企業(yè)的變更是否影響保證責(zé)任

1、企業(yè)的股權(quán)變動是否影響第三人的保證責(zé)任?案情簡介：1992年12月，南方某實業(yè)公司（甲公司）簽署了一份保證書，愿作為主債務(wù)人乙 有限責(zé)任公司的連帶保證人向丙銀行保證，就乙公司對該銀行現(xiàn)在和將來所負(fù)的一切債務(wù)及 從屬于主債務(wù)400萬元人民幣范圍內(nèi)，負(fù)連帶保證責(zé)任。1993年6月8日，乙有限責(zé)任公 司申請改制被批準(zhǔn)，依法變更登記為股份有限公司。同年9月、10月，改制后的乙股份有 限公司向丙銀行分別借款250萬元及60萬元，并于同年6月20日至10月19日先后5次開 出美元信用證，除10%備款外，其余均由丙銀行墊付完畢。到1995年7月為止，改制后的 乙股份有限公司共欠丙銀行債務(wù)價值人民幣290萬元

2、及美元1萬元。丙銀行多次向乙股份有 限公司催要欠款未果，遂向人民法院起訴要求甲實業(yè)公司作為連帶保證人，承擔(dān)給付責(zé)任。原告丙銀行訴稱：被告甲公司為乙有限責(zé)任公司的債務(wù)保證人，負(fù)連帶責(zé)任，有保 證書為證。雖然乙有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，但股東責(zé)任仍然相同，即同樣承擔(dān)有 限責(zé)任，對于債務(wù)人而言并無不利。依中華人民共和國公司法有關(guān)規(guī)定，公司變更前的 債務(wù)人格仍然存續(xù)并且不受影響。因此被告甲公司對變更后的乙股份有限公司所負(fù)債務(wù)，仍 負(fù)連帶保證責(zé)任。被告甲實業(yè)公司辯稱：本公司雖然曾對乙有限責(zé)任公司作保，但該公司已 于1993年6月8日申請準(zhǔn)許變更為乙股份有限公司。先后兩個公司是不同組織，不同的信 用

3、。因此，對于乙股份有限公司所負(fù)債務(wù)，公司不存在任何保證責(zé)任。法院的判決和理由：人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，乙股份有限公司所欠丙銀行的全部債務(wù)，并非由改制前的乙 有限責(zé)任公司承繼而來，而是在公司變更后新發(fā)生的。公司的變更是公司類型的變更，因此 被告甲實業(yè)公司對于原乙有限責(zé)任公司的保證對于變更后的乙股份有限公司所欠原告的債 務(wù)不發(fā)生任何保證效力。原告丙銀行無權(quán)要求被告甲公司承擔(dān)連帶責(zé)任，而只能向乙股份有 限公司依法求償，法院判決駁回原告的訴訟請求。評析：一、改制是否影響企業(yè)對其債務(wù)的承擔(dān)在我國，公司形式的變更，既包括舊體制下的非公司的法人企業(yè)向公司法所規(guī) 定的公司的組織形式改制，也包括非法人的企業(yè)向公司的

4、形式變更，以及有限責(zé)任公司向股 份有限公司的變更。大體分為以下幾種情況：（參見甘培忠著企業(yè)與公司法學(xué)北京大學(xué) 出版社1998年版，頁438）其一，有限責(zé)任公司向股份有限公司變更。這種情況是已經(jīng)按照公司法的規(guī)范 建立的有限責(zé)任公司向股份有限公司變更。本案中乙企業(yè)的改制即屬于這種情況。嚴(yán)格的說， 公司制企業(yè)已經(jīng)擺脫了所有制形式這種不甚規(guī)范的界定，但為了研究的方便，我們所提及的 主要是國有股占主要成分的有限責(zé)任公司向股份有限公司的變更，并也將其作為改制的一種 形式。其二，國有企業(yè)改制為公司形式的變更。依照全民所有制工業(yè)企業(yè)法的規(guī)定， 我國國有企業(yè)普遍是具有法人資格的，但在管理體制、產(chǎn)權(quán)關(guān)系等方面尚距

5、離公司法的規(guī)定， 距離政策上所提及的現(xiàn)代企業(yè)制度都有較大的差距，所以國企改制實際上是主要體現(xiàn)在這個 方面。國有企業(yè)可以直接改制為國有獨資公司，也可以參入新的股份形成有限責(zé)任公司或者 是股份有限公司。其三，還有一些聯(lián)營形式的企業(yè)，集體企業(yè)，獨資，合伙企業(yè)等在一定的條件下也 存在向公司的組織形式變更的問題，但就其數(shù)目、重要性來說，都遠(yuǎn)不及上述法人型國企改 制。所以不在本文研究的范圍內(nèi)。在實踐中，由于企業(yè)改制而引起的糾紛并不少見。企業(yè)改制是否影響其債務(wù)的承擔(dān)？企業(yè)的改制之前所發(fā)生的債務(wù)是否由改制后的企業(yè)承擔(dān)呢？從法理和現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，可以肯定地說，企業(yè)改制不影響其對于債務(wù)的承擔(dān)。企業(yè)的破產(chǎn)清算是

6、對于企業(yè)生命的終結(jié)，破產(chǎn)清算有特定的程序清償債務(wù)，并對于 沒有清償?shù)膫鶆?wù)從法律上宣布一筆勾銷，以保護社會的效率。除此之外，當(dāng)企業(yè)發(fā)生變更時， 例如兼并、分立、改制，這些都不能免除企業(yè)的債務(wù)，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由承繼的公司承擔(dān)。例如民法通則第44條第2款規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變 更后的法人享有和承擔(dān)。公司法第98條到100條對于有限責(zé)任公司變更為股份有限公司 也進行了規(guī)定。第100條規(guī)定：“有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司的，原有限責(zé)任公 司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司承繼”。這些規(guī)定都充分說明了企業(yè)在合并、分立或者改制時，其權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)都應(yīng)當(dāng) 由變更后的企業(yè)承擔(dān)。因

7、此，在企業(yè)改制之后，就其債務(wù)仍然要承擔(dān)，不能以改制為理由拒 絕承擔(dān)債務(wù)。二、改制后保證人是否繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任上文中，我們談到企業(yè)在改制以后仍然要對于債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，那么作為保證人對于 債務(wù)的保證責(zé)任是否會受到改制的影響呢？經(jīng)常發(fā)生的情況有兩種。其一，企業(yè)的保證人在企業(yè)改制之前就其發(fā)生的債務(wù)簽訂 保證合同，改制之后保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？其二，保證人簽訂了最高額保證合同，在保 證期間內(nèi)發(fā)生了企業(yè)改制，那么保證人是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？擔(dān)保法第23條規(guī)定，“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保 證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任”。擔(dān)保法第24條 規(guī)定，“債權(quán)人與

8、債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同 意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定，按照約定”。與擔(dān)保法對于債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定相對應(yīng)的是該法第22條規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)移在一般 情況下并不需要保證人的同意，保證人仍應(yīng)當(dāng)在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。之所以規(guī)定債 權(quán)的轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)過保證人的同意，而債務(wù)的轉(zhuǎn)讓則需要保證人的同意，是因為債務(wù)的轉(zhuǎn)讓有 可能加重保證人的義務(wù)。債務(wù)的轉(zhuǎn)移，意味著履行債務(wù)的人的信用有可能發(fā)生變化，保證人 有可能承擔(dān)更大的風(fēng)險，如果直接宣布保證人繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任，對其是不甚公平的。所以債務(wù) 的移轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意。按照擔(dān)保法的立意，保證合同發(fā)生變更，尤其

9、是 有可能加重保證人的義務(wù)的變更，應(yīng)當(dāng)取得保證人的同意。同樣，主合同的變更也會影響到 保證人承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險，所以有必要取得保證人的書面同意。道理類似。我們在這里討論的是企業(yè)改制的問題。對照擔(dān)保法的條文，企業(yè)改制是否屬于 被保證人的變更？企業(yè)改制是否屬于主合同的變更？嚴(yán)格的來說，不甚相同。因為企業(yè)改 制是單方發(fā)生的行為，不屬于債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議的變更債務(wù)人或者是主合同。但是這種 單方的行為，只要取得了登記，就應(yīng)當(dāng)視為取得了合法的地位。法律也界定了這種情況下 債務(wù)應(yīng)當(dāng)由變更后的企業(yè)繼續(xù)承擔(dān)。因此，可以視為法定意義上的債務(wù)人的變更。另外，還要討論的是這種變更是否會導(dǎo)致到保證人保證責(zé)任的風(fēng)險的改變

10、。在本案 中，企業(yè)改制由有限責(zé)任公司改制為股份有限公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，有限責(zé)任公 司的股東是2-50名，而股份有限公司的股份不僅有發(fā)起人認(rèn)購的股份，而且有向社會公 開募集的股份。其意思機關(guān)也和有限責(zé)任公司有所不同，設(shè)立了股東大會。所以在法律形 式上企業(yè)已經(jīng)發(fā)生了變更，其償債能力也發(fā)生了變化，因此要求保證人在改制之后繼續(xù)承 擔(dān)保證責(zé)任無疑有悖于公平原則。因此如果要求保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)取 得保證人的書面同意，如果保證人不同意繼續(xù)提供保證，應(yīng)予免責(zé)。那么是否任何改制都會導(dǎo)致保證人的免責(zé)呢，筆者以為未必。我國的國有企業(yè)長期 以來一直是國家負(fù)無限的連帶責(zé)任。但企業(yè)立法以來，將企業(yè)

11、定位為法人，國家作為出資者 承擔(dān)有限的責(zé)任。沒有按照公司法規(guī)范化的國有企業(yè)改制為國有獨資公司，其投資主體 都是國家，股權(quán)結(jié)構(gòu)也未發(fā)生變化。對于保證人的風(fēng)險并無影響。但如果改制的過程中，參 入新的股份，改制為普通的有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，其股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，保 證人可以就此免責(zé)。判斷的依據(jù)在于改制是否導(dǎo)致股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，是否導(dǎo)致保證人風(fēng)險的 變化。三、最高額保證在被保證人改制后是否有效在本案中，甲公司在乙公司沒有改制前和銀行簽訂了保證合同。此時被保證人是乙 有限責(zé)任公司，保證的方式是對于被保證人乙有限責(zé)任公司對丙銀行現(xiàn)在和將來所負(fù)的一切 債務(wù)及從屬于主債務(wù)400萬元人民幣范圍內(nèi)，負(fù)連帶

12、保證責(zé)任。這種保證的性質(zhì)屬于最高額 保證。實踐中，最高額保證和改制的關(guān)系又可以分兩種情況，其一、最高額保證是有期限的， 在期限內(nèi)被保證人發(fā)生改制；其二，最高額保證未設(shè)期限。本案屬于第二種情況。擔(dān)保法第14條規(guī)定：保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也 可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立 一個保證合同。本案中，保證人原先簽訂的乃是最高額保證合同，并且沒有限定期限。依照法律規(guī) 定在保證人通知債權(quán)人終止最高額保證之前，保證人對在此之前發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。但是當(dāng)企業(yè)發(fā)生改制之后最高額的保證是否應(yīng)當(dāng)中斷呢？如上文所述，在保證的期 間內(nèi)，如果債

13、務(wù)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)取得保證人的同意。企業(yè)改制如果涉及到股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化， 并且取得了登記機關(guān)的登記，視為債務(wù)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。此時如果保證人書面同意繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任 的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任，否則從改制登記公示生效之日起保證人不再承擔(dān)最高額保證責(zé)任。 當(dāng)然筆者認(rèn)為在未規(guī)范的國有企業(yè)變更為國有獨資企業(yè)的情況下不影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，而 只是形成了公司管理機關(guān)的變化，對于這種情況，保證人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。另外，本案中丙銀行的債權(quán)是發(fā)生在改制之后，此時保證人不承擔(dān)責(zé)任。如果丙銀 行的債權(quán)是發(fā)生在改制之前，在改制后保證人是否要承擔(dān)責(zé)任呢？筆者以為，這實際上是債 務(wù)人的法定變更，根據(jù)前述，即便是債務(wù)人變更前的債務(wù)，如

14、果變更沒有取得保證人的同意， 保證人也可以免責(zé)。由此看來，上述案例中，乙公司由有限責(zé)任公司改制為股份有限公司，并且取得了 登記機關(guān)的依法登記。保證人雖然沒有宣布最高額保證的終止，但是由于保證人并沒有書面 同意對于改制后的企業(yè)仍然承擔(dān)保證責(zé)任，視為保證人應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。丙銀行應(yīng)當(dāng)向乙 公司主張債權(quán)。四、對于企業(yè)改制和銀行債權(quán)處理的憂慮和對策上文中，我們分析了企業(yè)在改制后保證人可以免責(zé)，作為債權(quán)人的銀行希望保證人 能夠?qū)Ω闹坪蟀l(fā)生的債務(wù)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任，以便自己的債權(quán)有充分的擔(dān)保。由于企業(yè)的改制導(dǎo) 致其債權(quán)擔(dān)保的落空，銀行受到了損失。而保證人則希望通過被保證人改制的這一事件的發(fā) 生進行抗辯。所以應(yīng)當(dāng)

15、在保證人的保護和債權(quán)人的保護之間設(shè)立必要的平衡機制。一個引人注目的社會現(xiàn)象是借企業(yè)改制之機，逃廢銀行的債權(quán)。1998年國務(wù)院以國 發(fā)明電（4號）的形式下發(fā)了國務(wù)院關(guān)于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融 債權(quán)管理的通知。該通知強烈呼吁制止在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中，不少地方 出現(xiàn)了借企業(yè)改制之機懸空、逃廢金融債務(wù)的現(xiàn)象。并稱這種行為嚴(yán)重破壞了社會信用關(guān)系， 致使金融機構(gòu)大量債權(quán)懸空，信貸資產(chǎn)質(zhì)量下降，國有資產(chǎn)流失。司法的價值取向是必須注重社會的形勢和需要的。所以筆者認(rèn)為，為實現(xiàn)法益間的 一種平衡，應(yīng)當(dāng)注意保護銀行債權(quán)。因為國家商業(yè)銀行在成為企業(yè)債權(quán)人的同時，集中了對 公眾儲蓄清償

16、的全部風(fēng)險。我國民法通則第91條規(guī)定合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第 三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。合同法第84條規(guī)定債務(wù)人將合同的 義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。公司法第184和185條也分別規(guī)定了在公司合并和分立時，應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人，債 權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公 司不得合并或分立。對照這些立法，筆者以為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在企業(yè)改制時必須就債務(wù)的承繼作出安排。應(yīng)當(dāng) 由債務(wù)人提出新的擔(dān)保，或者提前清償債務(wù)，否則不得改制，或者債權(quán)人可以請求人民法院 撤銷改制。至于保證人，債務(wù)人可以和保證人達(dá)成協(xié)議，要求保證人繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。不然， 保證人可以免責(zé)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由最高人民法院出臺對于審理企業(yè)改制中發(fā)生的債務(wù)糾紛的 案件的司法解釋，以指導(dǎo)相應(yīng)案件的審理。如果企業(yè)改制導(dǎo)致在法律上認(rèn)定的組織形式的變更，則銀行很難通過追究保證人的 責(zé)任來實現(xiàn)債權(quán)。實務(wù)中有銀行通過主張改制規(guī)避銀行的