1 ）市場

15、結(jié)果方案。該方案的依據(jù)為：在競爭性市場條件下，企業(yè)的銷售 價格應(yīng)當符合其生產(chǎn)成本。 如果價格和生產(chǎn)成本之差即盈利極大時， 就可以推知 該企業(yè)所在的相關(guān)市場領(lǐng)域內(nèi)缺乏競爭， 從而得出該企業(yè)取得了市場支配地位的 結(jié)論。該方案似乎在理論上很有說服力， 但不能作為司法判斷之標準， 因此很難 找出證據(jù)證明企業(yè)的大幅度盈利的結(jié)果源于市場支配地位。（ 2 ）市場行為方案。該方案的出發(fā)點是，一個企業(yè)如果在制定其銷售策略 和價格政策時， 不受其競爭者的銷售和價格政策的影響。 如甲公司對乙公司的低 價傾銷行為未做出任何反應(yīng)， 那么該企業(yè)就具有了市場支配地位， 很顯然， 該方 案不具有可操作性。（ 3 ）市場結(jié)構(gòu)方

16、案。在反壟斷立法實踐中，世界各國無一例外把企業(yè)在相 關(guān)市場所占的份額作為判斷企業(yè)擁有市場支配地位的一個很重要的標準。 如德國 反對限制競爭法第十九條（ 3 ）款規(guī)定：“一個企業(yè)至少占有三分之一市場份額的，推定其具有市場支配地位。 由多個企業(yè)組成的整體視為市場支配地位， 條 件是： 1. 該整體是由三個或三個以下企業(yè)組成，他們共同占有三分之二的市場 份額， 2. 該整體由五個或五個以下企業(yè)組成，他們共同占有百分之五十的市場份額，但這些企業(yè)能夠證明在競爭條件下它們之間能夠開展實質(zhì)上的競爭， 或者這 些企業(yè)在總體上相對于其他競爭者不具有突出的市場地位， 不在此限， ”；日本禁 止私人壟斷即確保公正交

17、易法第二條第 7 款第一項規(guī)定：“在一年內(nèi)，一個事業(yè)者的市場占有率超過二分之一， 或者兩個事業(yè)者各自的市場占有率的總和超過 四分之三的”；經(jīng)濟合作組織（ OCED ）在其競爭法的基本框架第五部反濫用支配地位中規(guī)定：“ 只有當一個廠商在特定市場中所占有的份額超過30%時，才能被人認為是處于市場支配地位的。 根據(jù)一個市場中的經(jīng)濟形勢， 一個占 有 35%以上市場份額的廠商既可以被判定為支配廠商， 也可以被判定為非支配廠商。這類市場形勢包括， 該廠商的市場份額與其競爭的廠商的市場份額， 他們擴 大自己市場份額的能力，以及新廠商進入該市場的可能性。在反壟斷法實踐中，市場結(jié)果方案、市場行為方案一般都不能

18、單獨作為市 場支配地位的基本依據(jù)， 而市場結(jié)構(gòu)方案則是被優(yōu)先使用的。 盡管市場份額不是 決定市場支配地位的唯一標準， 還必須同時考慮其它因素， 如對新的競爭者市場 的障礙、 企業(yè)的財力、 企業(yè)垂直聯(lián)合的程度、 企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)的可能性以及市場行 為等，但市場份額在決定市場支配地位中仍然具有決定性意義。因此，確定企業(yè)的支配地位，應(yīng)確定企業(yè)的支配能力，即具體認定企業(yè)在 特定的相關(guān)市場中是否具有市場支配地位， 其核心指標為該企業(yè)的市場份額。 由于市場份額在很大程度上決定了獨占力量的存在， 因此，在反壟斷案件的處理過程中，確定涉嫌企業(yè)市場份額的準確數(shù)字是非常關(guān)鍵的。 確定市場份額的方法通常是被告在相關(guān)市場

19、上的銷售額除以該市場的總銷售額乘以百分之百所得 出的百分比。涉嫌的支配企業(yè)市場份額越大，其行使市場力量的可能性就越大。 若企業(yè)的市場份額如果低于 30% ，就不可能具有降低產(chǎn)量或者將價格顯著的提高 到競爭水平以上的能力。 相反，若企業(yè)具有70% 以上的市場份額， 同時存在著顯 著的進入障礙， 就非常可能行使市場力量。 從國外的情況來看， 美國的司法實踐 通常認為，一個企業(yè)的市場份額超過70% ，就可以認定其由市場支配地位；在50%? 70% 之間，常常還要輔之以其他證據(jù)方能最終判定該企業(yè)是否由市場支配地位。德國和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的反壟斷法都明文規(guī)定， 一個企業(yè)占有三分之一 以上的市場份額可推斷

20、其有市場支配地位。筆者贊成市場份額的多少來判定市場支配地位的標準，理由同上。但是，占有市場多少份額作為判定市場支配地位的標準呢？由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展較 晚，中小企業(yè)眾多，但國土遼闊。因此，如果企業(yè)的市場份額在全國范圍占有20% 的話，企業(yè)就是一個相當大的企業(yè)，能夠?qū)ξ覈袌龈偁幃a(chǎn)生顯著影響。例 如，摩托車行業(yè)的最大企業(yè)中國嘉陵工業(yè)股份有限公司，根據(jù) 1994 年中國經(jīng) 濟年鑒記載， 1993 年的工業(yè)總產(chǎn)值占行業(yè)總產(chǎn)值的 12.5% ，但他已經(jīng)明顯成為 行業(yè)龍頭， 對摩托車市場的競爭有著顯著的影響。 因此市場份額的標準， 對判定 市場支配地位具有重要的意義。 同時我國 2007 年 8 月 3

21、0 日第十屆全國人民代表 大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過的中華人民共和國反壟斷法 ，第十九條 之規(guī)定，有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位： （一）一個經(jīng) 營者在相關(guān)市場的市場份額達到一個1/2 以上的；（二） 兩個經(jīng)營者作為整體在 相關(guān)市場的 市場份額達到 2/3 以上的；（三） 三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的 市場份額達到 3/4 以上的。有前款第 （二）項第三項規(guī)定的情形,其中有的經(jīng)營者 市場份額不足1/10 的,不應(yīng)當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。時也為主張該觀點提供了法律依據(jù)。我國反壟斷法 第十三條規(guī)定，斷法草案是支持市場份額的標準的， 同同時 支配地位的確定要綜合考慮

22、諸多因素的， 對此，判定市場支配地位， 應(yīng)當依據(jù)下列因素：（一） 該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額， 以及相關(guān)市場的競爭狀況； （二）該經(jīng)營者控制銷售市場或 者原材料采購市場的 能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件； （四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上 的依賴關(guān)系及其程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度； （六）與該經(jīng) 營者市場支配地位有關(guān)的其他因素 .因此，筆者在贊同企業(yè)市場份額為標準判定市場支配地位的同時， 認為市場份額并不是判定市場支配地位唯一標準， 只是認 為市場份額具有重要性， 不排除市場進入障礙、 市場容易和市場技術(shù)創(chuàng)新等因素 的影響。3 濫用市場支配地位的界定濫用市場支配地位

23、的含義市場支配地位本身并不當然違法，只有當這種支配地位由于被濫用而破壞 了競爭以及被企業(yè)違法獲得與維持時，反壟斷法才予以限制或禁止。也就是說， 反壟斷法并不禁止市場支配地位本身，而是禁止支配地位濫用的行為。 10 所謂濫用市場支配地位（ abusedominant position ） , 筆者認為是指企業(yè)憑借已獲得的市場支配地位， 對市場的其他主體進行不公平的交易或者排擠競爭對手， 從 而破壞了自由競爭的市場秩序、 危害了其他消費者利益， 應(yīng)該受到反壟斷法規(guī)制 的行為。濫用市場支配地位的判定標準如何判定一個具有市場支配地位的企業(yè)是否實施了濫用行為呢？我國目前的反壟斷法第十七條中指出了禁止具有

24、市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用 市場支配地位的行為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品； 沒有正當理由， 以低于成本的價格銷售商品； 沒有正當理由， 拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由， 限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定 的經(jīng)營者進行交易； 沒有正當理由搭售商品， 或者在交易時附加其他不合理的交 易條件；沒有正當理由， 對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行 差別待遇； 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。 也就是 是我國的反壟斷法明確規(guī)定了以上幾種行為是濫用市場支配地位的行為。 但何謂 “濫用”呢？從一般意義上理解， 濫用失職行為

25、人在行使權(quán)力時， 超出法律和道 德所規(guī)定的范圍，而給他人和社會造成損害的行為。而“濫用”這個概念在反壟 斷法中是無具體定義的。 在筆者看來， 這是有多方面原因所決定的。 一方面市場 支配地位本身是一個相對概念。用一個對“濫用”行為的絕對的、嚴格的法律定義，來涵蓋相對的變動不居的市場支配地位， 進而確定哪些行為屬于濫用市場支 配地位的行為， 實際上是無法做到的。 另一方面從有關(guān)企業(yè)的主觀方面， 也無法 界定某項行為是非法的 “濫用“市場支配地位的行為， 還是合法的利用市場支配地位行為。 最后，市場競爭的策略和行為本身是客觀存在的， 不帶有任何法律的 評價色彩。由此可見，對于濫用市場支配地位的行為

26、，不可能有一個一般性的定義。 對于企業(yè)的某項具體競爭行為是否屬于濫用市場支配地位的行為， 只能根據(jù)具體情形，并考察一切其他相關(guān)因素，結(jié)合反壟斷法規(guī)范市場支配地位的立法宗旨， 予以綜合認定。當然，沒有具體可操作的標準，法律規(guī)范是難以適用的，立法的目的因此 也必然難以達到。 就濫用市場支配地位而言， 雖然只能根據(jù)個案的具體情況， 在 綜合考察一切重要因素的基礎(chǔ)上，才能認定是否存在濫用行為，而法律實踐中， 濫用市場支配地位的具體表現(xiàn)形式總結(jié)有以下幾方面：第一，強制交易 (force to deal) 。即具有市場支配地位的企業(yè)利用自己的優(yōu)勢或支配地位強迫、 利誘、威脅或其他手段等， 迫使其他企業(yè)違背

27、自己的意愿與之交易或者促使其他企業(yè)從事限制競爭的行為。 它包括強迫他人與自己交易， 強 迫他人不與自己的競爭對手進行交易，迫使競爭對手放棄或回避與自己競爭等等。第二，掠奪性定價行為 ( predatory pricing ) 。又稱提價傾銷，它是指居由 市場支配地位的企業(yè)， 為了擠垮競爭對手、 鞏固和強化自己的市場支配地位， 無 正當理由地以低于成本的價格銷售商品的行為。 掠奪性定價是一種有危害正當競 爭之虞的行為， 11 實施該行為的企業(yè)一定具有相對的市場競爭優(yōu)勢，通常資金雄厚，生產(chǎn)規(guī)模大，能夠承擔抵消所造成的暫時損失； “而其他勢力較弱的競爭 者因承受不了交易機會減少的損失而不得被驅(qū)逐出市

28、場。 ” 12第三，搭售或附加其他不合理交易條件 (tying and unfair condition ) 。又叫捆 綁銷售行為， 即經(jīng)營者利用其在經(jīng)濟和技術(shù)等方面的優(yōu)勢地位， 在銷售某種產(chǎn)品 時強迫交易相對人購買其不需要、 不愿購買的商品，或者接受其他不合理的條件。 第四，歧視待遇行為(discrimination treatment ) 。即具有市場支配地位的企業(yè) 沒有正當理由而對條件相當?shù)慕灰渍咛峁┎煌膬r格或者其他交易條件， 致使有 些交易者處于不利的競爭地位， 甚至被迫退出市場競爭， 差別對待實質(zhì)上限制了 交易對象之間的競爭。 歧視待遇行為是一種縱向行為， 他通常會影響到其前置或

29、后置經(jīng)濟階段上企業(yè)的競爭會使受歧視者處于不利的競爭地 位。第五，拒絕交易行為 (refuse to deal ) 。即具有市場支配地位的經(jīng)營者無正當 的理由，拒絕與交易相對人進行交易的行為。 如果具有市場支配地位的企業(yè)或 用有關(guān)建設(shè)施的經(jīng)營者隨意拒絕的話， 則必然擴大先由市場支配地位的企業(yè)的壟 斷范圍，使其從原始市場擴張到附屬市場， 有悖于反壟斷法本身的宗旨。 但是并 非所有拒絕交易行為都屬于反壟斷法所規(guī)制的限制競爭行為， 反壟斷法是社會責 任本位法， 只有市場主體行使拒絕交易權(quán)的行為限制了競爭， 損害了消費者的整體福利，反壟斷法才有必要對其進行限制。筆者僅列舉以上五種濫用市場支配地位的行為，

30、其次還有壟斷價格，獨家 交易等行為，限于篇幅筆者在此不再一一論述。 但經(jīng)過以上所列舉的支配地位濫 用行為之情形，筆者認 為支配地位濫用行為的構(gòu)成要件有：( 1 )主體要件，企業(yè)已取得市場支配(或優(yōu)勢)地位。這是企業(yè)實施支配地位濫用行為的前提條件， 但這里的企業(yè)的范圍應(yīng)該做廣泛理解。 一般認為， 反 壟斷法主要是調(diào)整企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織的壟斷行為的。 但是，現(xiàn)代各國反壟斷法 實踐都對企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織作出了較為寬泛的解釋。例如德國聯(lián)邦法院認為， 任何獨立而持久的從事貨物生產(chǎn)、 貿(mào)易或商業(yè)服務(wù)的個人或聯(lián)合都是企業(yè)。 當一 些企業(yè)如醫(yī)生、 建筑師等自由職業(yè)者， 甚至國有企業(yè)， 如果從是競爭性市場活動

31、也被認為企業(yè)。 13( 2 )客觀要件，即具有支配地位的企業(yè)必須實施了支配地位濫用的行為。 這是支配地位濫用行為的客觀要件。 如果以合法競爭的方式或以國家或政府授權(quán) 的方式取得市場支配地位， 并在法律允許的范圍內(nèi)生產(chǎn)、 銷售其產(chǎn)品或提供其服務(wù)的行為， 不僅不為法律所禁止， 而且還為法律所保護。 只有當具有市場支配地位的企業(yè)所實施的市場行為限制了有效的、 自由的競爭， 損害了其他競爭者和消 費者利益時，反壟斷法才對之予以禁止和規(guī)制。（ 3 ）客體要件，即具有市場支配地位的企業(yè)實施的市場行為破壞了自由的 競爭秩序，損害了其他競爭者與消費者的利益， 則該市場行為即被認定為支配地位濫用行為。 這是支配

32、地位濫用行為的客體要件。 由此可知，支配地位濫用行為 的客體（對象）為自由的競爭秩序、其他競爭者以及廣大消費者的利益。如果該類企業(yè)實施的市場行為沒有對以上客體造成任何損害后果， 那么該類企業(yè)的市場 行為就不能認定為支配地位濫用行為而為反壟斷法所禁止和規(guī)制。（ 4 ）主觀要件，具有市場支配地位的企業(yè)利用其支配地位的優(yōu)勢，在與交 易相對人為市場交易行為時，出于限制、阻止、遏制競爭之目的，故意采取低價傾銷、搭售以及附加不合理條件、 詆毀競爭對手等手段以造成將競爭者排擠出該 相關(guān)市場的結(jié)果， 從而實現(xiàn)其攫取高額利潤的愿望。 即主觀上必須是故意的， 才 構(gòu)成市場支配地位濫用行為的主觀要件。因此市場支配地

33、位的認定必須同時具備以上四個要件， 該類企業(yè)的行為才能構(gòu)成 支配地位濫用行為。4 市場支配地位濫用行為的危害及法律規(guī)制4.1 市場支配地位濫用行為的危害反壟斷法之所以規(guī)制市場支配地位濫用行為，是因為該行為給自由競爭、 其他競爭者以及消費者帶來諸多危害。具體來講，表現(xiàn)在以下幾個方面： 首先，市場支配地位濫用行為的存在，不利于社會資源的優(yōu)化配置。因為 任何壟斷行業(yè)都是以高成本、 低效率以及在技術(shù)革新方面的因循守舊和保守主義 為特點的。 市場產(chǎn)生壟斷以后， 壟斷企業(yè)會利用市場上的優(yōu)勢地位， 控制資源和 生產(chǎn)銷售， 并設(shè)置進入壁壘以排斥競爭， 使市場成為強者的天下， 削弱有自由競 爭所產(chǎn)生的市場活力。

34、 同時，壟斷企業(yè)為了取得最大的壟斷利潤， 常常將價格提 到大大高于成本的水平， 從而使部分社會收入不合理地從消費者手中轉(zhuǎn)移到自己 的手中。此外，壟斷企業(yè)為了維護壟斷高價，還往往降低生產(chǎn)數(shù)量，減少對市場 的供給，從而導(dǎo)致社會資源配置的嚴重扭曲。其次，市場支配地位濫用行為損害了其他經(jīng)營者和消費者的利益。經(jīng)濟學(xué) 的研究表明，在一個競爭的市場中， 消費者就能夠得到優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品、 合格和良好 的服務(wù)。這些來自自由競爭的結(jié)果。 支配地位濫用使其他經(jīng)營者被拒于相關(guān)市場 之門外，不能正常地、公平地參與競爭，其利益受到了損害。支配地位濫用行為 排除、妨礙、限制了競爭。最后，市場支配地位濫用行為阻礙了社會技術(shù)的進步

35、。市場經(jīng)濟主體對利 潤的追求是其生產(chǎn)的內(nèi)在動力， 而競爭則表現(xiàn)為外部的壓力。 因為這種壓力和動 力的存在，才促使企業(yè)采用先進技術(shù)、改善經(jīng)營管理、提高產(chǎn)品質(zhì)量等。由于濫 用市場支配地位行為的存在， 支配地位者由于能夠獲得固定的超額利潤， 所以支 配地位的企業(yè)就不會積極地進行技術(shù)的創(chuàng)新， 使新技術(shù)的采用和勞動生產(chǎn)率的提 高受到極大的影響。 不僅如此， 處于濫用市場支配地位的企業(yè)甚至阻止他人的創(chuàng) 新和超越， 以避免對自己的壟斷地位造成的威脅。 正如列寧在揭露壟斷資本的性質(zhì)時所說的“壟斷必然會帶來停滯和腐朽的趨勢” 。4.2 各國反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規(guī)制濫用市場支配地位的行為通過不合理的企

36、業(yè)規(guī)模和減少競爭者數(shù)量以及對競爭企業(yè)實行控制等方式， 排除競爭， 造成市場結(jié)構(gòu)不合理， 使競爭機制作用時效，從而破壞市場經(jīng)濟， 損害社會公共利益。 因此各國反壟斷法中均有對濫用市 場支配地位行為進行規(guī)制的內(nèi)容， 但是規(guī)制濫用市場支配地位行為的制度確立的 比較晚，至今仍未在各國反壟斷法中進行普遍的規(guī)定。 以下對各國對濫用市場支 配地位的規(guī)制作簡要介紹：（ 1 ）美國。美國禁止濫用市場支配地位的行為，其規(guī)制濫用市場支配地位行為的法律主要是 1936 年制定的洛賓遜- 帕特曼法。該法的最初的立法目的 主要是為了規(guī)范當時的大型零售業(yè)者， 防止其利用優(yōu)勢的購買力量， 要求制造商 以低廉的價格供應(yīng)商品，

37、而導(dǎo)致無法要求此種價格的中小零售業(yè)者遭受傷害， 故 該法案又名批發(fā)商保護法 ，該法主要禁止擁有市場支配地位的市場主體從事 差別待遇行為。 14（ 2 ）德國。德國的反限制競爭法第 2 條第 5 寬的規(guī)定，如果控制市場 的企業(yè)從事濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位的行為， 聯(lián)邦卡特爾局可以禁止該企業(yè)從事濫用行 為進行。而且， 卡特爾局可以宣布存在濫用行為的合同為無效合同。 企業(yè)如果無 視卡特爾當局的上述處分，卡特爾當局將視此為“擾亂社會治安” ，并可給與罰 款（反限制競爭法第 38 條第 1 款第 2 項）。而且該國的反對限制競爭法 是將濫用市場支配地位與濫用相對經(jīng)濟優(yōu)勢地位的行為放在一個條文中進行的，反對限制競

38、爭法第 20 條第 4 項規(guī)定：“企業(yè)相對中小競爭者具有市場優(yōu)勢的， 不得利用其市場優(yōu)勢，直接或間接的不公平地阻礙這些中小競爭者。 ”（ 3 ）日本。日本的禁止壟斷法第 2 條第 9 款第 5 項規(guī)制了交易中優(yōu)勢地位的濫用， 1982 年公正交易委員會頒布的不公正的交易方法第 14 條詳細 列舉了交易中優(yōu)勢地位濫用的各種類型。其內(nèi)容為： 1 對繼續(xù)交易的向?qū)Ψ?，使之購入有關(guān)交易的商品或勞務(wù)之外的商品或勞務(wù)的； 2 對繼續(xù)交易的向?qū)Ψ?，使之為自己提供金錢、勞務(wù)或其他經(jīng)濟利益的； ）設(shè)定或變更的交易條件對向?qū)Ψ?不利的； 4 除符合前三項行為之外， 就交易的條件或?qū)嵤┒o向?qū)Ψ綆聿焕模?5 對

39、于交易向?qū)Ψ降墓?，是指按照自己的指示選任該公司的干部，或者使之就該公司的干部選任須取得自己的同意?？傊?，以上各國的反壟斷法之所以將濫用市場支配地位行為作為其調(diào)整對象，主要是由于濫用市場支配地位行為雖然并不直接損害競爭， 但對中小企業(yè)尤 其是消費者的權(quán)益損害是非常明顯的， 如果不加以任何的規(guī)制， 實質(zhì)的公平和正 義很難實現(xiàn)。由于傳統(tǒng)的民商法無法對濫用市場支配地位行為進行完整和有效的 調(diào)整，因此各國反壟斷法在立法上表明對這種行為的關(guān)注便成為各國必然關(guān)注的 焦點，我國近期的反壟斷法草案也表現(xiàn)出對此的關(guān)注， 但如何具體對濫用市場支 配地位行為進行執(zhí)法還需要進行研究，各國的競爭執(zhí)法機構(gòu)也在研討探索之列

40、。我國應(yīng)如何對濫用市場支配地位行為進行規(guī)制反壟斷法中建立完善的制裁措施擁有市場支配地位的企業(yè)，利用其優(yōu)勢地位實施了限制、妨礙或阻止競爭 的行為，對同業(yè)競爭者的利益造成損害， 也潛在地損害了消費者的利益。 反壟斷 法應(yīng)明確規(guī)定對其濫用行為的制裁措施， 以對同業(yè)競爭者和廣大消費者的利益進行保護，其救濟措施具體規(guī)定如下：民事制裁筆者認為，在反壟斷法中，更應(yīng)注重民事制裁措施的制定。 而且各國反壟斷法對企業(yè)支配地位濫用行為一般都規(guī)定有相關(guān)的民事補救措施。 我國反壟斷法應(yīng)對該類企業(yè)的支配地位濫用行為規(guī)定相關(guān)的民事補救措施， 具體 辦法可包括停止侵害、 賠償損失，強制訂立協(xié)議以及其他民事責任形式。 我國反

41、壟斷法第五十條對有關(guān)民事責任做了規(guī)定， 經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造 成損失的，依法承擔民事責任。行政制裁對濫用市場支配地位的經(jīng)營者予以行政處罰是其承擔民事責 任的補充。 濫用市場支配地位阻礙了市場發(fā)展， 危害了社會公共利益， 行政機關(guān) 可依職權(quán)對濫用市場支配地位的經(jīng)營者予以行政處罰。 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對支配地位濫用行為采取發(fā)布禁令、 宣布該行為無效、 罰款等行政措施。 罰款是剝奪企業(yè) 財產(chǎn)權(quán)利得很嚴重的處罰方法， 行政機關(guān)應(yīng)格外謹慎適用。 被處罰的經(jīng)營者不服 的，還應(yīng)給于提起行政訴訟救濟的權(quán)利。這種行政制裁具有快捷、高效的優(yōu)點， 可以有力制裁支配地位濫用行為。 我國反壟斷 法對支配地位濫用行為

42、可規(guī)定 相關(guān)的行政措施， 具體包括在反壟斷法第四十六、 四十七和四十八條中。 具體包 括：具有市場支配地位企業(yè)從事濫用行為時， 由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行 為，沒收違法所得， 政機關(guān)和法律、 法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫 用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責令改正；對直接負責的 主管人員和其他直接責任人員依法給予處分； 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機 關(guān)提出依法處理的建議；如果企業(yè)無視反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的上述處分， 反壟斷機構(gòu) 可處以罰款等。刑事制裁為了充分發(fā)揮反壟斷法律的權(quán)威， 有效地制裁嚴重濫用市場支 配地位的違法者， 我國反壟斷法中還應(yīng)當規(guī)定必要的刑事責任條款， 對濫用行為 后果嚴重者應(yīng)課以刑事處罰。我國反壟斷法第五十二條、第五十四條當都做 了相關(guān)規(guī)定。然而筆者認為刑事處罰應(yīng)增加罰金處罰，以進一步的懲罰違法者， 體現(xiàn)刑事制裁的懲罰性。反壟斷法應(yīng)當明確規(guī)定如何建立反壟斷法執(zhí)法機關(guān)按照我國現(xiàn)行體制，將執(zhí)法權(quán)分割在國家商務(wù)部、國家工商局、國家發(fā)改委 手中，這樣既不可行又不合理。因為這樣會造成權(quán)力分散，資源浪費，勢必會引 起執(zhí)法機關(guān)的糾紛