工程施工中的合同管理課件

1、合同管理中心2011年1月21日工程施工中的合同管理培訓(xùn)內(nèi)容第一章 工程合同分類第二章 工程合同條款第三章 工程合同訂立第四章 工程合同主體資質(zhì)第五章 工程合同變更第六章 工程合同解除第七章 工程授權(quán)委托第八章 工程保修制度第九章 工程爭議解決工程施工中的合同管理第一章 工程合同分類一、合同的概念合同法第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、合同法規(guī)定的15類合同1、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的合同：買賣合同、供應(yīng)電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同與融資租賃合同；2、交付工作成果的合同：承攬合同、建設(shè)工程合同；3、提供勞務(wù)的合同：運

2、輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同；4、技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同。 三、建設(shè)工程合同1、建設(shè)工程合同屬于典型的交付工作成果的合同。2、建設(shè)工程合同包含：建設(shè)工程設(shè)計合同；建設(shè)工程勘察合同；建設(shè)工程工程總承包施工合同；建設(shè)工程專業(yè)工程施工合同；建設(shè)工程監(jiān)理合同；建設(shè)工程檢測合同等。四、我司工程施工中常見合同1、土建類：建設(shè)工程施工合同（主體）、土石方工程合同、樁基施工合同、基坑支護合同、地下車庫、人防工程合同、鋼結(jié)構(gòu)合同等；2、裝修類：裝修工程合同、裝飾工程合同（軟裝）、鋁合金制作安裝工程等；3、園林建設(shè)類：園建工程合同、園林綠化工程合同

3、等；4、安裝類：智能化工程合同、消防工程合同、水、熱、電、汽工程合同、大型設(shè)備安裝工程合同（電梯、變頻供水、中央空調(diào)、柴油發(fā)電機等)第二章 工程合同條款一、建筑工程施工合同示范文本主要由三部分組成： 協(xié)議書+專用條款+通用條款解釋效力二、我司現(xiàn)行工程施工合同文本主要由兩部分組成：協(xié)議書+通用條款解釋效力為避免通用條款被認定為格式條款的相關(guān)約定 雙方當(dāng)事人在自愿、平等的基礎(chǔ)上對本合同第二部分“通用條款”中的條款進行了協(xié)商。乙方對于“通用條款”的修改意見，已經(jīng)完整地包含在本協(xié)議書中。雙方自愿遵守“通用條款”中未修改的部分和本協(xié)議書。 三、協(xié)議書部分主要條款1、根據(jù)我國合同法的規(guī)定，一般包括：（1）

4、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法。2、我司現(xiàn)行建筑工程施工合同文本協(xié)議書主要條款（1）合同主體；（2）工程概況；（3）承包范圍與承包方式；（4）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；（5）驗收與移交；（6）合同工期；（7）安全施工；（8）材料設(shè)備供應(yīng)；（9）合同價款與調(diào)價方式；（10）付款時間、條件與方式；（11）違約責(zé)任；（12）爭議解決方式；（13）其他約定。注：附件是合同重要組成部分3、從證據(jù)學(xué)上看合同主要條款重要性 中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)

5、定，承包方在起訴或應(yīng)訴時，應(yīng)向法院提交必要的證據(jù)或證據(jù)線索，以證明自己的主張或反駁主張，否則其所提出的主張可能得不到法院的支持，要承擔(dān)敗訴的后果。 需要提交的證據(jù)主要有：（1）建筑工程承包書面合同，包括有關(guān)修改承包合同的設(shè)計變更文件、洽談記錄、會議紀(jì)要以及資料、圖表等。（2）開工日期、延期開工原因的證明材料。（3）工程價款支付方式、延期付款及其原因的證明材料。（4）材料供應(yīng)方式、未按約定標(biāo)準(zhǔn)或期限供應(yīng)材料或雙方協(xié)商變更材料的證明材料。（5）工程質(zhì)量鑒定結(jié)論。（6）竣工報告、延期竣工原因的證明材料。（7）竣工驗收日期，未按期竣工驗收原因的證明材料。（8）工程結(jié)算方式。雙方簽證的決算報告或建設(shè)銀行

6、審定的決算。（9）保修期內(nèi)發(fā)包人通知承包人進行維修的范圍、時間和承包人拒絕維修，發(fā)包人委托他人維修費用的證明材料。（10）違約方的主要違約事實，及應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的證明材料。第三章 工程合同訂立一、合同的訂立的概念與生效要件合同的訂立與合同的成立是兩個有密切聯(lián)系的概念。合同的訂立強調(diào)的是當(dāng)事人訂立合同的行為或過程，而合同的成立所體現(xiàn)的是合同訂立活動結(jié)果，它表明當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容已經(jīng)達成合意即意思表示一致。合同的成立（生效）應(yīng)當(dāng)具備的一般條件是：1訂約當(dāng)事人合格 當(dāng)事人合格首先要求必須有兩個以上的利益不同的當(dāng)事人參加。因為合同是雙方法律行為，必須有雙方或多方當(dāng)事人參加，才能相互進行意思表示并達

7、成合意，只有一方當(dāng)事人的合同是不能成立的。其次，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。2當(dāng)事人關(guān)于合同主要條款達成合意 所謂合同的主要條款，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，一般包括：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。作為雙方法律行為，合同并不要求當(dāng)事人就上述所有的條款都要達成合意，只要對合同的主要條款達成一致意見，就標(biāo)志著合同的成立。二、簽訂工程合同的必備要件訂立建筑工程承包合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)的以下規(guī)定：1、主體資格要合法。雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)具有民事法律關(guān)系主體資格，具有履行合同的

8、能力。由于建筑工程一般具有造價高、技術(shù)復(fù)雜，其質(zhì)量問題往往涉及公共安全等特點，因此國家對建筑工程承包方的從業(yè)資格有特別的要求。常見主體資格資料：已經(jīng)年檢的營業(yè)執(zhí)照；組織機構(gòu)代碼證；稅務(wù)登記資料；異地施工許可證；施工單位施工資質(zhì)等級等。關(guān)于建筑工程承包資質(zhì)要求將在第四章重點講述2、訂立合同，應(yīng)當(dāng)貫徹平等互利、協(xié)商一致的原則。建筑工程的發(fā)包和承包雙方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志強加給對方。合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人的真實意思表示。從現(xiàn)實生活中看，當(dāng)前應(yīng)注意防止發(fā)包方利用建筑市場施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平條件(如要求承包方實行帶資承包、墊資

9、承包)的情況。3、合同的形式要合法。合同按照其訂立的方式可分為口頭合同和書面合同兩種形式。凡當(dāng)事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當(dāng)事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式，如消費者在商店購物與商店之間產(chǎn)生的貨物買賣合同關(guān)系，就屬于典型的口頭合同。建筑工程承包合同一般具有合同標(biāo)的數(shù)額大(因建筑工程造價高)、合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應(yīng)采用書面形式。三、我司項目開發(fā)建設(shè)過程中簽訂的合同1、開發(fā)收地過程簽訂的合同2、營銷過程簽訂的合同3、建設(shè)過程簽訂的合同四、建設(shè)工程合

10、同的訂立應(yīng)當(dāng)采用書面形式1、合同法第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。2、建筑法第15條的規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任?！?、無書面合同的建筑工程承包合同糾紛案案情簡介： A公司與B公司簽訂了一份聯(lián)合開發(fā)“商海商廈”建設(shè)協(xié)議書，協(xié)議書約定：“A公司負責(zé)辦理有關(guān)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的一切有關(guān)文件及手續(xù)，項目竣工驗收合格后，負責(zé)辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，負責(zé)投入開發(fā)建設(shè)資金1775500元。B公司負責(zé)剩余開發(fā)建設(shè)資金的全部投入及施工技術(shù);B公司的一切經(jīng)濟活動，均

11、以A公司的名義進行。2004年5月，經(jīng)D公司介紹，C公司進入商海商廈工地現(xiàn)場，同年6月8日，A公司在C公司的形式報告上蓋章，C公司正式投入施工。但A公司未與C修公司簽訂承包施工合同。因B公司負責(zé)商海商廈施工，其通過D公司給C公司撥付工程款共計1600萬元。后未繼續(xù)撥款。C公司正式投入施工。但A公司未與C公司簽訂承包施工合同。因B公司負責(zé)商海商廈施工，其通過D公司給亦天裝飾裝修公司墊付部分工程款(含全部裝修費用，共計175000元)。在工程全部完工后，C公司向B公司索要所欠工程款項，但B公司以雙方?jīng)]有合同為由拒付。C公司于2004年11月11日向市中級人民法院起訴。本案經(jīng)一審、二審，最終判決認為

12、：B公司與A公司系聯(lián)合開發(fā)關(guān)系，其所進行的一切經(jīng)濟活動，均以A公司的名義對外。C公司與A公司雖未簽訂承包施工合同，但實際已為其施工。施工期間，A公司和B公司均未提出異議，且B公司已給C公司撥付了工程款，事實上形成了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，亦C公司要求給付工程款及利息的請求應(yīng)予支持。注：沒有書面合同為依據(jù)，各方勢必在履約中為各種問題爭吵不休，既影響施工進度，又容易引發(fā)耗時費錢的訴訟。 建筑工程無論是實行招標(biāo)發(fā)包還是直接發(fā)包，都必須依法將工程發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。 第四章 工程合同主體資質(zhì)一、施工資質(zhì)分類建筑法第十三條：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的

13、注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定：按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別：施工總承包資質(zhì)（12個類別）、專業(yè)承包資質(zhì)（60個類別）、勞務(wù)分包資質(zhì)（13個類別）。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。 如：房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為：特級、一級、二級、三級。二、承包資質(zhì)等級要求 建筑法第二十六條：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的

14、業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。建筑企業(yè)必須在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。如房屋建筑工程施工總承包企業(yè)： 特級資質(zhì)：可承擔(dān)各類房屋建筑工程的施工。 一級資質(zhì)：可承擔(dān)單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工： （1） 40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程； （2） 高度240米及以下的構(gòu)筑物； （3） 建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。 二級資質(zhì)：可承擔(dān)單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工： （1） 2

15、8層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建筑工程； （2） 高度120米及以下的構(gòu)筑物； （3） 建筑面積12萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。 三級資質(zhì)：可承擔(dān)單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工： （1） 14層及以下、單跨跨度24米以下的房屋建筑工程； （2） 高度70米及以下的構(gòu)筑物； （3） 建筑面積6萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。 注：房屋建筑工程是指工業(yè)、民用與公共建筑（建筑物、構(gòu)筑物）工程。工程內(nèi)容包括地基與基礎(chǔ)工程，土石方工程，結(jié)構(gòu)工程，屋面工程，內(nèi)、外部的裝修裝飾工程，上下水、供暖、電器、衛(wèi)生潔具、通風(fēng)、照明、消防、防雷等安裝工程。 三、無資

16、質(zhì)或資質(zhì)等級不足的法律后果1、對合同效力的影響合同無效 最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第一條“建設(shè)工程施工合同無效的情形”：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2） 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。2、對發(fā)包人的行政處罰發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。3、對承包人的行政處罰超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬

17、工程的，予以取締，并處罰款;有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。案例：無施工資質(zhì)簽訂的施工合同無效案情簡介：包某（自然人）與A公司簽訂了某建筑工程的承包合同，合同約定：在2010年4月15日前，A公司保證包某進場開工，如任何一方違約，應(yīng)按合同約定價款的5%進行賠償。另外包某必須先向A公司繳納10萬元的工程保證金。合同簽訂后，包某因為資金緊張只繳納了5萬元的保證金給A公司。包某組織施工隊伍后，該建筑工程因故無法正常開工，包某便起訴A公司，要求A公司返還5萬元的保證金，另外賠償10萬元的違約金。同時，由于包某組織的施工隊伍到該建筑

18、工程施工現(xiàn)場鬧事，使得A公司支付了11萬元的誤工費給包某。一審認為：包某不具有開辦建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，因此雙方所簽訂的建筑承包合同為無效合同。另外，根據(jù)合同法規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，簽訂合同的一方因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)退還給另一方。未能返還或者沒必要返還的，應(yīng)當(dāng)進行折價補償，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自己承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。A公司支付的11萬誤工費，兩人應(yīng)各自承擔(dān)50%，故包某要求A公司返還5萬元的保證金不予支持。另外，根據(jù)法律規(guī)定，兩人簽訂的合同視為無效，所以對于包某（自然人）要求A公司賠償10萬元違約金也不予支持。包某不服一審判決，提起上訴。經(jīng)上訴法院審

19、理，最終判決認為：根據(jù)合同法規(guī)定：無效的合同或者被撤銷的合同自始自終沒有法律約束力。A公司必須返還包某5萬元的保證金，包某不必承擔(dān)一半誤工費的責(zé)任，對于包某提出的要求A公司賠償10萬違約金的請求，法院不予支持。第五章 工程合同變更合同法中涉及的合同變更有廣義和狹義之分廣義的合同變更包括合同內(nèi)容的變更和合同主體的變更；狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更，合同的變更原則上面向?qū)戆l(fā)生效力；未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而喪失法律依據(jù)。 一、工程合同變更的原因1、設(shè)計變更；常見的設(shè)計變更原因有：設(shè)計計算錯誤或圖示錯誤；因設(shè)計遺漏或設(shè)計深度不夠；設(shè)計優(yōu)化調(diào)整等；我司工程施工合同一

20、般有明確約定變更處理方式。2、施工方案變更；施工過程中承包方提出的改變原施工措施方案。非經(jīng)我方審核同意，引起的費用增加和工期延誤將由承包方自行承擔(dān)。 3、計劃變更（我方因?qū)嶋H需要調(diào)整原定施工進度計劃，改變施工順序和時間安排引起的變更）4、條件變更（施工條件不足以及不可抗力等導(dǎo)致的變更）；5、新增工程。 二、工程合同變更的形式1、法律認定的涉及工程合同內(nèi)容變更的有效形式原合同補充協(xié)議、工程簽證、工程會議紀(jì)要、工程往來函件、書面承諾（如我方授權(quán)代表的書面承諾）等；2、地區(qū)公司管理辦法（恒地司管字【2010】第017號）嚴禁以會議紀(jì)要、施工備忘錄、施工簽證、往來函件等形式進行賠償、補償、獎勵及上調(diào)價

21、格。三、工程合同變更的后果1、工程計劃無法達到預(yù)期目的：如因工期變更導(dǎo)致項目無法按預(yù)期計劃開盤；2、合同價格發(fā)生變更：如因設(shè)計變更、施工方案變更等原因引起工程造價增加，增加工程成本等案例1、設(shè)計變更導(dǎo)致合同價格大幅調(diào)整，未及時簽訂補充協(xié)議案例：某地區(qū)公司金碧大道、環(huán)湖路設(shè)計變更（如由水泥砼路面變更為瀝青路面），引起合同單價較大幅的調(diào)增（如水泥砼路面約110元/而瀝青路面約240/），未簽訂補充合同約定相應(yīng)的價格調(diào)整。而是通過工作聯(lián)系單的方式調(diào)整相關(guān)價格，不利保護我司利益。2、以工作聯(lián)系函代替補充協(xié)議案例：某地區(qū)公司以工程聯(lián)絡(luò)函形式代替簽訂補充協(xié)議。如*恒大華府綜合樓室內(nèi)裝修工程合同因招標(biāo)時消防

22、樓梯和管道井等漏項，預(yù)計金額逾21萬，未按合同管理制度要求簽訂補充協(xié)議而是以工程聯(lián)系單形式要求對方報價并確認價格。建議：采工作聯(lián)系單等方式對合同條款進行變更是我司嚴令禁止的，確實因設(shè)計變更產(chǎn)生合同單價變化的，應(yīng)當(dāng)按照權(quán)限簽訂補充協(xié)議并按制度要求進行報審。對于漏項的，應(yīng)當(dāng)簽訂補充協(xié)議。四、關(guān)于工程委托與簽證1、工程委托為合同之外使用。工程委托實質(zhì)：雙方協(xié)議，合同的一種簡單表現(xiàn)形式。工程委托應(yīng)當(dāng)具備的必要條款：雙方合法主體、施工范圍、工期、價款與計價依據(jù)、違約責(zé)任等。2、工程簽證是對合同實際發(fā)生工作量的確認。轉(zhuǎn)扣簽證：兼具工程委托與簽證（確認工程量）的特性。 轉(zhuǎn)扣簽證應(yīng)當(dāng)取得被轉(zhuǎn)扣單位的書面確認。

23、4、制度對工程委托與簽證的規(guī)定地區(qū)公司管理辦法（恒地司管字【2010】第017號）單項累計工程簽證金額在10萬元以上（含10萬元）的，必須按審批權(quán)限簽訂合同房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)管理制度（恒地司管字【2010】第056號）第四章“工程簽證管理”五、法律法規(guī)關(guān)于工程轉(zhuǎn)包與分包的規(guī)定轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)項目倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實際上成為該中標(biāo)項目的新的承包人的行為。分包是指對中標(biāo)項目實行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)項目的某一部分或某幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項下的分包合同，此時中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人 。非法轉(zhuǎn)包與違法分包的法律后果按照建筑法第二十八條的規(guī)定：凡承包

24、單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。按照建筑法第二十九條的規(guī)定：合法分包應(yīng)具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；(2)分包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；(3)除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設(shè)單位認可；(4)禁止分包單位將其承包的工程再分包：凡違反上述條件之一的，應(yīng)定為違法分包。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法把好分包認可關(guān)。對于不具備分包條件或者不符合

25、分包規(guī)定的，建設(shè)單位有權(quán)在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時不予認可。建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)承包單位進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)要求其改正，并應(yīng)報請建設(shè)行政主管部門予以查處。建設(shè)單位一般不得直接指定分包單位；確有特殊情況需要指定的，須征得承包單位的同意。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)

26、單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。案例一：浙江某建筑公司與某石材公司因違法分包導(dǎo)致合同無效案件基本案情：2000年7月，浙江省寧波市某城鎮(zhèn)建筑有限公司（以下簡稱建筑公司）與某自來水有限公司（以下簡稱自來水公司）簽訂一份建設(shè)工程施工合同，約定自來水公司將其生產(chǎn)管理綜合用房工程發(fā)包給建筑公司承建。2000年8月，建筑公司在未經(jīng)發(fā)包人自來水公司同意情況下將該工程中鋪貼花崗墻面工程分包給某石材裝飾公司（以下簡稱石材公司），雙方訂立了分包協(xié)議：

27、約定了分包工程期限、工程價款、違約責(zé)任等條款；并且特別約定石材公司應(yīng)上交給建筑公司11.5%管理費。該合同履行完畢后因石材公司未按約定支付建筑公司管理費，協(xié)商不成情況下建筑公司提起訴訟。一審法院經(jīng)審理駁回了建筑公司訴訟請求，建筑公司不服上訴，二審法院維持原判。 案件分析：一、二審法院駁回建筑公司訴訟請求的理由為：雖然雙方合同中對管理費有明確約定，但基于該合同的性質(zhì)是分包合同，上述分包合同又未經(jīng)發(fā)包人同意，因此該分包合同無效，合同對于管理費的約定也無效。這是一則典型的違法分包導(dǎo)致合同無效案件，分包合同中約定由總承包單位收取管理費并不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，而且對工程實施管理是總承包單位的義務(wù)，

28、因此本案當(dāng)事人在分包合同中約定的管理費條款本身不違法；但總承包人未經(jīng)發(fā)包人同意將部分工程交由他人完成屬建筑法以及合同法明確規(guī)定的“違法分包”情形，而“違法分包”屬法定無效情形，合同無效導(dǎo)致建筑公司主張管理費的請求也就失去了合同依據(jù)。 案例二：建設(shè)工程轉(zhuǎn)包和違法分包行為如何認定和處理案情簡述（注：本文摘自100個案例叢書系列 建設(shè)工程糾紛案例答疑，中國法制出版社 ）：2002年4月13日，某房地產(chǎn)開發(fā)公司與黃河建筑公司簽訂某廣場工程建設(shè)合同書，約定：黃河建筑公司承包建設(shè)某房地產(chǎn)開發(fā)公司的某廣場工程，面積約130萬平方米，投資總額約2500萬元，工期自2003年5月1日至2004年1月底。雙方約定

29、承包人黃河建筑公司不得對工程進行轉(zhuǎn)包。為了價款工程進度，2003年5月8日黃河建筑公司與掛靠其下的包工頭黃某、程某簽訂施工合同，將工程全部肢解分包給黃某、程某實際施工。后黃某、程某進場施工，并完成了廣場的部分施工工作。2003年7月因城市規(guī)劃的調(diào)整，某房地產(chǎn)開發(fā)公司決定停建該項工程，同年9月10日黃河建筑公司和房地產(chǎn)公司開始對工程停工損失及工程價款調(diào)整問題進行驗收決算，并達成了一只意見，扣除已支付的工程款外，某房地產(chǎn)開發(fā)公司還應(yīng)向黃河建筑公司支付工程款530.45萬元。2004年1月，黃河建筑公司與黃某、程某進行工程款結(jié)算，扣除相關(guān)管理費，黃河建筑公司應(yīng)向黃某支付工程款573.5萬元，向程某支

30、付工程款236.47萬元。2005年2月，黃某向法院提起訴訟，請求判令黃河建筑公司、某房地產(chǎn)開發(fā)公司連帶支付工程款及利息，支付違約金等。黃河建筑公司同意支付工程款。某房地產(chǎn)開發(fā)公司認為黃河建筑公司屬于違法分包工程，黃河建筑公司未經(jīng)其同意將工程分包給黃某、程某，且黃某、程某均不具有工程施工資質(zhì)，違反了合同法、建筑法之規(guī)定，雙方簽訂的合同應(yīng)為無效合同，不應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任。 法院經(jīng)審理認為：黃河建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司就某廣場工程所簽訂的施工合同雙方意思表示真實一致，系合法有效合同，但黃河建筑公司合同簽訂后，將全部工程進行了肢解分包，分別分包給黃某和程某實際施工，實質(zhì)是以分包的名義將工程轉(zhuǎn)包，屬工程

31、轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)法律規(guī)定，黃河建筑公司與黃某簽訂的施工合同為無效合同。黃某與黃河建筑公司已就已完工工程進行了結(jié)算，黃河建筑公司在庭審中也表示愿意支付該筆工程款，則黃河建筑公司應(yīng)予以支付。由于某房地產(chǎn)公司是工程的實際受益人，且對已完工工程通過了驗收決算，某房地產(chǎn)公司應(yīng)在欠付黃河建筑公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。 本案爭議焦點主要涉及以下幾個問題：一是如何確定黃河建筑公司與黃某之間行為的性質(zhì)及合同的效力?二是建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包合同無效后工程款的結(jié)算及處罰原則。一、黃河建筑公司與黃某之間的行為性質(zhì)，屬于非法轉(zhuǎn)包還是違法分包行為（一）建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的概念機相關(guān)規(guī)定建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不

32、履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分包轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。在轉(zhuǎn)包行為中，原承包人將其建設(shè)工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù)。轉(zhuǎn)包行為具有以下法律特征：轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系；轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任；轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)建筑法第六十七條第二款之規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)

33、包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！毕嚓P(guān)法律禁止承包人的轉(zhuǎn)包行為。合同法第二百七十二條之規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分包轉(zhuǎn)包給第三人?！?建筑法第二十八條之規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！闭袠?biāo)投標(biāo)法第四十八條規(guī)定，“中標(biāo)人影單安裝合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。”（二）建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定實踐中

34、，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包人和承包人為規(guī)避法律，出現(xiàn)各種表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)包行為，具體表現(xiàn)為：1、 名為掛靠實為轉(zhuǎn)包。該形式主要表現(xiàn)為，不具備工程施工資質(zhì)條件的企業(yè)（多為包工隊），掛靠在有施工資質(zhì)的施工企業(yè)或承包人的名下，并以備掛靠企業(yè)或承包人的名義實際承攬工程或進行施工。實際上被掛靠企業(yè)只收取所謂“管理費”，并不進行實際施工，也不進行管理。2、名為內(nèi)部承包實為轉(zhuǎn)包。一般表現(xiàn)為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或包工頭以個人名義與總包單位簽訂一份內(nèi)部承包協(xié)議，總包單位只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)的統(tǒng)一管理。對于包工頭與總包單位之間的內(nèi)部承包模式，其性質(zhì)的

35、界定，關(guān)鍵看該包工頭的身份是否為施工單位的員工，施工單位與包工頭個人是否具有勞動關(guān)系。如確為施工單位員工，則認定承包協(xié)議為內(nèi)部承包協(xié)議，否則實為轉(zhuǎn)包合同。3、名為合作或聯(lián)營實為轉(zhuǎn)包。該形式表現(xiàn)為，有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)與無資質(zhì)的法人或個人訂立所謂合作合同或聯(lián)營合同，但有施工資質(zhì)的企業(yè)或承包人并不進行實際施工，而由合作或聯(lián)營的無資質(zhì)另一方實際進行施工。這種形式則為轉(zhuǎn)包。4、名為分包實為轉(zhuǎn)包。該形式表現(xiàn)為，承包人將其承包的全部工程以分包的名義肢解后轉(zhuǎn)包給他人，是一種變相轉(zhuǎn)包行為。（三）建設(shè)工程的違法分包行為的表現(xiàn)形式及認定與法律法規(guī)禁止工程轉(zhuǎn)包行為不同的是，建設(shè)工程可以進行分包，但應(yīng)遵守法律和行政法

36、規(guī)的相關(guān)規(guī)定，否則即構(gòu)成違法分包。國務(wù)院于建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條第二款之規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工行才分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！本捅景付?，黃河建筑公司為了加快工程進度，將全部工程進行了肢解，分別分包給黃某、程某，其本身并不進行工程的實際施工和管理。黃河建筑公司并不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給黃某、程某，而是將全部工程進行了

37、肢解，分別分包給黃某、程某。因此，本案中，黃河建筑公司的行為屬于非法轉(zhuǎn)包行為，而非違法分包行為。二、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同無效的工程款結(jié)算和處罰原則根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，法律嚴格禁止工程中承包人的轉(zhuǎn)包行為和違法分包行為，因此，非法轉(zhuǎn)包的合同和違法分包的合同均未無效合同。最高院建設(shè)工程施工合同解釋第二條之規(guī)定，“建設(shè)工行才施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！憋@然，按照該條之規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無效，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格就可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來向轉(zhuǎn)包人主張工程價款。該司法解釋第二十六條之規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違

38、法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，在存在非法轉(zhuǎn)包的情況時，實際施工人為維護其合法權(quán)益，也可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付施工總承包人即轉(zhuǎn)包人價款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。需要指出的是，由于建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包行為和非法分包是法律嚴格禁止的行為，具有較大的社會危害性，當(dāng)事人依據(jù)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包河違法分包所取得的利益性質(zhì)為非法所得。依據(jù)民法通則第134條第3款之規(guī)定，“人民法院審理民事案件，可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可

39、以依照法律規(guī)定予以罰款、拘留?！弊罡咴航ㄔO(shè)工程施工合同解釋第4條之規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條之規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！币虼?，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)概念股出取得的利益，人民法院有權(quán)采取民事制裁措施，對該非法利益予以收繳。對該制裁措施，我們需注意幾個問題：1、限制收繳的范圍，即收繳的非法所得的對象是進行分包、轉(zhuǎn)包的承包人；收繳的非法所得是因違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益；2、非法所得應(yīng)限定在已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內(nèi)，對于約定取得不宜采取收繳措施

40、。就本案而言，雖然黃河建筑公司與黃某、程某之間的施工合同因非法轉(zhuǎn)包而歸于無效，但雙方已就工程進行驗收結(jié)算，應(yīng)依據(jù)結(jié)算結(jié)果支付工程款，為維護實際施工人黃某的利益，某房地產(chǎn)公司應(yīng)在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。法院也可以依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第六章 工程合同解除一、單方解除權(quán)與解除請求權(quán)1、合同法第九十三條：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權(quán)人可以解除合同。 第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（

41、三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 ； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。 2、根據(jù)合同法和最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件的司法解釋，建設(shè)工程施工合同解除的法定條件除合同法第九十四條規(guī)定的一般情況外，承包人具有下列情況之一的，發(fā)包人可以解除合同 ：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施

42、工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以請求解除合同的：（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 二、工程合同解除的后果合同終止尚未履行的合同義務(wù)不必履行；已經(jīng)履行的部分可以要求恢復(fù)原狀或者賠償損失 。三、合同解除的違約責(zé)任合同法第九十八條規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中的結(jié)算和清理條款的效力”。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件的司法解釋第10條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解

43、釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失?！?四、我司通用條款（2008年版）相關(guān)約定第七章 工程授權(quán)委托一、工程合同中授權(quán)委托的法律意義以授權(quán)人的名義行使權(quán)利二、工程合同中需要授權(quán)委托的情形1、需要授權(quán)委托的客體：施工方授權(quán)代表、施工方文件簽收人、工程項目章等；2、需要授權(quán)委托的情形：工程往來函件、會議紀(jì)要、簽證等三、工程實際中缺乏授權(quán)委托的例子關(guān)于工程項目章的授權(quán)及使用問題1、施工單位項目章授權(quán)范圍不明確。情況簡介：在某地區(qū)公司天下項目檢查中發(fā)現(xiàn)，許多施工單位的項目章使用存在問題，主要包括：1、大多數(shù)項目章未經(jīng)合同主體單位公章授權(quán)就使用；2、部分有項

44、目章授權(quán)書，但未明確授權(quán)范圍；3、有的超越授權(quán)使用項目章，如有些授權(quán)書明確項目章涉及經(jīng)濟問題時無效，但這些項目章又在工程報價、進度款申請上使用。分析總結(jié)：項目章的有效授權(quán)是確保工程資料有效性的重要依據(jù)，我們應(yīng)注意防止在發(fā)生合同糾紛時，施工單位以項目部所承諾的內(nèi)容為無權(quán)代理或越權(quán)代理等為理由推翻對其不利的協(xié)議。建議由我方提供授權(quán)書的統(tǒng)一格式范本，由施工單位根據(jù)其實際情況進行授權(quán)。2、施工單位對文件簽收人委托授權(quán)書蓋的是“項目部資料專用章”，我方存在法律風(fēng)險。情況簡介：某地區(qū)公司恒大綠洲項目，*建設(shè)集團*有限公司對文件簽收人（羅某）的委托授權(quán)書、*裝飾有限公司對文件簽收人（吳某）的委托函，蓋的都是“項目部資料專用章”。分析總結(jié)：應(yīng)加強對施工單位人員任命授權(quán)的管理。施工方對人員的任命授權(quán)應(yīng)蓋“項目部行政公章”，蓋“項目部資料專用章”是錯誤的，應(yīng)予以糾正，以維護我方權(quán)益。第八章 工程保修一、工程保修制度中華人民共和國建筑法第六十二條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度”。建設(shè)工程質(zhì)量保修制度是我國確定的重要法律制度，它是指建設(shè)工程在辦理竣工驗收手續(xù)后，在規(guī)定的保修期內(nèi)，因勘察設(shè)計、