論不公正勝于無秩序

1、論不公正勝于無秩序尹：大家好！我們搞民法的，總是和各種規(guī)則和制度打交道，但總是自覺地認為自己在追求公 平正義。但是，對什么是公正，卻很少思考。不久前，有人談到一個案子：過了執(zhí)行期 限，雙方達成還款協議，還能執(zhí)行嗎？又想到民法上的許多事情：訴訟時效屆滿，雙方 達成還款協議，司法解釋為重新建立關系。于是，訴訟時效屆滿，送達催款通知，簽字 即為承認。又有澳門人問：小偷被偷，法院能保護嗎？還有物權行為的討論；情勢變更 未被規(guī)定的原因。我想，有一個支配民法價值取向的東西沒有被完全發(fā)掘。從印象看，公正是善的化身，是法的本質，公正高于一切。至于秩序，一種有 序活動的過程和狀態(tài)，似乎一定要以公正為特征。而公正

2、的結果，似乎恰恰正是秩序的 建立。秩序，似乎應當是公正的自然結果，是以公正為特征。而公正的結果，是公正的 副產品。但是事實真是這樣嗎？為什么很多時候都感到，民法的很多制度，好象追求的 價值目標并不是公正而是其他東西？一、民法之公正觀念的理性分析首先得去尋找民法的公正。在與法律有關的概念中，公正我們最熟悉。何謂公正？或曰公平：或曰正義；或曰公平與正義。但公平正義又是什么？我 發(fā)現，所有的民法著作都在使用之，但沒有一個人解釋。去翻陳興良教授的刑法哲學， 他也不解釋。于是翻法哲學著作，一翻嚇一跳：一個正義的概念，竟是二十世紀西 方法哲學的重大理論熱點，而且從古到今，那些看來絕對應當是最聰明的法哲學家

3、們 縱然絞盡腦汁，也根本未能弄清楚什么是正義，以至于都說，正義有著一張普洛 透斯似的臉(aProteanface)，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。 當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感為惑。 于是，古今中外就出現一大堆關于正義的一個比一個更復雜的闡釋，把我們墮入九層迷 霧之中。我想不行，我必須根據研究的需要，自己動手設置民法公正的內涵。當然，這 個公正必須要被法的一般的、普遍的、共同的正義理念所覆蓋。仔細分析法哲學家們的思想，我們首先發(fā)現，對于正義的探索焦點，常常聚集于 平等或自由這兩個價值元素：亞里士多德(Aristotle)認為，正義必須寓

4、于某種 平等之中，相等東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人。與此相異，英國哲學家和社會學家赫伯特斯賓塞(Herbert Spencer)則把自由 作為與正義概念相聯系的最高價值，其正義觀被歸納為一個經典的公式：每個人都可 以自由地干他所想干的事情，但這是以他沒有侵犯任何其他人所享有的相同的自由為條 件的。而約翰羅爾斯(JohnRawls)則認為正義觀念應由自由和平等兩個原則構成，只 不過自由優(yōu)先于平等。但無論如何，自由、平等等均在揭示正義的內含價值，而我們所需要了解的，是 正義概念本身的定義。這時，我們發(fā)現了查士丁尼民法大全所提出的并被認為是古 羅馬法學家烏爾比安(Uipian)首創(chuàng)的

5、一個著名的正義定義：正義乃是使每個人獲得其 應得的東西的永恒不變的意志。在這里，正義被認為是人類精神上的某種態(tài)度、一種 公平的意愿和承認他人的要求和想法的主觀意向。但是，法哲學上對于正義的論證，是從最為宏觀的角度進行的，而我們現在所要 作的，只是找尋并確定民法的一般正義觀念。如果把各人應得的歸于各人權且作為公正的基本尺度的話，那么，我認為，民 法之經典意義上的公正可以理解為民事主體在一切私人關系中經由自由意志而獲取的 既有利益所得到的同等的確定的保護。在民法的此種正義中，我們首先可以感覺到公正的平等價值，這種價值在私權神 圣理念的歷史記載中被表達得淋漓盡致。對私權神圣，人們常常把它與所有權的絕

6、對 的、無限制的行使相等同，亦即僅僅從單向角度觀察這一由1804年法國民法典確 定的近代民法的基本原則，從而發(fā)現它塑造市民社會法律人格的功能：具有絕對效力的 所有權不僅可以對抗其他人，而且更重要的是可以對抗作為公共權力代表的國家。如此 一來，個人的自治、個人的人格得以確認和發(fā)展，人的自由也得以擴張和延續(xù)。然而， 容易被人所忽略的問題是，私權神圣在確定個體特定的人與個別的特定利益之間牢不可 破的聯系的同時，也對于個體特定的人就全部特定利益進行了公正的分配。任何人的私 權均得因不客觀存在他人的恣意侵奪而成為神圣，而任何人的私權的神圣又來源于并依 賴于對他人私權神圣的尊重。如臺灣何孝元說，正因為歐西

7、以正義為法律規(guī)范，故其 對于正義之觀念，是以權利為出發(fā)點氣于是，私權成為民法的邏輯起點，為民法之中 心理念。而從20世紀開始的對于所有權絕對性的越來越多的限制，只能說是國家基于 社會公益的維護而對私人所有權的行使方式及范圍所進行的必要的重新界定，但是，無 論在社會公共權力與私人的關系之中，抑或私人的關系之中，私權神圣的理念從來都 不可能被泯滅。在民法的此種正義中，我們還可以感覺到公正的自由價值，這種價值在契約自由 的莊嚴宣告中同樣被表達得淋漓盡致:契約是私人之間對于利益的自愿的分配方案， 因此也被認為是最佳分配方案；契約將各人愿得的亦即各人應得的歸于各人。正因 為契約等于自由，而自由等于公正，

8、因此，尋著當然的邏輯鏈條得出的結論就是 契約等于公正。而當歷史的車輪滾入20世紀之后，我們同樣看到了對契約自由的越來 越多的限制。這些限制常常被認為是實質公平對形式公平的替代。但無論傳統的或 者是現代的契約制度，其目的均在于實現各人應得的歸于各人。從這個意義上講，現 代契約法對契約自由的某些限制，目的不過仍在于實現真正的自由。因此，只要存在商 品交易，只要存在契約，契約自由及其所記載和表達的正義理念本身，就永遠不會死亡?？傊?，民法的公正，就是通過私權神圣、契約自由這樣一些觀念基礎上建立起 來的各種權利而加以展示的。在這里，民法上的公正與法哲學上的正義顯然是有區(qū)別的：雖然二者是以平等和 自由為其

9、基本元素，但法哲學上的正義為廣義的、作為法的一般理論的正義，其關注的 是法的基本價值，其反映的是法自身的總體評判標準；而民法上的正義或者公正可以被 理解為基于具體權利而生成的一種狹義的公正，其反映的是個別權利的法律價值，其關 注的是對具體權利的評判和維護。從另一角度觀察，法哲學上的正義理論顯然是動態(tài)的。誠然，正義為各人應得的 歸各人具有表態(tài)的表面，但這一對正義的解讀卻狡猾地包含了無限的可能性：何為 應得，可以有無窮多的解釋。因此，法哲學上的正義可以而且事實上隨歷史的發(fā)展而 變化，隨法觀念的發(fā)展而變化。但民法上的公正可以被理解為靜態(tài)的。在民法上，各 人應得的歸各人首先被設定于權利之上。何為應得？

10、答曰：以權利為根據所得即為 公正，依權利應得而未得或未依權利所得即為不公正。而權利的基本品格是不會發(fā)生變 化的。在民法上，任何權利一經確定，即具有不可侵犯性，民法觀念的變化只能決定權 利確認標準的變化以及權利行使方式和范圍的變化。例如，在古代羅馬法與現代民法確 定的財產所有權之間，我們也許可以發(fā)現其在取得及保護方式以及具體權能等諸方式存 在的許多差別，但所有人得對所有物為排他的直接支配這一結論，卻毫無改變。當然， 可以設問：為什么依權利所得即為公正？權利的公正品格又是從何而來？對此，如果我 們回答：權利的公正來源于法律的公正，則下一個問題又會出現：法律的公正又是從何 而來？如此追溯，以至無窮。

11、所以，我們定義民法的公正觀念，只能采實然的角度， 假定權利等于公正。至于創(chuàng)設權利的法律是否公正，如何達到公正，則是法哲學應當 考慮和解決的問題，不在研究之列。因此，我們可以說，在民法上，公正就是對權利體現的個人意志的尊重，公正就 是對作為權利核心的私人之特定利益的確認和保護。很顯然，此種公正可能具有一種特 征，即它所表達的立法者的感情與當事人的正義感情是完全相吻合的：對物權或者債權 的保護，權利人認為是公正的，義務人也認為是公正的。二、民法之秩序的價值定位在法哲學家眼里，秩序是在理解法律制度的形式結構和實質性目的時相對于 正義的另一個概念，意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連

12、續(xù) 性和確定性氣而安全則是秩序所包含的實質性價值。因此，法律的本質就決定了 法律必然具有秩序價值。正因為如此，代表秩序的法律制度如不能滿足正義的要求，則 其不可能提供真正的秩序與和平。因此，法律為秩序與正義的綜合體。但是，民法上的秩序概念不能與之完全相同。在民法上，秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩(wěn)定與安全。所謂和平，表現為由于利益分配結果的確定性而在權利主體之間形成的一種相安 無事的狀態(tài)。正所謂一兔走，百人逐之，秩序大亂，其原因非以兔可分以為百也， 而在于名分之未定也。一旦確定了名分，則即使賣兔者滿市，而盜不敢取。所謂穩(wěn)定，首先表現為即有利益分配結果連貫性和持續(xù)性。利益一旦經由權利的

13、確認而予以分配，則與特定的人緊密結合，此種結合的連續(xù)，不因不可預測的力量而斷 裂。物權法上有關物權追及效力的規(guī)定以及對回復物權行使狀態(tài)之圓滿而設定的全 部規(guī)則，無不表明了這一點。而在交易中，穩(wěn)定的需求不僅表現為當事人對相對方遵守 諾言的渴望，同時還表現為民法為穩(wěn)定交易結果所作的全部努力。例如在當事人無特別 約定的情形，依包括我國在內的許多國家民法的法定原則，動產出賣物的所有權一經交 付便確定地歸屬于買受人。在這里，交付所導致的買受人對物的實際把持這一物質 現象，比任何觀念上所虛擬的控制更能激發(fā)當事人渴求穩(wěn)定的心理并為立法者所理 解。也許，這正是現代各國民法多不采用法國民法以契約成立為動產出賣物

14、所有權轉 移時間的真正原因。所謂安全，表現為正常行為發(fā)生預期之正常結果的確定性。民事生活中，當事人 就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預期，其被稱為靜的安全；一為 利益取得確定之預期，其發(fā)生于交易之中，稱為動的安全或交易安全。從以上分析可以看出，以民事主體相互關系的內在需求而構建的民法秩序（對一 種和平、穩(wěn)定與安全的民事生活事實狀態(tài)的描述），與以建立人們行為模式和結構為目 的的法律自身所代表的秩序（一種規(guī)則），是有區(qū)別的。此外，基于秩序所反映的人們的不同心理及其與社會整體利益的牽連程度，我們 還必將民法之秩序區(qū)分為個別秩序與整體秩序。針對一項具體的法律關系內部而形成的穩(wěn)定狀態(tài)為個別

15、秩序，其滿足了民事生活 中當事人對于已經享有的正當利益之穩(wěn)定及安全的需求。此種利益享有之正當性，通過 權利的賦予而無庸置疑。如買受人通過支付對價并接受交付而擁有出賣物的所有權，不 僅買受人認為是正當的，而且一切人都認為是正當的。因此，對正當利益之享有的維護， 符合社會生活中人們自發(fā)生成的或為人們所普遍接受的正義感情。而對一項具體權利 的穩(wěn)定、連續(xù)的保護，也就塑造了這一項權利關系的秩序。盡管從延伸意義上講，對每 一項具體權利的穩(wěn)定、連續(xù)的保護，也塑造了這一類整體權利關系的秩序，但如果考慮 到對一項具體權利的侵犯，并意味著對每一項同類權利或該類整體權利關系的秩序稱之 為個別秩序氣如前所述，這種建立

16、于權利基礎之上的個別秩序當然地具有各人應得 的歸各人的本質，因而與同樣是建立于權利基礎之上的民法的公正不會發(fā)生任何沖突。個別秩序等于公正。針對法律關系整體上的穩(wěn)定而形成的秩序為整體秩序。就其本質而言，整體秩序 體現的是市民社會的整體利益，亦即市民社會內部生活總體上的和平、穩(wěn)定和安全。在 這里整體秩序所代表的利益不同于社會公共利益，而是民事生活進程總體上穩(wěn)定有序之 利益。同時，整體秩序并不等于個別秩序的總和：個別秩序的總和為整體秩序之最重要、 最基本的組成部分，但整體秩序的尋求，有時不得不以犧牲個別秩序為代價。例如從羅 馬法開始便存在的時效制度，便是以犧牲權利人的利益謀求整體秩序的典型。將整體秩

17、序與個別秩序進行比較，我們至少會發(fā)現三方面的差異：其一，與個別秩序不同，整體秩序并不必須以既有權利為基礎，其可以表現為某 項權利的否定（如時效制度中，消滅時效是對某項債權的否定；取得時效是對某項物權 的否定），也可以表現為根本不考慮是否存在權利（如占有制度對占有人的保護，系以 其占有事實而非以其權利為邏輯起點）；其二，如果不直接涉及整體秩序，法律對個別秩序的保護，不會損及任何人的正 當利益（如在正當情況下對所權的保護，不會損害任何非所有人的利益）；但法律對整 體秩序的直接保護，則常常必須以破壞個別秩序為代價（如表見代理制度對善意第三人 的保護，必須以犧牲無權代理之本人的利益為代價）；其三，因此

18、，與個別秩序不同，整體秩序并不必然與此人們普遍的正義感情相吻 合。在這一點上，善意取得制度的規(guī)則表現得尤為鮮明：面對自己的財產因為他人的 不法行為（無權處分）而突然變成另一他人的財產這一嚴酷事實時，權利人對于法律 的此種致其損害的公正，不可能心悅誠服?？傊覀兛梢园l(fā)現，民法上許多直接保護民事生活整體秩序的制度，都是以破 壞個別秩序即犧牲特定權利人的利益為條件的。而在個別秩序等于公正的前提下，為保 護整體秩序而犧牲個別秩序，實質上就是為保護整體利益而犧牲公正。三、公正與秩序之沖突的解決民法的基本作用在于利益衡量，利益衡量的必要性及原因在于不同利益之間發(fā)生 沖突的必然性，而公正與秩序的發(fā)生沖突的

19、原因則正是在于相互對抗的兩種利益中，一 種利益為公正的載體，而另一種利益則是秩序的載體。在以權利為基礎所建立的正義與 市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序一旦發(fā)生沖突時，民法所做的，當然是舍棄公 正而保護秩序，這是一個歷史事實。分析任何一對發(fā)生沖突的利益之矛盾，我們可以輕易地發(fā)現，如果兩種相互沖突 的利益均不在涉整體秩序，則不會發(fā)生公正秩序的沖突，其解決沖突的方法和目的便只 能是對公正的尋求。此種公正，可能表現為以確定其中一種利益的正當性，即該種利益 以權利為依托，及另一種利益的不法性之后，對正當利益予以保護，如任何確權糾紛， 被確定享有權利的人必定勝訴;也可能表現為確定相互沖突的兩種利益均具

20、有正當性之 后，對不同性質的權利依既定等級予以保護，如同一物上同時設定有物權與債權時， 物權優(yōu)先于債權；或者對相同性質的權利平等地予以保護，如債務人的財產不足以清償 債務時，兩個以上的普通債權人依其債權金額按比例受償。相反，如果相互沖突的兩種 利益中，一種利益關涉到權利即個別正當利益的保護，而另一種利益關涉到秩序即整體 利益的保護，則公正與秩序的沖突就不可避免。至于民法的選擇，無一例外地是犧牲個 別正當利益而保護整體利益：一種情形是正當利益與正當利益之間的沖突。例如，在動產的無權處分的情形， 真權利人與善意受讓人均具有正當利益。雖然從利益的根據來看，真權利人的利益依托 于權利，而善意受讓人的利

21、益僅僅依托于其無辜，善意受讓人并不能依無權處分行為 直接取得受讓物的權利，但是，對之予以整體的觀察，則真權利人利益的傷害被認為僅 僅是對個別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認定為是對交易安全即交易 整體秩序的傷害而絕對不可容忍，因此，善意取得制度毫不留情地犧牲了真權利人的利 益。同樣的情形，在表見代理、物權公示公信原則中也能見到。另一種情形是正當利益與不法利益之間的沖突：當不法利益的維護被認為對整體 秩序的維護時，民法總是公然地宣布不法利益勝于正當利益！例如，在實際占有財產的 人（非法占有人）與對財產享有所有權的人之間的利益發(fā)生沖突時，對于權利人的保護 及對非法占有人的不保護，意味著

22、公正的尋求。但是，取得時效的規(guī)則卻犧牲了物權享 有人（尤其是所有人）的利益，保護了非法占有人，其實質性的理由在于：長期持續(xù)存 在的占有財產的事實狀態(tài)的鞏固和繼續(xù)，意味著對秩序的尋求。我們由此而看到：（占 有）事實所代表的秩序勝于權利，權利曲從于事實，事實（竟然還是非法的事實）消滅 了權利并且創(chuàng)造了新的權利，亦即不法行為所形成的事實狀態(tài)一旦成為秩序的載體，便 理直氣壯地腳踏權利而成為權利!而同樣基于將長期持續(xù)存在的不履行債務的事實狀態(tài) 的鞏固和繼續(xù)視為秩序之理由，消滅時效的規(guī)則也將完全有可能將僅僅出于對債務人 的仁慈而羞于討債的債權人逐出法律之劍的保護領地！至于在某些情況下，當享有利益 的事實與

23、作為享有利益之應有根據的權利出現脫節(jié)時，基于對秩序的保護，法律甚至根 本不考慮受其保護的完全有可能是一項不法的利益；例如，A小偷竊得的贓物被B小偷 竊取，盡管A、B均無法證明其為該動產的權利人，但法庭卻會支持一個小偷（A）從另 一個小偷（B）手中奪回其偷竊果實，對于A是否有權支配該物，不聞不問。這就是 物權法上著名的占有制度。還有保護債務善意清償人的制度、對債權人撤銷權的限制、對于行為能力制度的 限制、特殊法律行為無因性立法等等。太多的事實表明，在以權利為代表的公正號交 易安全、財產關系及事實狀態(tài)之穩(wěn)定等為代表的秩序發(fā)生沖突時，秩序總是占了上 風。因此，我們就可以說：秩序勝于公正。當我們一旦論

24、證了個別利益與整體利益的關系，同時也就闡明了民法上表現為個 別秩序的公正與表現為整體利益的秩序之間的關系，而對于民法的上述選擇即整體利益 勝于個別利益，亦即不公正勝于無秩序的合理性，便無論證的必要。但是，對于某些利 益在何去何從情況下足以構成整體秩序的載體，卻必須加以論證，否則，就會有太多的 不正當利益打著秩序的旗號謀求法律的特殊保護，從而在犧牲公正的同時，也犧牲了 秩序，使法律的天平失去平衡。在這里，正當利益相互間的沖突是比較好解決的。這是因為，無論法律確定的尺 度如何最后得以保護的畢竟為正當利益。所以，凡涉及善意第三人的問題，法律對之予 以側重保護以維護交易安全，通常都不會有大的弊端。例如

25、，即使規(guī)定善意取得適用于 贓物、盜竊物的善意購買人，也完全不會背離民法這一制度的基本精神。對于贓物、拾 得物的善意購買人，各國多規(guī)定所有人在支持善意購買人購買贓物、拾得物的價款的條 件下得請求其返還原物，并以此種情況下所有人于所有物之脫離無過錯為其理由。但 事實上，如果說所有人將財產交由他人保管、出租、出借等，因而對于其財產被占有人 于無權處分而有過錯的話，則因疏忽大意而致財產丟失或被他人偷竊的所有人，很難說 就沒有過錯。因此，規(guī)定善意取得不適用于贓物、拾得物的善意購買人，同時又規(guī)定善 意購買人可從所有人處取得價款，其實是民法理論上的一種不徹底和虛偽。但是，對于正當利益與不正當利益的沖突的解決

26、，則必須小心謹慎，亦即在認定 某種不正當利益構成秩序以至于必須加以保護時，必須掌握某些基本的尺度:這就是， 只有當不正當利益因長期時間的經過而形成某種牢固的事實狀態(tài)，形成某種財產秩序， 如果否定此種不正當利益就會導致整體秩序的破壞時，或者當對于公正的尋求（即對不 正當利益的否定）足以造成對整體秩序的威脅時，才能以維護秩序為理由，否定對于公 正的尋求。例如時效制度，與許多理論闡述相反，這一制度的目的并不在于對權利人有權利 不行使的譴責，而在于對既成為事實即對他人財產的長期中有以及債務人因長期不履 行債務而形成的財產狀況之鞏固和持續(xù)的維護。因此，應當考慮的問題并日非權利人不 行使權利到達何種期限即

27、應喪失其權利，而是占有他人財產及不履行債務的事實狀況 不間斷地持續(xù)到何種期限即形成不宜破壞的秩序。就取得時效而言，占有他人財產的 人不應因權利人行使權利的懈怠或者不行使權利的疏忽而取得權利，其權利的取得只能 因占有事實的曠日持久，以至于對外界形成其真正享有權利的牢固表象，破壞這一事實 狀態(tài)即會導致財產秩序的不穩(wěn)定；就消滅時效而言，權利人不應因怠于行使、疏于行使 基于行使權利而喪失其權利，其權利的喪失只能因為其長期不主張權利而至義務人已經 習慣于義務的不存在，以至于就義務人的財產狀況于義務人自身及外界形成了一種 可值信賴穩(wěn)固的事實狀態(tài)，一旦破壞這一狀態(tài)，即會破壞既存的財產秩序。所以，取得 時效和

28、消滅時效的期限都不能規(guī)定得太短。而我國民法通則規(guī)定的訴訟時效期限僅 只2年！事實上，至少就中國的國情，對于債務人而言，區(qū)因年時間根本不足以構成 某種與秩序相關的事實狀態(tài)。此種規(guī)定在立法指導思想上的錯誤的根源，便在于將時 效的本旨誤為促使權利人及時行使權利而未將之與秩序的維護掛鉤。通說認為，時效 制度目的在促使權利人及時行使權利，避免因年代久遠而使法院認定證據時的因難 ，云云。其實，權利人有行使權利的自由，也有不行使權利的自由，任何促使權利 人爭訟的制度都不是好制度。同時，無論基于何種原因而無法認定證據，只能作出權利 不存在的裁判。既然權利不存在，則無所謂權利的保護，此與時效有何關系？又如有關我國物權法是否應當承認物權行為的問題，眾說紛紜，但這樣一個以保 護秩序（交易安全）為本旨的制度，不可避免地將導致對惡意第三人的保護。依照物權 行為理論，即使債務行為無效，當事人也基于交付或者登記而取得財產所有權，如果其 將以不正當手段獲得的財產轉讓第三人，則無論第三人為善意或者惡意，均取得對財產 的所有權。而有關保護交易安全的基本理論，卻從來不承認對惡意當事人的保護得涉及 何種交易安全。因此，物權行為理論對于惡意第三人的保護，并不涉及任何整體利益即 整體秩序的維護，故其無法從法理上尋找到其合理性的依據。為此，物權行為理論不應 當為我國物權法所采用，其關鍵并不在其過分抽象，凌辱生活，而在其所導致