以京東為例的控制權(quán)

1、以京東、騰訊、阿里為例，深度分析創(chuàng)業(yè)者要如何避免痛失公司控制權(quán)摘要：需要提醒創(chuàng)始合伙人團隊的是，創(chuàng)業(yè)初期往往是創(chuàng)始人之間的蜜月期，其他股東也可能基于對創(chuàng)始人的信任， 會默許公司控制和決策由創(chuàng)始人主導，但隨著公司的發(fā)展壯大，很容易發(fā)生利益沖突或者不一致的情形，這是考驗一 家初創(chuàng)公司的嚴峻時刻，往往決定創(chuàng)業(yè)公司的前途和命運。全民熱議的萬科和汽車之家控制權(quán)之爭，引起了創(chuàng)始人對控制權(quán)問題的高度警覺，創(chuàng)業(yè)者們開始發(fā)愁到底應該如何保 持對公司控制權(quán)的問題。現(xiàn)在，我們結(jié)合最新的研究和動態(tài)推出這篇文章詳細闡述創(chuàng)始人的控制權(quán)問題，以供創(chuàng)業(yè)者 參考。公司的控制權(quán)主要包括以下三個方面：股權(quán)層面的控制權(quán)、董事會層面的

2、控制權(quán)和公司日常經(jīng)營管理的實際控制權(quán)。奇演公司的控制權(quán)控制要泰注著要玄主要案例爭職的日標要避免a勺情形股權(quán) 控制絕對和相對控 顧否取爭取創(chuàng)始股東6對（66.7%,51 %）（第一；避免導致僵局的股權(quán)比例,如 50:50. 65:35. 40:4020.甚 至SJ:40:10汽車之宗號店的分離爭取通過投票權(quán)委IE、一朝冠 協(xié)議,有限合秋持股等方式握避免過快的融赍節(jié)奏過度稀物 始人的投票權(quán)，進而失去對公司 的控制螞蟻金服常營制日經(jīng)控黃事會孚取創(chuàng)始寸黃手獨 的綠寸或相對控制避免非創(chuàng)始股東對查事會的控制阿里巴巴日常經(jīng)營控制爭取曲苣席創(chuàng)始合伙大兼也司 黃事氏總輕理和牙去定代表人瞬非創(chuàng)始控制法人、公章、

3、營業(yè)執(zhí)照及賬戶等公司印鑒泡面吧股權(quán)層面的控制權(quán)創(chuàng)始人要想牢牢地把握公司的控制權(quán)，最理想的方式就是把握公司的控股權(quán)，因為股權(quán)是對公司的終極控制權(quán)利，公 司最重大的事項通常是基于股權(quán)由股東（會）決定的，如：公司章程修改、董事任命、融資以及公司分立合并或清算 等。1、股權(quán)層面的控制權(quán)股權(quán)層面的控制權(quán)包括絕對控股和相對控股：在絕對控股權(quán)情形下創(chuàng)始人持股達到67%，也就是達到三分之二，公司 決策權(quán)基本可以完全掌握在手中。絕對控股權(quán)情形下創(chuàng)始人至少要持有公司51%的股權(quán)；而相對控股權(quán)往往需要公司 創(chuàng)始股東為持有公司股權(quán)最多的股東，與其他股東相比可以保持對公司的相對控制力。法律依據(jù)在于：根據(jù)中國公司法和公司

4、章程，公司的最高決策機構(gòu)是股東（會），股東會的普通表決事項多為二分之 一以上多數(shù)表決權(quán)通過，而少數(shù)重大事項（如公司章程修改）還需要三分之二以上表決權(quán)通過。境外架構(gòu)的公司道理 也基本類似，只要查看公司章程性文件中的股東決議條款就能清楚知道。簡而言之，掌握了控股權(quán)，基本就能夠控制 股東（會）決策，進而控制公司。案例一：汽車之家2005年，李想創(chuàng)辦汽車之家網(wǎng)站（他還在此前的2000年創(chuàng)建了 PCPOP）；2007年，秦致加入汽車之家；2008年，李想把自己創(chuàng)辦的這兩家公司賣給了澳洲電信，據(jù)媒體報道澳洲電訊用7600萬美元拿下汽車之家55%股 份，并在之后的幾年里多次增持；2009年，秦致開始擔任汽車

5、之家CEO；2013年11月，汽車之家向美國證監(jiān)會遞交上市申請，申請材料顯示澳洲電訊在上市前的持股比例已經(jīng)達到71.5 %，而李想和秦致手中的股權(quán)則分別被稀釋到5.3%和3.2%；2015年6月12日，汽車之家發(fā)布公告稱，李想不再擔任汽車之家總裁一職，但繼續(xù)擔任董事；2016年4月15日，澳洲電訊宣布將汽車之家47.7%股份出售給平安集團旗下平安信托；2016年4月16日，秦致領(lǐng)頭的汽車之家管理層提出要對汽車之家進行私有化；2016年5月14日，媒體報道稱澳洲電訊兩次拒絕了汽車之家管理層的收購要約；2016年6月25日，澳洲電訊完成了以16億美元向中國平安出售中國網(wǎng)站汽車之家47%股份的交易，

6、平安取得汽車 之家47.4%股份，正式成為汽車之家最大股東；2016年6月27日，秦致正式離開汽車之家CEO的崗位。評論：在汽車之家的案例中，創(chuàng)始人李想早在2008年就已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了公司的控股權(quán)，無論是創(chuàng)始人李想還是后來的CEO秦致，如果在持有股權(quán)不足5%的情況下，還想把握公司的控制權(quán)，談何容易？2、股權(quán)層面的方案設(shè)計在現(xiàn)實情況中，隨著公司的不斷融資壯大，創(chuàng)始人的股權(quán)將被不斷稀釋，很難一直保持公司的絕對控股權(quán)。創(chuàng)始人需 要知道的另一個法律知識是股權(quán)與投票權(quán)是可以分離的。為了繼續(xù)維持公司的控制權(quán)，可以將其他部分股東股權(quán)中的 投票權(quán)分離出來，交給創(chuàng)始股東行使。投票權(quán)從其他股東的股權(quán)中分離出來，主要有以

7、下四種體現(xiàn)行使：投票權(quán)委托； 一致行動協(xié)議；有限合伙架構(gòu)，實現(xiàn)以小博大；境外架構(gòu)中的“AB股計劃”或“雙股權(quán)結(jié)構(gòu)”。案例三：投票權(quán)委托（京東）查看京東上市招股書（2014年4月14日版本）可以發(fā)現(xiàn)，雖然劉強東上市前僅僅持有約18.8%的股權(quán)比例，但是他 通過DST、紅杉資本、中東投資人、高瓴資本、騰訊等股東委托投票權(quán)的方式，取得了京東上市前超過半數(shù)（51.2%）的投票權(quán)。京東股權(quán)分布及投票權(quán)情況一覽表（2014A14 ）簡翻公司主要股東股份Max Smart （劉強東控制公司）18.8%51.2老虎基金18.1%1B.1%騰訊控股公司1.3%14,3%局機資本13%13%DST9 2%9.2%

8、今日資本7.8%7.3%Fortune Rising （劉摑東控制的員工激勵持股公刮）43%a,3%雄牛資本2.2%2.2%紅杉資本L鍬1.6%評論：“投票權(quán)委托”就是公司部分股東通過協(xié)議約定，將其投票權(quán)委托給其他特定股東（如創(chuàng)始股東）行使。其實， 阿里巴巴也存在投票權(quán)委托的安排，馬云在上市前所占股比為8.8%，管理層總計14.6%；軟銀34%；雅虎22%。馬 云等與軟銀和雅虎通過投票權(quán)委托協(xié)議約定，取得軟銀（其中超出30%的部分）和雅虎（最多1.2億股）委托的投票 權(quán)，從而實現(xiàn)了阿里巴巴上市前，軟銀和雅虎總計投票權(quán)不超過49.9%的最終目的；可能大家擔心，并非所有創(chuàng)始人都能像劉強東那樣強勢，

9、也沒有馬云的魄力，其實即使機構(gòu)投資人不愿意委托投票權(quán) 給創(chuàng)始人，創(chuàng)始人也應該完全有信心要求真正的天使投資人、資源人股東以及股權(quán)激勵對象等將投票權(quán)委托給創(chuàng)始人 行使，這在實踐中也并不罕見。其中，代持就是最典型的例子，而且這也是早期公司的創(chuàng)始人應當優(yōu)先考慮的投票權(quán) 委托方案。案例四：一致行動協(xié)議（騰訊等）騰訊的招股書顯示，公司各創(chuàng)始人與MIH在公司上市前分別持有公司50%的股份，雙方在2004年股東協(xié)議中有一 致行動協(xié)議的約定：雙方向騰訊集團各公司任命等額董事，而且在上市公司主體中雙方任命的董事人數(shù)總和構(gòu)成董事 會的多數(shù)。從而實現(xiàn)了雙方共同對上市公司和下屬各公司的共同控制。評論：“一致行動人”即通

10、過協(xié)議約定，某些股東就特定事項采取一致行動。意見不一致時，某些股東跟隨一致行動人 投票。比如：創(chuàng)始股東之間、創(chuàng)始股東和投資人之前就可以通過簽署一致行動人協(xié)議來加大創(chuàng)始股東的投票權(quán)權(quán)重。 一致行動協(xié)議內(nèi)容通常體現(xiàn)為一致行動人同意在其作為公司股東期間，在行使提案權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利時做出相同的意思表示，以其中某方意見作為一致行動的意見，以鞏固該方在公司中的控制地位。一致行動協(xié)議在境內(nèi)外上市公司中都很常見，境內(nèi)上市公司如網(wǎng)宿科技、中元華電、海蘭信等也均有涉及，而境外上 市公司如騰訊及阿里巴巴也同樣存在。案例五：有限合伙架構(gòu)（螞蟻金服等）根據(jù)阿里巴巴公示的信息以及螞蟻金服工商登記的信息，我們發(fā)現(xiàn)，馬云

11、雖然在螞蟻金服上市前最終持有的比例不超 過8.8%，與阿里巴巴集團的情況類似，但是馬云通過自己的獨資公司以管理合伙人（GP）的身份控制杭州的兩家有 限合伙企業(yè)，這兩家有限合伙企業(yè)的有限合伙人（LP）分別是阿里員工和阿里巴巴的湖畔合伙人（下文董事會控制部 分會介紹），這兩家有限合伙企業(yè)在螞蟻金服上市前將持有不少于51%的股份。也就是說，馬云將能夠以不超過8.8%的股權(quán)比例實現(xiàn)對螞蟻金服上市前半數(shù)以上股權(quán)的控制。簡藉螞蟻金服股權(quán)結(jié)構(gòu)評論：有限合伙企業(yè)在中國是一種比較新的企業(yè)形式，有限合伙企業(yè)的合伙人分為普通合伙人（俗稱管理合伙人或 GP）和有限合伙人（LP）。普通合伙人執(zhí)行合伙事務，承擔管理職能，

12、而有限合伙人只是作為出資方，不參與企業(yè) 管理。所以，可以讓股東不直接持有公司股權(quán)，而是把股東都放在一個有限合伙里面，讓這個有限合伙持有公司股 權(quán)，這樣股東就間接持有公司股權(quán)。同時，讓創(chuàng)始人或其名下公司擔任GP，控制整個有限合伙，然后通過這個有限合伙持有和控制公司的部分股權(quán)。除 創(chuàng)始人之外的其他股東，只能是有限合伙的LP，只享有經(jīng)濟收益而不參與有限合伙日常管理決策，也就不能通過有 限合伙控制公司。有人專門研究發(fā)現(xiàn)，綠地集團采用層疊的有限合伙安排，以一個注冊資本為10萬元的公司控制約190億元資產(chǎn)的綠 地集團。案例六：美國上市的“AB股計劃”或“雙股權(quán)結(jié)構(gòu)”（京東等）如果公司使用境外架構(gòu)，在美國上

13、市時還可以考慮“AB股計劃”或“雙股權(quán)結(jié)構(gòu)”，實際上就是“同股不同權(quán)”制度。其主 要內(nèi)容包括：公司股票區(qū)分為A序列普通股（Class A common stock）與B序列普通股（Class B common stock）；A序列普通股通常由機構(gòu)投資人與公眾股東持有，B序列普通股通常由創(chuàng)業(yè)團隊持有；A序列普通股與B序列普通股設(shè)定不同的投票權(quán)。京東在美國上市后，公司股票分為A類和B類普通股，劉強東控制的股份為B類普通股，其他股東的股份為A類普 通股，B類普通股擁有A類普通股20倍的投票權(quán)，因此劉強東控制著超過83%的股東投票權(quán)。評論：美國上市的公司通常采用這種結(jié)構(gòu)來維持公司創(chuàng)始團隊的控制權(quán)，比如

14、，F(xiàn)acebook、Google與百度等企業(yè) 都將其A序列普通股每股設(shè)定為1個投票權(quán)，B序列普通股每股設(shè)定為10個投票權(quán)。近些年，在美國上市的京東、 聚美優(yōu)品、陌陌等大部分中國概念股都是采取的這種AB股制度。董事會及日常經(jīng)營的控制權(quán)熟悉境內(nèi)外上市公司治理的人士可能明白，董事（會）與股東（會）是相對獨立的，公司股東（會）往往無權(quán)直接干 預董事（會）依據(jù)法律和公司章程行使日常經(jīng)營決策的權(quán)力。所以，公司的控股權(quán)和公司運營的控制權(quán)并無必然聯(lián) 系，尤其是在股權(quán)相對分散的公司中，公司的控制權(quán)往往在于公司的董事會。對于未上市的境內(nèi)初創(chuàng)公司來說，股東 往往與董事一致，所以很少面臨這樣的沖突，但是隨著公司的不斷

15、融資，投資人往往會要求向公司委派董事，董事會 的構(gòu)成會發(fā)生變化，此時就需要創(chuàng)始人注意控制公司的董事會、法定代表人等，以掌握公司的實際控制權(quán)。1、公司董事會的控制公司的日常經(jīng)營事項，主要由公司董事（會）來決定。一般情況下，公司很少需要開股東會，所以也很少通過股東會 的控制權(quán)來參與公司日常經(jīng)營，只是在重大事件（如：修改章程、進行融資）的時候才召集一次股東會，或者要求股 東簽署決議等文件。所以，如果控制了董事會，也就控制了公司的日常經(jīng)營管理。核心創(chuàng)始人可以占有公司董事會的 大部分席位，以保障決策效果和決策效率。如果創(chuàng)始股東的股權(quán)被稀釋的比較厲害，創(chuàng)始股東持股比例比較少的情況下（比如10%以下），通過

16、股權(quán)層面的設(shè)計 和安排通?？赡芎茈y實現(xiàn)對公司的絕對控制，此時，控制董事會可能就是繼續(xù)把握公司控制權(quán)的一個重要利器。案例七：董事會的控制（阿里巴巴“湖畔合伙人”等）馬云在1999年創(chuàng)辦了阿里巴巴，他和其他阿里巴巴高管等組成了一個強大的團體，那就是阿里巴巴合伙人”（或湖 畔合伙人），合伙人人數(shù)不固定，每年都可能有新的合伙人加入，當前有34名成員，阿里巴巴集團管理層26人，螞 蟻金服管理層7人，菜鳥網(wǎng)絡(luò)管理層1人。阿里巴巴的招股書顯示，阿里巴巴合伙人在集團上市后將擁有獨家提名多數(shù)董事會成員的權(quán)利，但董事提名候選人， 必須在一年一度的股東大會上獲得大部分票數(shù)的支持，方可成為董事成員。根據(jù)馬云、蔡崇信、

17、軟銀和雅虎達成的一 致行動協(xié)議，在未來的股東會上，軟銀和雅虎要支持阿里巴巴合伙人提名的董事候選人以及軟銀委派的一名董事。阿里巴巴上市后簽署投票權(quán)委托協(xié)議的這三方持股接近60%，保證了湖畔合伙人對公司董事會的控制。此外，湖畔合 伙人對公司董事會的控制還會永久存續(xù)，哪怕是公司發(fā)生了控制權(quán)的變更（例如被惡意收購），除非股東大會以95% 的股東投票支持才能修改章程，這樣的修改限制基本意味著湖畔合伙人在總計持有5%股權(quán)的情況下，就能輕松阻止 他人對公司的惡意收購和控制。京東的招股書（2014年4月14日版本）顯示，根據(jù)公司上市前獲得騰訊戰(zhàn)略投資后簽署的股東協(xié)議，公司（上市 前）最多設(shè)立11名董事，其中A

18、、B、C輪及上市前的領(lǐng)投人（即今日資本、雄牛資本、高瓴資本和老虎基金）在持 股數(shù)不低于各自相應約定的持股下限的情況下，分別有權(quán)任命一位董事，騰訊有權(quán)委派一名董事。也就是說，投資人 共有權(quán)委派5名董事，剩余6名董事由劉強東控制。引入騰訊之前，劉強東也同樣控制著公司董事會的多數(shù)席位。根據(jù)更早的股東協(xié)議，公司最多設(shè)立9名董事，其中 A、B、C輪及上市前的領(lǐng)投人（即今日資本、雄牛資本、高瓴資本和老虎基金）在持股數(shù)不低于各自相應約定的持 股下限情況下，分別有權(quán)任命一位董事。也就是說，投資人共有權(quán)委派4名董事，剩余5名董事由劉強東控制。評論：控制董事會最重要的法律手段是控制董事的提名和罷免。公司控制權(quán)之爭

19、往往體現(xiàn)在董事的提名和罷免上，如 果創(chuàng)始人之外的公司股東沒有提名或罷免公司董事的權(quán)利，這些股東也很難插手爭奪公司的控制權(quán)。但現(xiàn)實中，公 司的投資人往往要求董事任免權(quán)（盡管不一定真的委派，委派的董事也不一定都深度參與），而公司往往也需要創(chuàng)始 人之外的董事助力公司的發(fā)展，所以創(chuàng)始人需要注意控制董事會的人數(shù)以及創(chuàng)始人任命的董事人數(shù)。早期企業(yè)建議更多地學習京東案例中劉強東對公司董事會的控制，而不是阿里巴巴上市后的湖畔合伙人，因為后者更 多的是基于管理層股權(quán)比例太低的一種大尺度補救方法。一般情況下，創(chuàng)始團隊在公司初期最好能控制2/3的董事人 數(shù)，而在后期最好能控制1/2以上的董事席位，公司盡量將外部董事

20、席位留給對公司發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的（投資） 人，隨著外部董事的增加而擴充董事總?cè)藬?shù)，則盡可能維持創(chuàng)始股東對董事人數(shù)的上述控制比例。2、中國特色公司實際控制權(quán)（法定代表人和公章）在中國的法律框架下，法定代表人通常由公司董事長或總經(jīng)理擔任，法定代表人在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，直接代表 公司對外行使職權(quán)，法定代表人的職務行為構(gòu)成公司的行為，相應法律后果由公司承擔。另外一個具有中國特色的制度是公章，公章刻制經(jīng)由公安機關(guān)備案，在商務實踐中，大家也特別注重公章的法律效 力。蓋公章是公司意志的體現(xiàn)，除非能證明公章并非公司加蓋，蓋有公章的法律文件能夠直接約束公司。也就是說， 公司法定代表人在合同上以法定代表人的身份簽字，或者公司公章被加蓋在合同上，公司通常就要受到合同的約束， 除非極端例外的情況（如公章被盜或?qū)Ψ綈阂猓?、核心資產(chǎn)和人員的控制當然，除了公章和營業(yè)執(zhí)照等證照或印鑒的控制之外，創(chuàng)始人也需要考慮產(chǎn)品和人員的控制，泡面吧的慘痛教訓最能 闡釋這一點。案例七：資產(chǎn)和人員的控制（泡面吧）據(jù)報道，這家估值高達億元的初創(chuàng)公司在即將簽下A輪term sheet（投資意向文件）的前夕，幾位創(chuàng)始人因為最終 沒有厘清股權(quán)分配的方案，導致最后相識五六年的伙伴反目分家。一位創(chuàng)始人把代碼、項目刪除，封鎖全體員工所有 的郵件，一個非常有前景的項目迅速淪為焦土。評論：在實踐中，對資產(chǎn)和人的控制往往與股權(quán)