實證主義與忠實于法律

1、.PAGE ：.；PAGE 24實證主義與忠實于法律：答哈特教授 朗富勒 何作* 譯 哈特教授曾經(jīng)對法律哲學(xué)的文獻(xiàn)做出了耐久的奉獻(xiàn)。我疑心，他討論的問題未來能否還可以完全再現(xiàn)他的分析力曾經(jīng)所觸及到的那種方式。他的主張并不是簡單地對邊沁、奧斯丁、格林和霍姆斯的簡單反復(fù)。這些人的觀念在他的分析中以一種全新的明晰的方式展現(xiàn)出來，并到達(dá)了一種新的深度，而這種明晰和深度完全是屬于他本人的。我必需成認(rèn)，當(dāng)我第一次接觸到哈特教授的思想時，在我看來他的主張被一種深層的內(nèi)在矛盾所困擾。一方面，他竭力反對任何對“是什么與“該當(dāng)是什么的混淆。他絕不能容忍將法律與法律該當(dāng)是什么的觀念加以“合并，至多容忍一種經(jīng)過消毒處

2、置的“相互交叉。他的這一主張似乎意味著，假設(shè)我們不能確定我們談的是“是什么還是“該當(dāng)是什么，那么在這個問題上進(jìn)展任何知性的溝通都是不能夠的。然而，正是哈特教授的主張在這個問題上的不確定性使得我首先難以把握他的思緒。有時，他似乎在說無論我們?nèi)绾巫h論法律與的品德的區(qū)分，這種區(qū)分是實真實在存在的并將繼續(xù)存在。無論我們能否喜歡這種區(qū)分，假設(shè)我們不想胡言亂語的話，就必需接受把這種區(qū)分當(dāng)作現(xiàn)實來接受。而有時，他似乎在警告我們，這種相互區(qū)分的現(xiàn)實本身處于危險中，假設(shè)我們不修正我們思索問題和議論問題的方式，我們就有能夠喪失一種“珍貴的品德理想，即忠實于法律這一理想。換句話說，在哈特教授思索中，法律與品德的區(qū)分

3、僅僅是作為現(xiàn)實存在的“是，還是指一種“該當(dāng)，一種我們該當(dāng)和他在一同協(xié)助 去創(chuàng)設(shè)和堅持的“該當(dāng)，這一點是不清楚的。這些問題就是當(dāng)我第一次接觸到哈特教授的主張的時我所產(chǎn)生的困惑。但是，經(jīng)過反思之后我敢一定，任何將哈特教授批判為自相矛盾的做法將會是不公平的，同時也將一無所獲。我們沒有理由說，為什么主張法律與品德的嚴(yán)厲分別不可以建立在雙重的根底上：這種分別既是為了知識上的明晰，又是為了品德上的耿直。假設(shè)要將這兩種推理思緒恰當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來會遇到某些困難的話，那么這些困難也影響到了那些主張反對奧斯丁、格雷和霍姆斯的觀念的人們的立場。對于我們這些發(fā)現(xiàn)“實證主義的立場難以接受的人們來說，我們也將本人的主張建立在

4、雙重的根底上：這種分別在知識上的明晰是外表華美的，但是這種分別產(chǎn)生的效果是或者能夠是有害無益的。一方面，我們主張奧斯丁的法律定義違背了它意圖描畫的現(xiàn)實這只是舉一個例子。由于這個定義在現(xiàn)實上是虛偽的，因此它不能有效地滿足凱爾森所說的“認(rèn)識的旨趣。另一方面，我們主張在某些條件下，一樣的法律觀能夠成為有害的，由于在人類的事務(wù)中，人們錯誤地作為真實接受了的東西正是由于他們的接受行為而趨向于變成真實的。哈特教授的主張所具有一種坦率的美德，它初次為那些在法律與品德區(qū)分問題持不同觀念的人們提供了真正有益的交流渠道。到目前為止，在這個問題上的敵對陣營還沒有真正進(jìn)展過交流。一方面，我們遇到一系列定義性的命令。法

5、律規(guī)那么是，也就是說法律規(guī)那么真的是、不過是并且總是，主權(quán)者的命令，法官定下的規(guī)那么，對未來國家力量觸及范圍的預(yù)測，官員的行為方式等等。當(dāng)我們問這些定義的效力的目的是什么，我們得到的答案是：“怎樣還要有目的，除了準(zhǔn)確地描畫對應(yīng)于法律這個詞的社會現(xiàn)實，這些定義沒有任何目的。當(dāng)我們反問道：“但是在我看來，法律看上去并不是這個樣子，這時我們得到的回答是：“好啦，在我看來就是這個樣子。在此，爭論就不得不停下來。對于我們確信“實證主義實際曾經(jīng)對法律哲學(xué)的目的產(chǎn)生了歪曲效應(yīng)的人們來說，這種爭論的形狀不斷是最不能令人稱心的。我們的不滿不僅僅是源于我們遇到的窘境，而是由于這種窘境對于我們似乎是完全不可防止的。

6、要抑制這種窘境，我們需求做的全部任務(wù)就是還要成認(rèn)：法律實證主義對“法律實踐上是什么的定義不是對一些閱歷資料的簡單反映，而是指出人類努力的方向。由于還沒有人成認(rèn)這一點，所以這種窘境和挫敗還繼續(xù)存在。其實，最大的挫敗不過是遇到這樣的實際，它主張本人的目的僅僅在于描畫，這時，它不僅在直白地加以規(guī)定，而且這種規(guī)定產(chǎn)生的特殊力量剛好就是由于它不成認(rèn)規(guī)定具有意圖。在這種模糊不清的辯駁中，有時候確實顯顯露了希望之光。就像在凱爾森偶爾成認(rèn)的那樣顯然他再沒有反復(fù)這一點：他的整個實際體系能夠剛好是基于在感情上更偏向于次序的理想而不是正義的理想。1但是，我不得不成認(rèn)，普通說來，這20年來不斷在進(jìn)展的爭論到目前為止還

7、沒有產(chǎn)生什么有益的效果。如今，由于哈特教授的論文，這場討論開啟了新的、富有希望的轉(zhuǎn)機(jī)。如今顯而易見的是，雙方都成認(rèn)一個主要的問題是：我們?nèi)绾尾趴梢宰詈玫囟x對法律忠實這一理想，并效力于這一理想。法律作為值的人們效忠的某種東西，它一定表達(dá)了某種人類的成就；它不能夠是權(quán)益的簡單命令，或者是在國家官員的行為中才干辨識出來可以反復(fù)的行為方式。我們對人類法律的尊崇一定會不同于我們對萬有引力這一法那么的尊崇。假設(shè)法律即使是惡法要求我們要予以尊崇，那么這種法律一定表達(dá)了某種人類努力的普通方向，這種方向是我們可以了解和描畫的，并且是我們在原那么上可以贊同的，即使在某些時候?qū)ξ覀儊碚f似乎喪失了本人的特征。假設(shè)說

8、象我置信的那樣，哈特教授的主張所顯示出來的坦率美德主要就在于引發(fā)了忠實于法律這一問題的爭論，那么哈特教授的主張的首要缺陷假設(shè)我可以這樣說的話就在于，他沒有可以覺得到并接受那些由于實際框架的擴(kuò)展所必然帶來的隱含意蘊。在我看來，這一缺陷或多或少地浸透在哈特教授的整個論文中，但是，它最集中地表達(dá)在他對拉德布魯赫和納粹政權(quán)的討論中。2哈特教授并沒有探求納粹統(tǒng)治下依然保管下來的法律制度實踐上運作情況，但是他以為一定有某種東西繼續(xù)下來了，它依然值得稱之為法律，當(dāng)然這個法律是在使忠實于法律具有意義的這個含義上的法律。哈特教授并不置信納粹的法律該當(dāng)被遵守。相反他以為決議不服從這些法律不僅僅表達(dá)了謹(jǐn)慎和勇氣的問

9、題，而是表達(dá)了一個真正的品德姿態(tài)：必需犧牲對法律忠實的理想以便支持更為根本的目的。假設(shè)不首先詳細(xì)詰問納粹統(tǒng)治下的“法律本身意味著什么，那么我以為就這樣接受了哈特教授的這個判別是不明智的。我將在后面指出為什么我以為哈特教授對納粹統(tǒng)治下的情形的估計是完全錯誤的，他對拉德布魯赫教授的思想也具有一種艱苦的誤解。但是，首先我要針對一些首要的定義問題，我以為在這些問題上，哈特教授的論文立刻就會顯示出關(guān)鍵性的缺陷。一、法律的定義在其整個論文中，哈特教授堅持的總體立場與邊沁、奧斯丁、格林和霍姆斯這些名字聯(lián)絡(luò)在一同。當(dāng)然，他以為這些人對“法律是什么的看法彼此相當(dāng)不同，但是他顯然以為這種差別與他要捍衛(wèi)的整個學(xué)派的

10、思想沒有什么關(guān)系。假設(shè)說獨一的問題就是為“法律這個詞規(guī)定一個含義，以便可以追求知識的明晰，那么就有足夠的理由把一切這些人放在一同來處置，以為他們在一個方向上努力。例如，奧斯丁將法律定義為最高立法權(quán)即主權(quán)的命令，而格雷以為法律就在于法官定下的規(guī)那么。對于格林來說，成文法并不是法律，而僅僅是法律的淵源，它只需經(jīng)過法官的解釋和適用之后才成為法律。如今，假設(shè)我們獨一的目的就是實現(xiàn)那種源于明確給出定義并嚴(yán)厲堅持這種定義而導(dǎo)致的明晰，人們就可以貌似合理地主張，無論哪一種關(guān)于“法律的概念都可以實現(xiàn)這一點。這兩種法律的概念看起來都防止了品德與法律的混淆，并且這兩位法學(xué)家都讓讀者明白他們計劃賦予“法律一詞的意義

11、。但是，假設(shè)我們的興趣在于對法律忠實這個理想，事情就會呈現(xiàn)出完全不同的樣子，由于此時，在總體的政府架構(gòu)中賦予司法什么樣的位置就能夠成為都等重要的大事。在我們國家今天所聽到的關(guān)于憲法危機(jī)絮絮叨叨的爭吵中，就可以證明上面的這種察看。在過去的一年里，報刊的讀者不斷地給編輯寫信，嚴(yán)肅地并且顯然是真誠地劇烈要求我們該當(dāng)廢除最高法院，他們以為這是作為恢復(fù)法治的第一步?；趯W斯丁或格林的深化研討不能夠得出針對我們政府的病癥提出的這種挽救措施。但是，可以一定的是，對于那些計劃這么做的人來說，指望他們對奧斯丁和格林兩人在法律定義中存在的分歧淡然置之也幾乎是不能夠的。假設(shè)像人們所說的那樣，從格林的著作中抽取出任

12、何品德主張以應(yīng)付目前關(guān)于最高法院角色的爭論，都是對格林著作的曲解，那么，在我看來，我們同樣有理由將他的著作在總體上看作是與對法律忠實這個問題無關(guān)。哈特教授所捍衛(wèi)的作家們在另外一點上發(fā)生了分歧，這個分歧是關(guān)于邊沁和奧斯丁以及他們對主權(quán)權(quán)益所作的憲法限制。邊沁以為憲法可以阻止最高的立法權(quán)發(fā)布某些類型的法律。但是，對于奧斯丁而言，對制定法律的最高權(quán)益做出任何法律上的限制都是荒唐的和不能夠的。假設(shè)有一天，我們的憲法規(guī)定的修正憲法權(quán)決不能用來在沒有征得任何州贊同的情況下剝奪該州在參議院中平等的代表資歷這一條款墮入危機(jī)之中，這兩位作家能給我們提供什么樣的規(guī)范來指點良知呢？3顯然，不僅在日常事務(wù)中我們需求有

13、關(guān)對法律忠實的義務(wù)的明晰，更主要是在特殊的緊急的多事之秋需求這種明晰。假設(shè)一切的實證主義學(xué)派在這個時候所提供的是這樣一種觀念，無論他選擇什么樣的法律定義，它都是不同于品德的東西，那么，實證主義學(xué)派的教導(dǎo)對我們來說就沒有什么用途。因此，我的看法是，哈特教授曾經(jīng)提出來的觀念在本質(zhì)上是不完好的，他要得到他所提出的目的，就不得不更加深化地思索使忠實于法律具有意義的法律定義。二、品德的定義 那些和哈特教授持同樣觀念的人們其特征在于，他們主要關(guān)注的是維護(hù)法律概念的完好性。相應(yīng)地，普通說來，他們曾經(jīng)尋求法律的簡明定義，但是并沒有盡力去論述他們意圖經(jīng)過定義加以排除的終究是什么。他們就像那些為了捍衛(wèi)村莊而建造城

14、墻的人，這些人必定知道他們所要捍衛(wèi)的是什么，但他們不用知道，現(xiàn)實上也不能夠知道城墻所要抵擋的入侵力量終究是什么。 當(dāng)奧斯汀和格雷把法律與品德區(qū)分開來的時候，“品德一詞不加區(qū)別地代表了幾乎一切人們可以想到的用以評判人們的行為而其本身又不是法律的規(guī)范。良知的內(nèi)在聲音、基于宗教信仰的是非觀念、關(guān)于正派和公平競賽的普通看法、特定文化條件下的成見，這一切都被歸到“品德的標(biāo)題下，被排除于法律的范圍之外。哈特教授在極大程度上因循了其長輩的傳統(tǒng)。當(dāng)他談到品德的時候，看起來他似乎在其頭腦中有各種各樣的關(guān)于“應(yīng)該是什么這些法律之外的觀念，不論它們的淵源、詳細(xì)主張或固有價值如何。這一點在他論述解釋問題時特別明顯，他

15、以為未經(jīng)整理的應(yīng)該是什么的觀念只是影響法律的邊緣，而沒有觸及法律確定不移的硬核。 在文章結(jié)尾的地方，哈特教授的主張發(fā)生了一個轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變似乎背叛了其思想的主旨。這一點表達(dá)在他提示我們存在一種不品德的品德，還存在許多很難說是符合品德的“應(yīng)該是什么的規(guī)范。4他說，讓我們假定，法官可以在法律規(guī)定的邊緣暗區(qū)適當(dāng)?shù)?、而且是不可防止地進(jìn)展立法，而且這種立法由于缺乏任何其他規(guī)范必定由法官本人的關(guān)于應(yīng)該是什么的觀念加以指點。而且，即使是在一個努力于最邪惡目的的社會，那里的法官會以在他看來最適宜于有關(guān)情形的邪惡來補充法規(guī)的缺乏，這一點也是千真萬確的。在文章結(jié)尾的地方，哈特教授說，讓我們再假定，當(dāng)法官經(jīng)過重申某

16、項原那么而看來更為明晰地使闡明了這一原那么最初追求的是什么的時候，此時在司法過程中就甚至存在某種看起來象是發(fā)現(xiàn)的東西。此外，他還提示我們，在一個努力于精心安排罪惡到達(dá)極致的社會里，這種情況也是能夠發(fā)生的，在這個社會里，當(dāng)一條邪惡規(guī)那么被適用于其被制定出來時髦未予以有認(rèn)識地思索之情形時，該規(guī)那么的隱含要求能夠成為一個有待發(fā)現(xiàn)的問題。 我以為這是對那些希望“往法律中注入品德的人們的一種警告。哈特教授在提示他們，要是他們的方案被采用的話，那么實踐上被注入法律的品德能夠并不合他們的意。假設(shè)這是哈特的觀念的話，那當(dāng)然是正確的，雖然有人希望它能更明晰些，由于此觀念差不多提出了哈特整個論點中最根本的問題。由

17、于對該觀念的論述并非直截了當(dāng)，而且我也許誤解了它，所以，為了對之加以評論，我只能限于提出一些扼要的意見和問題。 首先，哈特教授似乎假定邪惡的目的可以與仁慈的目的擁有同等程度的銜接性和內(nèi)在的邏輯性，而我那么回絕接受這個假定。我認(rèn)識到，我如今是在引起，或者也許是在躲避那些能夠?qū)е聜惱韺W(xué)認(rèn)識論中最困難問題的爭端。即使我有才干在那方面作些附帶討論，這里也不是適當(dāng)?shù)牡胤?。我將不得不以對如下能夠看起來有些幼稚的信心的堅持作為我論述的基點，這一信心即，邏輯銜接性與仁慈的關(guān)系比起邏輯銜接性與邪惡的關(guān)系更具親和力。由于接受了這一信心，我也置信，當(dāng)人們不得不為其決議作出解釋和進(jìn)展分辯時，不論我們所說的最大仁慈的規(guī)

18、范是什么，其結(jié)果普通來說會將該決議引向仁慈。由于接受了這些信心，那么，以為能夠有一天普通法將會經(jīng)過“嚴(yán)厲因循先例而更加完美地實現(xiàn)了邪惡，在我看來，任何這種想象本身就是相當(dāng)不協(xié)調(diào)的。 其次，假設(shè)說在我們的社會中存在一種因減弱法律和品德之分別而有能夠縱容“不品德的品德注入法律的嚴(yán)重危險的話，問題依然存在：什么是防御這種危險的最有效的手段？我本人以為在奧斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的實證主義立場中不能夠找到這種防御手段。由于這些作者對我來說似乎是把問題歪曲成了似是而非的簡單化，卻并未涉及真正的危險存于其中的困難問題。 第三，讓我們想象一位努力于經(jīng)過其判決實現(xiàn)某個會為大多數(shù)普通公民認(rèn)定為錯誤或邪

19、惡的目的的法官。這樣一位法官有能夠會經(jīng)過公開征引某個“高級法來懸置法規(guī)的字面含義嗎？或者，他能否更有能夠躲避在“法律就是法律的格言后面，以看起來是法律本身要求的方式來解釋他的判決？ 第四，在我們各自的國家，哈特教授和我都不屬于任何顯著意義上的“少數(shù)群體。這一點對于一個追求對法律與政府的哲學(xué)思索的人來說，既有利又不利。想象我們兩人都被放逐到某個國家，在該國我倆的信仰非常令人厭惡而我倆也相應(yīng)地以為該國占支配位置的品德是徹底的邪惡。毫無疑問在這種情形下我們有理由害怕法律有能夠被暗地里支配得對我們不利；我拿不準(zhǔn)我倆中的任何一個能否會擔(dān)憂法律禁令能夠因訴諸一項比法律高級的品德而被取消。假設(shè)我們感到該法律

20、本身是我們最平安的避難所，難道那不是由于即使是最壞的政體，其對于把殘酷行為、排斥異端的行為和不人道行為寫入法律也是有所猶疑嗎？而且，這種猶疑本身并非產(chǎn)生于法律和品德的分別，而確實是產(chǎn)生于法律與那些品德要求的一致性，那些品德要求最急迫、顯而易見最無可非議，人們沒有必要以坦陳這一點為恥，這難道不是很清楚的嗎？ 第五，我以為，在司法程序發(fā)揚作用的寬廣領(lǐng)域，不品德的品德，或者至少是不受歡迎的品德之被注入法律的危險并沒有提出真正的問題。在這里，危險恰恰是相反方面。例如，在商法領(lǐng)域，英國法院近幾年來曾經(jīng)，假設(shè)我可以這么說的話，墮入了“法律就是法律的方式主義，這種情形構(gòu)成了一種針對已由曼斯菲爾德所成就的一切

21、的反動。5當(dāng)商事案件繼續(xù)添加地被提交仲裁的時候，問題曾經(jīng)到達(dá)一種接近危機(jī)的形狀。產(chǎn)生這種開展的首要緣由在于仲裁員是情愿思索商業(yè)需求和商業(yè)公平之普通規(guī)范的。我認(rèn)識到哈特教授對“方式主義是持否認(rèn)態(tài)度的，但我試圖在稍后闡明為什么我以為他的實際必然會導(dǎo)致方式主義傾向。6 第六，在對許多問題的思索中，有一個問題在任何關(guān)于法律與品德關(guān)系的討論中都占支配位置，以致于全面影響了關(guān)于這一主題的論述和傳聞。我指的是由教皇關(guān)于天主教法官就離婚問題之職責(zé)的聲明所引起的這類問題。7這一聲明確實引起了嚴(yán)重的爭端。但它并沒有提出法律與那些曾經(jīng)經(jīng)過體驗和討論而自發(fā)構(gòu)成的對正確行為的普通看法之間的關(guān)系問題。更確切的說，這一爭端

22、是兩種聲明之間的沖突，這兩種聲明都自稱擁有權(quán)威性：要是他情愿的話，可以說這是一種法律在反對另一種法律。當(dāng)我們把這種爭端作為法律與品德關(guān)系的整個問題的關(guān)鍵時，有關(guān)的討論就改動了性質(zhì)而且被歪曲了，以致于有益的交流成為不能夠。在談到關(guān)于“實證主義的爭論的最后一方面時，我無意于暗示哈特教授本人的論述被任何隱蔽的意圖所支配：我知道現(xiàn)實并不是這樣。同時我相當(dāng)有把握我曾經(jīng)準(zhǔn)確地指出了那些讀到哈特這篇文章的人思想中將會產(chǎn)生的最主要的爭議點。 在對上述稍顯缺乏的討論的后續(xù)內(nèi)容中，我不想使本人看起來采取了與哈特教授相反的方向來簡化問題。由“不品德的品德所引起的問題，值得作一個不論是較之哈特教授還是我在這些篇幅中所

23、提供的更為細(xì)致的探求。 三、法律次序的品德根底 哈特教授著重反對“法律的命令實際，根據(jù)該實際，法律僅僅是一種足以使命令有效的暴力。他留意到，這種命令可以由一個手持上膛之槍的人發(fā)出，而“顯而易見的是，法律當(dāng)然不是槍手這種情形。8這里沒有必要細(xì)究命令實際的缺乏，由于哈特教授曾經(jīng)比我更明晰而簡明地提示了它的缺陷。他的結(jié)論是，法律制度的根底并不是強迫力，而是某種“被認(rèn)可的指明了立法之必要程序的根本規(guī)那么。9 當(dāng)我接觸到哈特文章中的這一論點時，我敢一定哈特教授即將成認(rèn)關(guān)于他的實際的一個重要的限定條件。我有把握地預(yù)期他接下來會說如下的話：我一直堅持堅持法律與品德之間的明顯區(qū)別的重要性。因此，如今可以提出關(guān)

24、于這些為制定法律提供框架的根本規(guī)那么的性質(zhì)的問題。一方面，這些規(guī)那么看起來似乎不是法律規(guī)那么而是品德規(guī)那么。它們的效能來源于一種普遍認(rèn)可，這種認(rèn)可最終是基于一種以為其正確和必要的觀念。在權(quán)威公布的意義上，它們很難被說成是法律，由于它們的作用在于指出公布在何時才擁有權(quán)威。另一方面，在法律制度的日常運轉(zhuǎn)中，它們被看作是普通法律規(guī)那么，并經(jīng)常像普通法律規(guī)那么那樣加以適用。那么，在這里，我們必需坦陳，存在一種可以被叫做法律與品德之“合并物的東西，對它來說“交叉點這個術(shù)語并非恰如其分。 使我感到不測的是，哈特教授并沒有經(jīng)循以上思緒，我發(fā)現(xiàn)他完全沒有涉及那些使法律本身成為能夠的根本規(guī)那么的性質(zhì)，而是把留意

25、力轉(zhuǎn)向了他所以為的批判實證主義這一方在思想上的混亂。我們且不去思索哈特對于分析法學(xué)的討論，他的論點如下：有兩種觀念與奧斯汀和邊沁聯(lián)絡(luò)在一同。一個是法律的命令實際，另一個是堅持法律和品德的分別。對這兩位作者持批判態(tài)度的人及時地認(rèn)識到用哈特教授的話說是“隱隱約約地認(rèn)識到法律命令實際是站不住腳的。經(jīng)由一種思想上的松散聯(lián)絡(luò)，他們錯誤地假定，為了提出反駁命令實際的理由，他們也必需反對法律和品德必需得嚴(yán)厲分開的觀念。這是一個“自然的錯誤，但不論怎樣說也是個錯誤。 我以為，那些確信邊沁和奧斯丁不適當(dāng)?shù)睾瓦^于簡單地闡釋法律和品德關(guān)系問題所犯下的錯誤是導(dǎo)致法律命令實際這一更大錯誤的一部分的人們沒犯什么錯誤。我以

26、為，假設(shè)我們自問假設(shè)奧斯汀丟棄了命令實際，那么會在他的思想體系中發(fā)生什么的話，這兩個錯誤之間的聯(lián)絡(luò)就會變得更加明晰。 讀奧斯汀的法理學(xué)講座五和講座六10的人禁不住會對他纏住命令實際不放的固執(zhí)作風(fēng)留下深化印象，雖然他本人的敏銳見解每次都在把他拉向丟棄該實際的方向。在君主主權(quán)的情形中，法律是主權(quán)者的命令?？墒俏覀儗Υ_定誰是“合法君主的王位承繼“法發(fā)表什么樣的意見呢？一個命令的本質(zhì)在于他應(yīng)該由一個上級對一個下級發(fā)出，然而在“多人主權(quán)的情形中，比如說，一個議會，主權(quán)者似乎是在向本人發(fā)出命令，由于一個議員能夠被他本人起草和投票經(jīng)過的法律斷定為有罪。主權(quán)者的法律權(quán)益必需是不受限制的，由于有誰可以裁定一個

27、最高立法權(quán)的界限呢？然而“多人主權(quán)在它可以制定法律之前必需接受規(guī)那么的限制。這樣一個機(jī)關(guān)只需在“法人資歷限定范圍內(nèi)行事才干獲得發(fā)布命令的權(quán)益；要做到這一點，只能按照“為制定法律而規(guī)定和認(rèn)可的方式與規(guī)范來進(jìn)展。法官行使由最高立法機(jī)關(guān)授予他們的權(quán)益，被委托執(zhí)行“直接或迂回的命令。然而，在聯(lián)邦系統(tǒng)，聯(lián)邦與其成員之間權(quán)限的沖突是必需由法院來處理的。 一切這些問題都被奧斯汀以不同程度地發(fā)現(xiàn)了，他竭力掙扎。他一次次地在丟棄命令實際的邊緣搖擺，似乎有點支持哈特教授的觀念：在“被人們接受的指明制定法律之必要程序的根本規(guī)那么之中區(qū)分出了法律次序的根底。然而奧斯汀沒有采取斷然行動。他沒有這樣做是由于他一定明白這樣

28、做的后果將會是喪失法律與品德之間黑白清楚的區(qū)別，而此種區(qū)別是其的全部目的現(xiàn)實上，也可以說，是其努力于學(xué)術(shù)生涯的耐久目的。由于，假設(shè)是“被人們接受的根本規(guī)那么使法律成為能夠?qū)τ趭W斯汀來說此規(guī)那么必定不是法律規(guī)那么，而是實證品德規(guī)那么我們將對立法機(jī)構(gòu)公布的用于調(diào)整本人立法行為的規(guī)那么發(fā)表什么樣的意見呢？我們有選舉法，向特定地理區(qū)域分配立法代表的法律，有關(guān)議會程序的規(guī)那么，關(guān)于投票人資歷限制的規(guī)那么，以及其他許多性質(zhì)相近的法律和規(guī)那么。這些法律和規(guī)那么不是固定不變的，而且它們都不同程度地塑造立法過程。然而，我們?nèi)绾伟涯切┢溆行詺w因于被接受的根本規(guī)那么和那些即使被人們普遍以為是邪惡的或者愚笨的也依然

29、有效的規(guī)那么，嚴(yán)厲說來是法律的規(guī)那么區(qū)別開來呢？換句話說，對于哈特教授本人關(guān)于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的根本規(guī)那么的論述中的“根本和“必要，我們?nèi)绾谓缍ǎ?凱爾森實際中對于這一問題的處理方法是有教益的?，F(xiàn)實上，凱爾森對于奧斯汀猶疑太久的問題采取了斷然措施。凱爾森認(rèn)識到在我們可以區(qū)分什么是法律與什么不是法律之前，必需得接受一些法律由以產(chǎn)生的根本程序。在任何法律體系中，必需存在某個明確指向法律必需由以產(chǎn)生之源頭的根本規(guī)那么。該規(guī)那么凱爾森稱之為“根本規(guī)范。他是這樣說的： 根本規(guī)范的有效性不是由于它是以某種方式創(chuàng)制的，而是因其內(nèi)容被假定為有效。那么，其有效性之情形類似于某種自然法的規(guī)范純

30、粹實定法的思想，就象自然法的思想一樣，有其局限性。11 值得留意的是，與哈特教授說的是調(diào)整制定法律之行為的“根本規(guī)那么不同，凱爾森僅提到某種獨一無二的規(guī)那么或者規(guī)范。當(dāng)然，在任何現(xiàn)代社會象這種獨一無二的規(guī)那么都是不存在的。根本規(guī)范的概念被公以為是一種意味，而非現(xiàn)實。它是一種意味，表達(dá)了實證主義意圖明晰而明確地檢驗法律之要求，還表達(dá)了在那些其有效性歸因于淵源的規(guī)那么和那些其有效性歸因于接受和內(nèi)在要求的規(guī)那么之間劃出一條明晰而明顯的界限之要求。奧斯汀經(jīng)過堅守命令實際而逃避了這些困難；凱爾森經(jīng)過虛擬了一個將現(xiàn)實簡化成可以為實證主義所吸收的方式而逃避了這些困難。 當(dāng)我們清楚地認(rèn)識到法律只需憑籍非法律規(guī)

31、那么的效能才使本人成為能夠，那么，對由此產(chǎn)生的一切問題的充分調(diào)查將要求我們把成文憲法存在與否的影響引入思索范圍。這樣一部憲法在某些方面簡化了我正在討論的問題，在某些方面又使其變得復(fù)雜。就成文憲法規(guī)定根本的立法程序而言，它也許能消除一個議會實踐上在為本身作出規(guī)定的情況所產(chǎn)生的困惑。與此同時，在成文憲法下運作的立法機(jī)關(guān)可以制定對立法程序及其可預(yù)見的結(jié)果產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的法律。假設(shè)這些法律起草得足夠圓滑，它們將符合憲法框架，但卻暗中破壞憲法所意圖建立的制度。假設(shè)說三十年代的“收買法院建議沒有明確闡明這一危險的話，它至少暗示我們這種恐懼并非憑空想象的產(chǎn)物。成文憲法并不能自行貫徹。為使其發(fā)生效能，不僅要求我

32、們就象對普通法規(guī)那樣對其表現(xiàn)出尊崇的服從，而且要求我們就象對品德原那么那樣，不僅為我們所積極信奉，而且努力實現(xiàn)志愿的一致。一個人可以作出適當(dāng)?shù)呐θバ拚徊繎椃?，但只需該憲法尚未被修正，此人就必需在其范圍?nèi)活動，而不得違背或者繞過它。這相當(dāng)于是在說，一部成文憲法要想有效能，必需是被認(rèn)可為，至少是被暫定為不僅僅是法，而且是好法。 以上這些思索與對法律忠實的理想有什么關(guān)系呢？我以為關(guān)系甚大，由于它們提示出實證主義觀念對于有效地效力于該理想而言本質(zhì)上的無能。由于我以為實現(xiàn)這一理想是我們必需謀劃的事，而這一點恰恰是實證主義者所回絕去做的。 讓我闡明一下我所說的實現(xiàn)忠實于法律這一理想意味著什么。想象我們

33、正在為某個剛從暴力與騷亂中興起的國家起草一部憲法，在該國，任何與先前政府的法律延續(xù)性都被已突破。顯然，這樣一部憲法不能夠獨力提升本人使本人具有合法性；不能僅僅由于它說本人是法律它就能成為法律。我們應(yīng)該記住我們所起草的這部憲法之有效性取決于普遍接受，為了使這種接受結(jié)實可靠，必需存在一種普遍信心：以為該憲法本身必要、正確和有益。因此，該憲法的條款應(yīng)該不僅在言語上，而且在目的上堅持簡明和可了解。序文和其他關(guān)于所要追求的目的的闡明，在某部普通法律中會是令人不快的，而在我們的憲法中將會有一個適當(dāng)?shù)奈恢?。我們?yīng)該把該憲法看作是在為今后制定和施行法律的政府行為規(guī)定一個根本的程序性框架。對于政府權(quán)益的本質(zhì)性限

34、制應(yīng)該被控制在最小程度，普通來說，這種限制應(yīng)該限于其必要性可被普遍認(rèn)可的那些限制。實體目的應(yīng)該盡能夠地根據(jù)程序來實現(xiàn)，按照這樣的原那么來進(jìn)展，即假設(shè)人們被強迫以正確方式行為，那么普通來說他們會做正確之事。 第二次世界大戰(zhàn)以來產(chǎn)生的那些憲法似乎曾經(jīng)大大地忽略了以上被思索的情形。這些憲法中混合了大量的經(jīng)濟(jì)和政治措施，讓人不難想起規(guī)定這些措施的制定法。這種情形并不稀有。這些措施之所以被寫入憲法，不大能夠是由于它們代表了被普遍認(rèn)同的目的。有人疑心緣由恰恰相反，即是由于害怕這些措施無法幸免于議會權(quán)益日常運作的變動。因此，作為立法行為正常伴隨物的意見的分歧就寫入了使法律本身成為能夠的憲法文件之中。這一步驟

35、顯然含有了對于今后實現(xiàn)對法律忠實這一理想來說可謂嚴(yán)重的危險。 我冒昧地提出對于憲法之制定的上述議論，并非由于我以為這些議論可以過聲稱到達(dá)了特別深化的程度，而是由于我希望經(jīng)過為實現(xiàn)對法律忠實這一理想設(shè)計所必需之條件來闡明我的意圖。即使在我這一低調(diào)的目的限制內(nèi)，我說過的話也能夠顯然是錯誤的。要是這樣的話，就不該由我來說，我能否也錯得清楚明白。不過，我敢斷言，假設(shè)我錯了，我錯得有意義。我對法律實證主義學(xué)派感到困擾的是，該學(xué)派不僅僅回絕涉及我剛剛曾經(jīng)討論過的問題，而且從原那么上將其排斥于法律哲學(xué)的范圍之外。該學(xué)派關(guān)懷的是為人們的所作所為貼上正確的標(biāo)簽，而似乎沒有興趣來詰問這些人正在做的是不是正確的事情

36、。 四、法律本身的品德性哈特教授在其文章中論及的絕大多數(shù)問題都可以復(fù)述為次序與良好次序的區(qū)別。法律可以說代表普遍次序，而良好的次序是指這樣的法律，它必需回應(yīng)正義、品德或者人們以為該當(dāng)是什么的要求。正由于我們一切的人都無庸質(zhì)疑地贊同，要明確區(qū)分次序與良好次序并不是一件容易的事，對這一命題的重新論述有助于看清哈特教授研討所具有的勃勃雄心。舉例來說，當(dāng)我們說法律僅僅表現(xiàn)為一切政體下的包括民主的、法西斯的、共產(chǎn)主義的公共次序時，這種次序當(dāng)然不是指陳尸房或墓地的次序。我們所指的次序必需是正在有效運轉(zhuǎn)的次序，它至少必需非常好，以致于不論以這樣還是那樣的規(guī)范來衡量都能以為它是有效運轉(zhuǎn)的次序。一個有效運轉(zhuǎn)的次

37、序往往也需求一些銜接處的縫隙，并因此不會到達(dá)絕對完善。這樣一個提示足以闡明，任何試圖明確區(qū)分次序與良好次序的努力必然會涉及到一些復(fù)雜的問題。然而暫且讓我們假設(shè)我們能明晰的區(qū)分次序與良好次序的概念。即使在這種不真實的、籠統(tǒng)的方式下，次序本身的含義仍包含著能夠被稱為品德要素的東西。下面我舉例闡明處于最原始、最根本形狀下的“次序的品德性。我們假設(shè)有這樣一個絕對的君主，他的話是他的臣民所知的獨一的法律。我們還可以進(jìn)一步假設(shè)他極端無私，在他與臣民之間的一切關(guān)系中都只是為了尋求他本人的利益。這個君主不斷地公布命令，承諾要獎賞依從者，要挾要懲罰悖逆者。然而，他又是個荒淫無道而且健忘的家伙，他從未曾嘗試去弄清

38、實踐上是誰在遵照他的命令，又是誰在反對他，結(jié)果他經(jīng)常懲罰忠實的人，而獎勵悖逆的人。除非這個君主情愿接受一個最能在他的言行之間建立有意義的聯(lián)絡(luò)的最低程度的自我約束，否那么他永遠(yuǎn)不會達(dá)成他無私的目的。如今我們假設(shè)我們的君主洗心革面了，當(dāng)今天他有時機(jī)來頒發(fā)獎賞或命令砍人腦袋時，他開場顧及本人昨天所說的話。然而在這一新的責(zé)任的約束下，我們的君主卻在另一方面放松了本人，他對本人發(fā)布的命令的措辭變得令人絕望的漫不經(jīng)心，它的命令非常模糊并且用難以聽聞的喃喃自語來發(fā)布，以致于他的臣民從來不知道他究竟要他們做些什么。很明顯地，假設(shè)我們的君主想為了他無私的利益著想，而在他的國度內(nèi)創(chuàng)建一個類似于法律體系的東西，他就

39、必需振作起來承當(dāng)起另一個責(zé)任。法律即使僅僅被看作是次序，也包含它本身的隱含的品德性，假設(shè)我們要創(chuàng)建一種被稱為法律的東西，即使是惡法，這種次序的品德性也必需得到尊重。法律本身無力發(fā)明這種品德性。除非我們的君主真的預(yù)備好去面對他的位置所帶來的責(zé)任，否那么再公布一個缺乏取的命令對他一點益處都沒有。而這一次假設(shè)他不修正他的方法的話，就會自食惡果并面臨懲罰的要挾。在兩個意義上，我們可以正確地說法律不能基于法律而建立。第一，制定法律的權(quán)威必需得到品德態(tài)度的支持，正是這種品德態(tài)度給法律賦予它所聲稱的才干。在這里我們正在討論一個能使法律成為能夠的外在于法律的品德性，但只此一點是不夠的。我們可以規(guī)定在我們的王國

40、中，被人們接受的“根本規(guī)范指的是君主本身成為獨一能夠的法律淵源。只需我們的君主預(yù)備好接受法律本身內(nèi)在的品德性時，我們才干說法律存在了。在一個民族的生活中，法律的外在品德與內(nèi)在品德彼此相互影響，一方面的惡化幾乎不可防止會使另一方面也惡化。它們之間的聯(lián)絡(luò)極為嚴(yán)密，人類學(xué)家勞伊指出：“被普遍接受的倫理命題是法律體制的最終支撐，也是他們順利運轉(zhuǎn)的保證，12此時，我們可以說他心目所想的既有外在的品德也有內(nèi)在的品德。我所說的“法律的內(nèi)在品德性似乎被哈特教授完全忽略了。哈特簡單地提到“管理法律的正義，這個正義由同等情況同樣對待組成，而不論對“同等的定義采用的是多么高尚還是多么墮落的規(guī)范。但是他很快便放棄了法

41、律的這方面的特征，由于他以為這與他所努力于創(chuàng)建的實際沒有任何特殊聯(lián)絡(luò)。從這一點來講，我以為哈特犯了一個艱苦的錯誤，正是由于他忽略了要對次序的品德性要求進(jìn)展分析，導(dǎo)致了他在通篇文章中都將法律看作是自動投射到人類閱歷中的現(xiàn)實資料，而不是人類抗?fàn)幍膶ο?。?dāng)我們認(rèn)識到次序需求我們努力才干達(dá)成時，很明顯，法律體系的存在即使是壞的或邪惡的永遠(yuǎn)都只是一個程度問題。而當(dāng)我們認(rèn)識到這一簡單的日常閱歷的現(xiàn)實時，僅憑一個簡單的斷言“納粹的法律仍是法律，雖然是壞法就想處理掉納粹暴政所帶來的問題是不能夠的。相反，我們不得不詰問：在納粹統(tǒng)治下發(fā)生的整體上被貶抑和濫用的各種方式的社會次序中，終究會有多少法律制度得以幸存，以

42、及對于那些在其中被迫茍活的有良知的國民來說，這樣一個遭到毀損的法律制度究竟包含著什么樣的品德意涵。然而，沒有必要經(jīng)過詳細(xì)論述納粹政權(quán)這一樣的品德激變，來發(fā)現(xiàn)實證主義哲學(xué)自稱的效力于一個高尚的品德理想即對法律的忠實根本不能夠?qū)崿F(xiàn)。我置信，不論是那些迫切想滿足法律次序品德要求的人，還是那些在值得忠實的次序中負(fù)有職責(zé)的人，在他們所面對的日常問題中，實證主義哲學(xué)明顯地表現(xiàn)出來無能實如今本人的理想。讓我們來假設(shè)一名初審法官的情形，這名法官具備處置商業(yè)事務(wù)方面豐富的閱歷，并且在他之前裁判過許多商業(yè)爭議。作為一名司法等級制度中的下屬，我們的法官理所當(dāng)然負(fù)有服從它的最高法院公布的法律的義務(wù)，然而我們這位想象中

43、的法官很不幸，他處于一個令他悲痛的以為漠視商業(yè)習(xí)慣和需求的最高法院之下。在他看來，這個法院所做的很多商業(yè)領(lǐng)域的決議都是毫無道理的。假設(shè)這個有良知的法官在這個兩難境地中轉(zhuǎn)而求助于實證主義哲學(xué)，那么它能等待什么樣的援助？提示他有責(zé)任忠實于法律顯然毫無用途，由于正是這種責(zé)任使他墮入為難境地，他已認(rèn)識到這一點并因此而苦楚不已。而對他說假設(shè)他本人立法也一定會“出現(xiàn)破綻，或者說他的奉獻(xiàn)只能是“局限在從克分子運動到分子運動，這同樣也毫無協(xié)助 。這種說話的方式與這些人意氣相投，他們喜歡將法律看成是對于國家權(quán)益的管轄范圍以及方向的描畫，而本身不具有任何目的性。但我不能置信這一建議背后的本質(zhì)上極端老套的觀念可以經(jīng)

44、過文采斐然的雄辯得以提升，以致于對我們的法官有一些真正的協(xié)助 ，舉一個例子而言，他不能夠知道最高法院以為他的特定奉獻(xiàn)是太寬了還是太窄了。同樣對中心與邊緣暗區(qū)的區(qū)分于法官來講也是毫無助益的。我們的法官的為難境地往往并不是特定的先例呵斥的，而是擴(kuò)展到許多判決并不同程度浸透進(jìn)這些判決的的關(guān)于商業(yè)性質(zhì)的錯誤概念。就這些產(chǎn)生于特殊詞語運用的問題而言，他很能夠會發(fā)現(xiàn)最高法院經(jīng)常運用實踐的商業(yè)買賣中感到陌生的日常商業(yè)術(shù)語。假設(shè)他像一名商業(yè)經(jīng)理或會計那樣來解釋這些詞語的話，會導(dǎo)致所征引的先例在邏輯上的混亂。另一方面，他發(fā)現(xiàn)很難辯明最高法院所用詞語確實切含義，由于在他頭腦中，這些含義本身就是混亂的產(chǎn)物。實證主義

45、者們竭力堅持要嚴(yán)厲區(qū)分法律是什么以及法律該當(dāng)是什么，正是這種堅持致使實證主義哲學(xué)無助于法官，這一點還不清楚嗎？除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定該當(dāng)是什么的法律的責(zé)任前后協(xié)調(diào)起來，否那么他永遠(yuǎn)不能夠找到一個處理其兩難境地的稱心方法，這一點難道也還不明白嗎？我所假設(shè)的例子很能夠太極端了，但它所反映的問題卻普及整個法律體系中。假設(shè)法官與最高法院的觀念的分歧不那么劇烈的話，要鮮明生動的表現(xiàn)其為難境地會更加困難，而其主張的復(fù)雜性實踐上會加強。這種復(fù)雜性是執(zhí)行任何司法功能的常伴物，并能夠在行政法的領(lǐng)域到達(dá)極致。他可以假設(shè)一種情形當(dāng)然不象發(fā)生在哈特的國家或是我的國家里在那里一名法官有著深沉的品德信仰，并

46、恰恰與最高法院同樣堅信不疑的品德信仰相反。他也很能夠以為他所必需服從的先例是一種他以為是邪惡的品德的直接產(chǎn)物。假設(shè)這樣一名法官在其職位上不能為他的兩難境地找到處理之道的話，他很能夠別無選擇地被迫刻板的從文字上援用先例，由于它不能了解給這些先例賦予生命的哲學(xué)。但是一個法官在這樣的情形中，能否需求法律實證主義的協(xié)助 以便找到逃離其姿態(tài)的令人憂心忡忡的出路，我深表疑心。而且我也不以為這樣的姿態(tài)會出如今這樣一些國家，在這里，法律與好的法律被以為是需求不斷更新的相互協(xié)作的人類的成就，在這里，法律家至少依然對“什么是良法？與“什么是法律抱有同樣的興趣。五、在不尊重法與正義的政權(quán)覆滅后，對法與正義的尊重的恢

47、復(fù)問題納粹政權(quán)倒臺后，德國法院面臨一個真正可怕的姿態(tài)。對他們來說，宣布整個獨裁體制非法，或把希特勒政府所制定的每個決議和法律規(guī)定一概視為無效，都是不能夠的。對12年間發(fā)生的一切事，任何一種方式的全盤否認(rèn)都會帶來難以容忍的騷亂。另一方面，把納粹政權(quán)以法律的名義做出的邪惡所呵斥的影響繼續(xù)帶入到新政府中去，同樣不能夠，假設(shè)這樣的話，將會使納粹毒害對無限的未來呵斥不良影響。這實踐上是一個影響到法律一切部門的普遍存在的姿態(tài)。這一姿態(tài)在一系列的告密者案件中變得極為突出，那些告密者利用納粹恐懼去根除私敵或不喜歡的配偶。假設(shè)一切的納粹統(tǒng)治下的法規(guī)及司法判決都不加區(qū)分地被以為是“法的話，那么，這些卑鄙的小人們就

48、無罪，由于他們只是把他們的受害人交給只需納粹本人知曉的名之為法律的程序。告密者平安無事，因他們的惡意而受害的人或死亡，或囚禁數(shù)年后被釋放，或更慘痛的是仍無人問津，一切這些都是讓人難以忍受的，尤其是對于受害者幸存的親戚和朋友。這一事態(tài)的緊迫性，哈特教授不會不思索。實踐上他竭力贊許一個權(quán)宜之計，而這一權(quán)宜之計本身不能不包含悲觀絕望的成分。他以為，應(yīng)制定一個具有溯及力的刑法，這是可以處理這一問題并遭遇最少的反對的方法。這一法規(guī)將因其告密行為懲罰告密者，并判他有罪，同時哈特教授以為該行為在當(dāng)初做時是完全合法的。13另一方面哈特教授無條件地譴責(zé)法院這樣的司法判決：法院本人宣布那些告密者進(jìn)展告密所根據(jù)的納

49、粹法律無效。在這一點上，人們會不由自主地提出一個問題，即哈特教授所提出的問題能否真的有益于對法的忠實。無疑，用一個具溯及力的刑事法規(guī)來對抗告密者，必然意味著適用于告密者及其受害人的納粹法律，就那些法規(guī)而言將會被視為無效。伴隨這一轉(zhuǎn)變，存在的問題看起來將不再是能否宣布一度是法律的東西已不再是法律，而是由誰來承當(dāng)這一骯臟的任務(wù)，是法院還是立法機(jī)關(guān)。但是，正如哈特教授所說，這些攸關(guān)勝敗的問題意義如此艱苦，絕不能因語義混亂而冒把握不住這些問題的危險。即使整個問題是詞語問題，我們還是應(yīng)提示本人留意，我們處在一個詞語對人們的態(tài)度具有有力影響的領(lǐng)域。因此，我想為德國法院申辯，并據(jù)我的看法提出一些理由，來解釋

50、為什么他們的判決沒有丟棄哈特教授以為他們丟棄了的法律原那么。為了了解這些判決的背景，我們應(yīng)更近歷史，就象要聞到女巫的大鍋里東西的味道一樣，而不是被哈特教授帶得更遠(yuǎn)。我們還必需思索在他的文章中被忽視的問題的另一方面，即對我所稱的法律本身的內(nèi)在品德，納粹法律終究遵行到何種程度。 在整個討論中，哈特似乎假設(shè)，在納粹法與英國法比如說之間獨一的不同是納粹利用法律去實現(xiàn)許多在英國人看來是邪惡的目的。我以為這一假設(shè)是一個嚴(yán)重的錯誤，在我看來，哈特教授接受這一假設(shè)使他的討論不能成為對其所要論述的問題的回答。在整個的納粹統(tǒng)治期間，納粹頻繁運用了一種對美國立法者來說并非一無所知的手段，即制定具有溯及力的法律來矯治

51、過去法律上的無規(guī)律性irregularities。這種具有溯及力的法律給人印象最深化的運用是發(fā)生在1934年7月3日的“ROEHM清洗后。這一黨內(nèi)火并事件終了時，七十多個納粹成員被“謀殺人們難免要這樣說。這時，希特勒前往柏林，并從其內(nèi)閣中弄出一個法律，來認(rèn)可并加強在1934年6月30日至7月1日所采取的手段，卻沒有提到這些如今被以為是已被依法處死的人們的名字。14過了一段時間，希特勒宣布，在ROEHM清洗期間，“德國人民最高法院由我本人組成，假設(shè)一個人仔細(xì)調(diào)查這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施以合法性的法律，一定會明白這種說法并不是對他采取這種舉動的才干進(jìn)展夸張。15如今，在英國與美國，當(dāng)然

52、有一些憲法性限制條款能夠制止某些種類的溯及力，雖然如此任何人都不會說“按照法律的性質(zhì)，法律不能具有溯及力。我們會說，在正常情況下法律操作應(yīng)具有可預(yù)測性，法律在任何情況下都不應(yīng)不具有可預(yù)測性的說法是有爭議的，但是任何主張溯及性違反了法律本身的性質(zhì)將被視為故弄玄虛，無法服人。為了看到溯及力提出法律的內(nèi)在品德性的這一真實的問題，我們依然只能去假設(shè)一個國家，在那里一切的法律都具有溯及力。假設(shè)我假設(shè)一個絕對的民主君主，他讓他的王國長期處于無政府形狀,僅憑制定一個補救性curative法規(guī)來賦予截至目前已發(fā)生的一切事情以合法性，并宣布有意在未來每六個月都實施同樣的法規(guī)，我們很難說他能建立法律制度。用法規(guī)來

53、改動過去法律的無規(guī)律性，這一趨勢的普遍增長反映了該規(guī)那么中法律品德性的墮落，而沒有了法律品德性，法律本身就不能夠存在。這些法規(guī)呵斥的要挾覆蓋著整個法律體系，使一切法規(guī)的重要性有所減弱。并且一定地，當(dāng)一個政府要把發(fā)生時視為謀殺的行為經(jīng)過這種法規(guī)而轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄌ幩罆r，必然隱含著這種普遍要挾。納粹統(tǒng)治期間，關(guān)于“法的謠言不斷。在拉德布魯赫的文章中該文遭到哈特教授的批判，他提到了一個報告，即關(guān)于經(jīng)過法使集中營中集體屠殺合法化的報告。16如今，一定再沒有別的法律比法更能表達(dá)法律上的畸形變態(tài)了。是不是任何人都會鄭重地贊同以下做法，即戰(zhàn)后德國法院應(yīng)在希特勒政府已留下的文件檔案中尋覓未公布的法律，并根據(jù)這些法律

54、來決議公民權(quán)？立法者有義務(wù)將其立法公之于眾，這一義務(wù)的程度當(dāng)然是一個法律品德性的問題。這一問題至少從 the Secession of the Plebs 以來就處于熱烈爭論之中。能夠沒有一個現(xiàn)代國家不被這一問題以這種或那種方式所困擾。在現(xiàn)代社會，最有能夠產(chǎn)生這一問題是涉及有關(guān)未公布的行政指令。發(fā)布這些指令的人經(jīng)常相當(dāng)誠摯地以為，這些指令僅影響組織內(nèi)部事務(wù)。但由于這些程序由行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行，即使在其內(nèi)部行為中，也可以嚴(yán)重地影響公民的權(quán)益與利益，因此這些未公布的或“的規(guī)章，經(jīng)常成為人們控訴的對象。但是，大多數(shù)社會中靠隱含的法律要得體順應(yīng)legal decency的限制對法律溯及既往的控制，在希特勒政

55、府那么以令人震驚的方式遭到了破壞。實踐上，整個納粹法律所含的品德性是如此稀少，以致于難以弄清究竟那些法律應(yīng)被視為未公開的或是的。由于對執(zhí)法人發(fā)布的是未公開發(fā)布的指示，且經(jīng)過強加一個蠻橫無理的解釋，這些指示就會破壞任何公布的法律。因此，說每一個法律的含義都是“的是有道理的。即使希特勒發(fā)布一個把集中營中的一千人都處死的口頭命令，也立刻成為一個行政指令，根據(jù)該命令所做的任何事情都是并具有有效性，由于其是“合法的。然而，希特勒政府對法律品德的最嚴(yán)重的公然冒犯，并未采取象我剛所討論過的在那種極端怪異事例中所采取的一些微妙方式。首先，當(dāng)法律體制變得礙手礙腳時，納粹經(jīng)常能夠做的是完全避開這些法律，并“經(jīng)過黨

56、徒走上街頭來實現(xiàn)。無論導(dǎo)致什么樣的結(jié)果，都沒有人敢讓他們?yōu)榇俗龀鼋忉?。第二，只需有利于他們行動的方便或者假設(shè)法院害怕法學(xué)家式的解釋能夠引起“上司的不高興時，納粹控制下的法院經(jīng)常無視任何法律，即使這些法律是由納粹本人制定的。納粹完全無視即使是本人制定的法律，是導(dǎo)致拉德布魯赫持有其文章中的觀念的一個重要要素這一觀念遭到了哈特教授的嚴(yán)峻批判。我以為，象哈特教授那樣，完全不把這一要素思索在內(nèi)，要想對戰(zhàn)后德國法院的行為做出公平的評價是不能夠的。以上這些評論看起來似乎不具有普通性，并且更著依賴于主張而不是可證明的現(xiàn)實。下面，讓我們立刻轉(zhuǎn)向哈特教授所討論的一個真實案例。17 1944年，一個德國士兵在奉命出

57、差執(zhí)行義務(wù)期間，進(jìn)展了一次短暫的探親，就在他呆在家的那一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒政府的看法，表達(dá)了他對希特勒及納粹黨其他指點人物的不滿。他還說，在當(dāng)年7月20日的謀殺希特勒企圖中，希特勒沒有喪命太惋惜了。他剛剛分開，他的妻子因他長期離家服兵役“已投向另一個男子的懷抱,并想把他除掉，就把他的言論報告給了當(dāng)?shù)氐募{粹黨頭目，并說：“說那樣的話的人本不應(yīng)活著。結(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審問，被判處死刑。經(jīng)過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺后，那個妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當(dāng)時有效的法律，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已

58、構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她揭露她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。這一抗辯基于兩個法律，一個是1934年經(jīng)過的，另一個是1938經(jīng)過的。讓我們先思索第二個法律，它是更全面地創(chuàng)設(shè)一整套戰(zhàn)時特殊犯罪的法律之一。我僅轉(zhuǎn)述相關(guān)部分，并翻譯如下：以下人由于破壞國家抵抗力量而構(gòu)成犯罪并該當(dāng)被處死：公開地設(shè)法拉攏或煽動他人回絕在德國軍隊及其聯(lián)盟軍中服兵役的；公開尋求損傷或動搖德國人民及盟國人民堅決抗敵之意志的。18如今，幾乎難以相象，今天德國某個法院會持以下看法，即那個丈夫?qū)λ拮铀蛐詣e而免除兵役的言論違反了這一法規(guī)的最后的總括性條款，尤其是想到上面所引的條文是一個全面處置有心潛逃、自殘以逃避兵役及類似行為的

59、法律。隨之產(chǎn)生的一個問題是，在決議該丈夫的言論能否真的違法時，希特勒政府所適用的解釋原那么在多大程度上應(yīng)被接受。當(dāng)我們留意到這個法律僅適用于公開的言行時，這一問題就變得鋒利起來，由于該丈夫的言論是在他家里私下說的。如今看來，顯然納粹法院應(yīng)留意我們?nèi)缃裼懻摰氖且粋€軍事特別法庭相當(dāng)普遍地?zé)o視這一限制，并延伸到一切的言論，不論是私下的，還是公開的。19哈特教授還會說，這一法規(guī)的法律含義將根據(jù)其明顯的一致的司法解釋原那么來決議嗎？如今讓我們再看另一個法規(guī)哈特教授據(jù)此法律以為該丈夫的言論屬非法行為，即1934的一個法規(guī)，相關(guān)部分翻譯如下：1發(fā)表任何公開惡意的或煽動性的言論反對國家及國家社會主義德國工人黨

60、指點人物,或發(fā)表的言論泄漏了有關(guān)他們采取的措施、建立的體制的根本部署，以及其他性質(zhì)上減弱人民對其政治領(lǐng)袖人物的信任的行為，該行為人都應(yīng)判處囚禁刑。2雖未公開發(fā)表惡意言論，但當(dāng)他認(rèn)識到或應(yīng)認(rèn)識到這些言論會傳到公眾耳朵里時，以公開言論論處。3只需根據(jù)國家司法部長的命令才干清查這些言論。假設(shè)該言論反對的是國家社會主義德國工人黨的指點人物，司法部長只需經(jīng)領(lǐng)袖代表人的建議和贊同，才干清查。4在領(lǐng)袖代表人的建議和贊同下，國家司法部長確定那些人為上述第一款所規(guī)定的指點人。這一法律摻雜了許多不受控制的行政自在判決從而被破壞的如此厲害，立法的殘酷幾乎無以復(fù)加。我們需求留意的只是以下兩方面：第一，根據(jù)此法，無論如