解析法律方法論研究的高雅與媚俗上

1、.：.；法律方法論研討的高雅與媚俗上陳金釗【摘要】以法律解釋學(xué)為中心內(nèi)容的法律方法論是適用性學(xué)科，為吸引學(xué)者們關(guān)注現(xiàn)實、關(guān)注讀者的需求，應(yīng)把更多的研討志趣集中于詳細、把法律方法論的工具性展現(xiàn)出來。對法律方法論命題的論證務(wù)求翔實準(zhǔn)確，但在結(jié)論的表述上務(wù)求簡練、明晰。研討者應(yīng)設(shè)法增大實際的可接受性，以方便學(xué)者與實務(wù)法律人的溝通、實際與實際的聯(lián)絡(luò)。實際作品的讀者越多，所產(chǎn)生的影響力就越大。方法論是哲學(xué)開展到一定階段后出現(xiàn)的一種實際形狀。西方哲學(xué)在走完了本體論、認(rèn)識論后，出現(xiàn)了方法論。方法論的出現(xiàn)意味著實際研討出現(xiàn)分道揚鑣兩種理路：宏大敘事的實際研討和技術(shù)性的細節(jié)描畫與論證。方法論不屬于那種宏大敘事的

2、研討，實際的適用性得到了張揚。因此在人們的心目中構(gòu)成了一種印象：坐而論道、清談附雅不屬于方法論研討，研以致用是方法論的標(biāo)志。然而“， 法律方法論一定是適用的觀念只是一個應(yīng)然的推論?？v觀我們?nèi)缃竦姆椒ㄕ撗杏?，宏大理想、高深莫測依然是它的顯著特征。許多研討只不過是把哲學(xué)層面上的宏觀實際搬到了法學(xué)領(lǐng)域。雖然法律方法論屬于適用性學(xué)科，但它畢竟不是實際本身，依然是實際形狀。所以，在研討中存在一些本體論和宏觀實際也屬于正常。正像法學(xué)本身屬于適用性學(xué)科，但是也存在高度籠統(tǒng)的普通實際一樣，法律方法論也有本人的宏大敘事部分，分開這一部分法律方法論的體系就不完善。當(dāng)然，我們必需留意到：相對于文學(xué)、美學(xué)、歷史等學(xué)科

3、來說，法律本身的工具性極強，這就使得法學(xué)也應(yīng)該是適用性的。只需這樣法學(xué)研討才干與法律的適用性相匹配。法律(學(xué)) 中的規(guī)那么、程序、原那么，權(quán)益義務(wù)、職權(quán)責(zé)任，本身都屬于實現(xiàn)人類目的的工具。法律方法論就是要研討對這些工具如何運用的方法。與普通單純研討法律價值的學(xué)科不一樣的地方在于：法律方法論要研討法律及其價值實現(xiàn)的技藝。一、法律方法論研討的兩種蜒究志趣在以法律解釋學(xué)為代表的法律方法論研討中，有兩種志趣值得我們沉思：一是從詳細到籠統(tǒng)化(由零散到體系) ;二是從普通到詳細的努力方向。這兩種研討方向都一直貫穿一個問題：法律解釋學(xué)或法律方法論的研討是為誰效力的? 對此我們不好進展簡單的回答，由于一切的實

4、際研討都是為實際效力的曾經(jīng)有了定論。因此，對此問題的直接表述還是用經(jīng)濟學(xué)的言語來說較為貼切：法律解釋學(xué)研討成果的市場在哪里? 讀者群終究是哪些? 這是對一切研討者來說都應(yīng)該具有的明確意向。(一) 法律方法論研討的籠統(tǒng)化、體系化努力籠統(tǒng)化、體系化是一切實際研討都具有的特征。不然實際也就不能稱其為實際。實際就是從實踐中籠統(tǒng)概括出來的系統(tǒng)化、體系化學(xué)說。在法律方法論研討中的這種努力，使其也成了一種純粹高雅學(xué)術(shù)?；\統(tǒng)化的努力本身并沒有錯誤，一切的實際研討都是由籠統(tǒng)而來的。研討所運用的言語本身也是具有籠統(tǒng)性或概括性的。問題能夠出在：我們對法律方法論研討所進展的籠統(tǒng)與概括的對象，不是于活生生的實際資料，而

5、是取自于西方哲學(xué)或者法律哲學(xué)，屬于一種從思想到思想的籠統(tǒng)實際。這種實際既短少中國傳統(tǒng)文化的根基，也沒有針對中國現(xiàn)實的問題認(rèn)識，更缺乏回應(yīng)中國司法實際的才干。出現(xiàn)這種情況，在當(dāng)下中國也屬于正常。我們的法治觀念西方，往往把西方的問題當(dāng)成普遍性的問題。在當(dāng)代中國文化的無認(rèn)識階層，西方文化的普適性、先進性曾經(jīng)成了我們的思想情結(jié)。這種情結(jié)的構(gòu)成，是在西方人軍事、文化等不斷侵略，而我們不斷失敗的情境下的一種心思屈服。后來經(jīng)過很多的學(xué)者論證，竟成了一種“理性的選擇。我們以為，法律方法論研討的籠統(tǒng)化努力是沒有問題的，但是覺得西方的法律解釋學(xué)引進來以后，應(yīng)該中國化、應(yīng)該著力于處理中國的問題。我們在自創(chuàng)西方實際的

6、根底上，應(yīng)該對中國現(xiàn)有的司法實際進展再一次的籠統(tǒng)與概括，在比較的根底上創(chuàng)新。中國作為一個有豐富思想資源的大國，不乏處理本人問題的智慧，在吸收西學(xué)的根底上會更加豐滿。我們不應(yīng)該對西方的法律解釋學(xué)采用拿來主義的方式，生搬硬套到中國的實際中去。假設(shè)非要這樣做，就會出現(xiàn)水土不服而影響法律解釋學(xué)對中國問題的解釋力以及回應(yīng)實際的才干發(fā)揚。法律方法論研討中的體系化努力是正確的選擇，但到目前為止我們還沒有屬于本人的體系。沒有體系所帶來的問題是：在實際與實際的結(jié)合中缺乏實際的標(biāo)尺。專注體系性的研討，使研討者有一種居高臨下的姿態(tài)，為體系而體系的純實際情結(jié)比較明顯。體系論的研討著眼于邏輯的完好，活生生的實際都在研討

7、者那里轉(zhuǎn)化為生僻的符號;市民社會的喜怒哀樂都不見了蹤影。邏輯成了統(tǒng)治、掌控法律與法學(xué)的“利維坦。研討者為了體系的完善而不顧忌到實踐的司法能否運作，實際優(yōu)于實際，以實際為標(biāo)尺批判實際成了慣常的思想。這種研討努力產(chǎn)自于西方，卻盛傳于我國。我們在很多名人的著述中都可以看到這種景象。德國法學(xué)家恩吉施曾說：“即使是由個案到個案，由個別規(guī)定到個別規(guī)定這樣探求出來的法次序，它依然是按照一些以其整體足以構(gòu)成一個體系的內(nèi)含的原那么開展出來的。1 43 - 44另一位德國法學(xué)家科殷也說：“體系性任務(wù)是一種永續(xù)的義務(wù);只是大家必需留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題;體系必需維持其開放性。它只是暫時的概括總結(jié)

8、。1 45 研討者體系化努力是重要的，不論是概念體系，還是規(guī)那么體系，其對于保證法律次序的構(gòu)成有艱苦意義。我們看到，在一切人文社會科學(xué)中，只需文學(xué)的體系性最差，但也只需文學(xué)的生命最強，影響力也最為廣泛。很多法律思想或法律知識也多是借助文學(xué)得以普及。文學(xué)的影響力就在于它是面向公眾的，公眾的欣賞與閱讀是它的生命力之所在。當(dāng)然，法學(xué)與文學(xué)的比較能否恰當(dāng)那么是需求斟酌的，法學(xué)與文學(xué)畢竟是不同的學(xué)科。但即使是這樣，我們也得思索法學(xué)本身的普及與影響力，特別是回應(yīng)實際的才干。這提示我們，在進展體系化努力的時候，我們對體系的研討與論證階段完成以后，就應(yīng)該使實際有血有肉，使體系可以被普通的公眾至少是法律人所了解

9、。只需這樣，才干增大實際回應(yīng)實際的時機。我們不是不要體系化研討，而是要留意這種體系化研討如何才干博得更多的讀者。(二) 法律方法論研討的詳細化努力法律方法論詳細化的努力，其思緒大體上是在模擬法律人處理問題的思想方式，在對個案研討中提出一些有針對性的觀念;講究普通實際的運用，而反對“空對空的研討。這實踐上是把法律方法的體系性實際，運用到對詳細案件的分析。與籠統(tǒng)化的努力(從個別到普通) 不同，它是從普通到個別。對詳細案件的研討也是對體系性知識的傳播，在對案件的研討中，向人們提供生動的司法實際與閱歷。這種研討所效力的對象是法律人;研討成果主要在于討好正在進展司法實務(wù)的人，由他們來評判研討成果的好壞。

10、假設(shè)研討成果方便了法律人對法律問題的處理，至少是對處理司法問題有所啟示，就能遭到法律人的好評。詳細化的努力與籠統(tǒng)化的努力雖然不是同一種志趣，但二者并沒有截然的界限。我們以為，在今天只需求一部分人專門研討高雅實際，多數(shù)研討者應(yīng)該進展這種從普通到詳細的研討。這種研討的目的雖然不在于創(chuàng)建實際體系或者是論證實際體系，但它卻是對已有實際體系的檢驗。當(dāng)然，在詳細化研討中也會提出一些重要的實際，這構(gòu)成了體系性實際的實際資料。在真正的研討過程中，籠統(tǒng)化與詳細化這兩種努力方向的區(qū)別并不是很大。詳細化的努力中也不是說沒有籠統(tǒng)，籠統(tǒng)化努力也存在對詳細的描畫。二者的區(qū)分也許僅僅在于：研討資料來源的不同。在我國，許多標(biāo)

11、稱典雅的學(xué)者，注重把著名思想家的思想轉(zhuǎn)變成研討者本人的思想，并用于解釋當(dāng)前案件。從方式上看，他們注重旁征博引，追求思想的深化。但詳細化的研討理路是把實際與實際結(jié)合起來進展研討，其思想來源不單純是哲學(xué)或司法哲學(xué)的實際，最主要的是現(xiàn)實的問題認(rèn)識和詳細的情景。研討者非常留意對個案現(xiàn)實的細節(jié)分析、描畫解釋較為詳細的閱歷性智慧;是把籠統(tǒng)化的努力與詳細化情景糅合在一同的面對個別案件進展情景式研討。詳細化的努力主要是運用在個案中的分析與論證的方法，閱歷的類比與歸納發(fā)揚著重要作用。詳細化的研討志趣也許是由于沒有太多的歷史包袱，置信一切的歷史都是當(dāng)代史，因此著眼于關(guān)注當(dāng)下，關(guān)注現(xiàn)實的生活，因此具較強的問題認(rèn)識。

12、由于與實際的關(guān)系較近，所以深得實務(wù)人士的青睞。實踐上他們的研討著眼于現(xiàn)實的需求，有認(rèn)識地討好實務(wù)部門的人士，所以在高雅的研討者看來多少有媚俗之嫌。當(dāng)然這種媚俗是必需的。吳經(jīng)熊先生早就認(rèn)識到，籠統(tǒng)的法律在真實的世界中并不存在，在真實的世界中存在的只是個別特殊的法律;籠統(tǒng)地議論“什么是法律這一問題是毫無意義的，無時間、無效能范圍和無現(xiàn)實爭點的法律是不存在的;法律問題經(jīng)常是“什么是此時此地或彼時彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律“， 法律與現(xiàn)實共存亡，法律并非產(chǎn)生于現(xiàn)實發(fā)生之前。談法律而不言現(xiàn)實，誠屬荒唐。2 17 - 18朱祖飛律師在法律搏客網(wǎng)上發(fā)表言論以為：中國法學(xué)教授的最大病癥在于實際脫離實踐

13、，不懂個案分析。緣由在于他們疏于現(xiàn)實，擅長籠統(tǒng)，于是往往為了籠統(tǒng)而籠統(tǒng)。久而久之，他們就成了玄學(xué)巨匠了。朱祖飛表達了實務(wù)法律人對實際研討者的等待。我們置信“， 與一項籠統(tǒng)的原那么相比較，公眾更容易了解某一詳細的案件。3 360 我們所要研討的法律方法論，不在于對法律方法論體系有多大奉獻，對思想精英有多少啟示，而是要構(gòu)成對司法過程的影響，并對這一過程做出解釋和闡明。二、法律方法論研討的高雅追求實際研討者都有一種追求形而上的情結(jié)，像如今的法學(xué)研討哪怕是部門法學(xué)的研討，最后也都會把法哲學(xué)作為本人的歸宿。唯恐本人的實際籠統(tǒng)程度不夠而不斷攀升高度。德國刑法學(xué)家考夫曼說過：“每位法律人并不需求都成為專業(yè)的

14、法律哲學(xué)家，但每位法律人至少應(yīng)一度有法律哲學(xué)的品味，藉以擴展他的難題認(rèn)識。4 1 各個法學(xué)學(xué)科包括法律方法論的研討都在朝著這個方向努力，并以此視之為高雅，而把那些對技術(shù)問題的討論稱之為雕蟲小技，甚至有些研討者聽到一些就事論事的議論時就以為沒有檔次。我們的實際研討大而化之的傾向非常明顯，對像法律方法論這樣的學(xué)科提出如此的要求也許是不明智的，起碼是值得討論的。我們似乎不是很清楚很多問題的研討是“理在事中，純粹的籠統(tǒng)貌似深化，但卻很難產(chǎn)生影響力，尤其是難以產(chǎn)生廣泛而深遠的影響。針對概念越籠統(tǒng)越?jīng)]有內(nèi)容的情況，拉倫茨以為，該當(dāng)對概念從其功能性方面加以了解，即所謂功能性概念。功能性概念實踐上是指思索到概

15、念構(gòu)成之目的的概念，具有目的指涉性?！斑@些概念具有目的論的特質(zhì)，因此，在有疑義時即應(yīng)回歸到隱含其中的評價上，質(zhì)言之，回歸到相應(yīng)的原那么上去。1 356恩吉施以為，概念法學(xué)所力求的那種“公理式體系是不能夠的，由于那種嚴(yán)厲的體系首先需求定量的根本概念或“公理，這些公理必需在邏輯上彼此相容。然而，這種警告并沒有泯滅追求體系性建構(gòu)的努力，幾乎一切的有志向的學(xué)者，無不把對體系實際的把握、最好是建構(gòu)一個新的體系當(dāng)成終身的追求。(一) 高雅的志趣高雅很能夠和玄虛、奧秘結(jié)合起來。如今很多的研討者情愿與解釋哲學(xué)聯(lián)姻，這確實增大了法律解釋研討的深度，甚至讓人覺得研討到“方法向本體轉(zhuǎn)向的趨勢。但方法論向本體論轉(zhuǎn)向的

16、研討卻降低了這一學(xué)科回應(yīng)司法實際的才干。之所以會出現(xiàn)這種情況，一個重要的緣由就是我們對法律解釋的本質(zhì)了解得不夠。我們在說法律方法論是藝術(shù)或技術(shù)的時候，有時還加上一句“有理說得清的技術(shù)或藝術(shù)。似乎掌握了藝術(shù)，很多問題就能夠迎刃而解。我們忽視了法律本來是社會的組成部分，它本身沒有多少奧秘的地方，只是政治家或律師們經(jīng)過對程序、規(guī)那么的解釋，發(fā)掘出了規(guī)那么背后的多種技術(shù)。這使得世界變得越來越復(fù)雜。法學(xué)、法律遂成了一部分人謀生的專業(yè)。隨之而來的是法律這種本來和社會融為一體的東西，似乎越來越脫離社會，法律越來越精英化了，就像藝術(shù)來源于生活卻又高于生活一樣。我們?nèi)缃竦姆煞椒ㄕ撗杏懙乃枷胨夭模捎诓皇窃从诨?/p>

17、生生的司法實際，而是于深奧的哲學(xué)或解釋哲學(xué)，所以研討趨于高雅的走向越來越明顯。無論是法院的弟兄寫的文章，還是書齋里的哥們寫的書，根本都差不了太多，資料多來源于西方的法哲學(xué)或法社會學(xué)中法律方法實際。因此高雅的傾向就成了一種脫離實踐的，遠離司法實際的純實際探求或引見性描畫。實際研討的高雅本來沒有錯誤，為藝術(shù)而藝術(shù)、為實際而實際也是一部分學(xué)者的旨趣，并且實際也只需脫離實踐才干呈現(xiàn)出其應(yīng)有的形狀。然而，法學(xué)實際的特性使它要面對實踐，處理至少是解釋實踐中出現(xiàn)的難題。這就是說，法律方法論的研討必需面對現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題即研討者應(yīng)具備問題認(rèn)識。法律方法論走向哲學(xué)化是實際形狀開展的必然，哲學(xué)化對一部分學(xué)者來說就

18、意味著高雅。但是這里的“度必需掌握好，多數(shù)實際研討應(yīng)該是面向?qū)嶋H的研討。只需這樣，實際才干具有生命力。法律方法論的生命力于它處理實踐問題的才干。法律方法論研討的高度籠統(tǒng)化、體系化，對普通公眾來說有一種奧秘之雅。它成就了很多的專家學(xué)者，產(chǎn)出了大量的實際作品，成為學(xué)科研討深沉的文化積淀。但這種走不出書齋的思想使得人們經(jīng)常埋怨法學(xué)家的迂腐。法學(xué)作品，即使不能讓普通公眾明晰閱讀，但至少應(yīng)該讓研習(xí)法律的人感興趣、能讀懂。我們欣喜地看到，如今書市上也有很多法官與律師寫的辦案手記，多是對本人閱歷的描畫，雖然有點“俗氣或者實際化程度不夠，不過其中很多智慧是在諸多實際書籍中看不到的。我們所期望的那些寫給法律人的書，應(yīng)該是籠統(tǒng)實際與詳細閱歷恰當(dāng)結(jié)合的著作。法學(xué)家的研討不是要把研討成果變成同行欣賞的對象，而是要變成司法行為的“指南。之所以在“指南一詞上加引號，乃是由于一切的實際對行為的指引僅僅是對思想決策過程的影響