2011年執(zhí)法疑難問題定性及法律適用指導(dǎo)意見

1、 2012-2-27 天津市工商行政管理機(jī)關(guān)2011年執(zhí)法疑難問題定性及法律適用指導(dǎo)意見一、行政處罰1、 在調(diào)查取證環(huán)節(jié)，對當(dāng)事人或者委托代理人進(jìn)行詢問時(shí)，當(dāng)事人提供的不規(guī)范書證（無章或者經(jīng)證實(shí)是偽造的）不予采信，但當(dāng)事人在詢問筆錄中仍口頭表述與上述書證類似的證詞，此證詞是否可采信作為證據(jù)？ 對于不符合證據(jù)規(guī)范的證據(jù)材料，可以要求當(dāng)事人補(bǔ)正，逾期不能補(bǔ)正的，不予采信。對于經(jīng)證實(shí)系偽造的書證，一律不予采信。2、 涉及其他部門管轄的舉報(bào)，一方面依照28號令不予立案，告知舉報(bào)人，另外舉報(bào)人要求案件移送，在履行程序時(shí)是否不予立案與移送的兩個(gè)審批同時(shí)進(jìn)行？ 受理舉報(bào)后，經(jīng)核實(shí)不屬于工商機(jī)關(guān)管轄，應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)

2、后，將案件移送有關(guān)管轄的行政機(jī)關(guān)并將結(jié)果告知具名舉報(bào)人，不需要再對不予立案進(jìn)行審批。3、 采用“雙掛”方式移送的案件，如果收件人為受移送單位所在樓宇物業(yè)部門而非該單位本身，是否可以認(rèn)定送達(dá)？ 如果該物業(yè)公司與業(yè)主委員會簽有協(xié)議，負(fù)有為收件人收發(fā)郵件的職責(zé)，可以視為送達(dá)。4、 對于超市中的相關(guān)違法行為，能否適用天津市商品交易市場管理若干規(guī)定？ 天津市商品交易市場管理若干規(guī)定第2條 超市不屬于規(guī)定所指商品交易市場，不能適用規(guī)定處理超市中的相關(guān)違法行為。5、 實(shí)際工作中，能否依據(jù)關(guān)于加強(qiáng)我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知（津政辦發(fā)2010129號）中對無證無照經(jīng)營綜合治理工作的職責(zé)分工，對于工商職責(zé)

3、以外的事項(xiàng)移送其他部門，具體程序如何操作？ 關(guān)于加強(qiáng)我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知（津政辦發(fā)2010129號）和28號令第11條、第15條 可以。應(yīng)經(jīng)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，由辦案機(jī)構(gòu)以辦案機(jī)關(guān)的名義，向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出案件移送函，并附上已取得的相關(guān)材料。6、 產(chǎn)品經(jīng)有資質(zhì)的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，出具的檢驗(yàn)報(bào)告中的結(jié)論只有實(shí)測結(jié)果而未判定是否合格，且該產(chǎn)品包裝或標(biāo)識上標(biāo)注的內(nèi)容與實(shí)測結(jié)果不符, 能否認(rèn)定該產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品？ 如果實(shí)測的結(jié)果不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定該產(chǎn)品不合格。在委托檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)委托可以出具鑒定結(jié)論是否合格的檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測。7、 銷售者銷售應(yīng)該取得而未取得QS全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許

4、可證的商品，工商部門能否依據(jù)中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例處罰？如果涉案的是食品能否依據(jù)食品安全法處罰？ 工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例第37條第二款和第65條第二款， 工商部門可依照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍，對銷售應(yīng)該取得而未取得QS全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證商品的行為實(shí)施行政處罰。如果涉案的是食品且食品安全法有規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用食品安全法。8、 關(guān)于行政強(qiáng)制措施適用問題：如果實(shí)施強(qiáng)制措施使用了A法規(guī)，行政處罰使用B法規(guī)，是否符合法律規(guī)定？ 符合規(guī)定。9、 在檢查農(nóng)資工作中，發(fā)現(xiàn)農(nóng)藥包裝上未印生產(chǎn)許可證編號等標(biāo)記，是應(yīng)向農(nóng)業(yè)部門移交，還是按工商部門監(jiān)管流通領(lǐng)域商品質(zhì)量原則進(jìn)行查處？ 標(biāo)簽問題由

5、農(nóng)業(yè)行政主管部門管轄；流通領(lǐng)域農(nóng)藥產(chǎn)品質(zhì)量問題由工商機(jī)關(guān)管轄。10、 在辦案過程中，有時(shí)立案涉嫌違法人是張三，但在調(diào)查深入后發(fā)現(xiàn)張三是打工的，真正的違法人員是李四。這時(shí)是應(yīng)該對張三進(jìn)行銷案，對李四進(jìn)行立案嗎？如果是，那么新問題就出現(xiàn)了，現(xiàn)場照片及現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄的時(shí)間就都在立案之前了 需要重新對李四立案調(diào)查，已取得現(xiàn)場檢查記錄和勘驗(yàn)筆錄可以作為證據(jù)使用，不違反程序?？梢砸罄钏倪M(jìn)行確認(rèn)。11、 對查獲的同一種違法物品，因銷售價(jià)格不一致，可否以平均價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營額和非法所得？ 對能夠查清違法物品價(jià)格的，應(yīng)分別計(jì)算，不宜以平均價(jià)計(jì)算。12、 對同一超市抽檢10種小食品，經(jīng)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具報(bào)告，認(rèn)定其中3

6、種質(zhì)量不合格。問：是立一個(gè)案，還是立3個(gè)案分別處罰？ 立一個(gè)案一并處理。13、 在甲租賃的倉庫內(nèi)，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)商品，甲稱此商品為幫老鄉(xiāng)乙存放的，不是甲的，此案件當(dāng)事人如何確定？ 需對乙進(jìn)行詢問，如無確鑿證據(jù)證明物品是乙的，可認(rèn)定甲為當(dāng)事人。14、 對于同一無照經(jīng)營行為，既無證無照經(jīng)營食品，又無照經(jīng)營非食品，對此如何適用法律法規(guī)？ 分別定性處理。15、 對于當(dāng)事人已收取的貨款或服務(wù)費(fèi)中，包含未發(fā)貨或未實(shí)現(xiàn)的服務(wù)，如何計(jì)算違法所得？如賣出的洗車卡、美容卡等。 以預(yù)收的貨款或服務(wù)費(fèi)的實(shí)際數(shù)額計(jì)算違法所得。16、 在某一案件中，違法行為涉及兩種以上法律法規(guī)時(shí)，應(yīng)如何處理？訴訟期限不一致時(shí)應(yīng)如何掌握？ 分別

7、適用法律法規(guī)認(rèn)定處罰，訴訟期限給三個(gè)月。17、 津工商法字201026號第19項(xiàng)（P4）“食鹽批發(fā)、零售是否需要辦理食品流通許可證？”，指導(dǎo)意見為：經(jīng)鹽業(yè)管理部門批準(zhǔn)后，從事食鹽批發(fā)、零售經(jīng)營的，仍需要辦理食品流通許可證”。問：（1）實(shí)際工作中，食鹽批發(fā)（零售）許可證屬于后置，食品流通許可證屬于前置。按照指導(dǎo)意見的要求，登記程序?yàn)椤稗k理食鹽批發(fā)（零售）許可證食品流通許可證營業(yè)執(zhí)照”，與實(shí)際登記程序沖突，應(yīng)如何操作？對于食鹽批發(fā)（零售）一項(xiàng)經(jīng)營活動(dòng)由兩個(gè)部門頒發(fā)許可證是否符合行政許可法的有關(guān)規(guī)定？（2）工商行政管理部門在食鹽監(jiān)管中應(yīng)履行哪些監(jiān)管職責(zé)？ 鹽業(yè)管理?xiàng)l例 指導(dǎo)意見未將食鹽批發(fā)（零售）許

8、可證認(rèn)定為前置，是說二者不能互相代替。一項(xiàng)經(jīng)營活動(dòng)涉及多個(gè)部門許可，符合行政許可法的規(guī)定；工商部門按照職責(zé)分工對流通領(lǐng)域食鹽質(zhì)量履行監(jiān)管職責(zé)。18、 對于超范圍經(jīng)營食品添加劑的經(jīng)營戶，食品添加劑不需要前置審批，應(yīng)適用哪部法律法規(guī)？ 依照超出經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動(dòng)定性處罰。二、廣告監(jiān)督管理19、 房地產(chǎn)開發(fā)商散發(fā)印刷品廣告，對所售房屋的周邊環(huán)境作虛假宣傳，能否以反法定性虛假宣傳處罰？ 可以。20、 當(dāng)事人只是利用戶外廣告一種方式進(jìn)行虛假宣傳的，是否優(yōu)先適用廣告法？ 凡屬于反不正當(dāng)競爭法第9條所列內(nèi)容的，適用反不正當(dāng)競爭法認(rèn)定處罰；反不正當(dāng)競爭法第九條沒有列入的內(nèi)容，適用廣告法認(rèn)定處罰。21、 食品

9、、酒類、化妝品廣告的內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項(xiàng)，并不得使用醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語中的“醫(yī)療用語”有無明確定義？醫(yī)療用語和保健功能如何區(qū)別？依據(jù)是什么？ 國家工商局關(guān)于醫(yī)療用語或者與藥品混淆的用語認(rèn)定問題的答復(fù)（工商廣字1996第275號）國家工商局、衛(wèi)生部關(guān)于加強(qiáng)保健食品廣告監(jiān)督管理的通知（工商廣字2000第257號 食品、酒類、化妝品廣告語言是否屬于醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語，應(yīng)視其是否會產(chǎn)生使廣告受眾認(rèn)為該種產(chǎn)品具有治療某種（類）疾病的功能的而定。保健食品廣告應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照由衛(wèi)生部核發(fā)的保健食品證書中的保健功能進(jìn)行宣傳，不得超出和擴(kuò)大。22、 對商品（食品）外包裝涉及虛假廣告的認(rèn)

10、定、管轄，是否有全市統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)？ 關(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問題的通知（工商廣字2005第173號）關(guān)于加強(qiáng)廣告執(zhí)法辦案協(xié)調(diào)工作的指導(dǎo)意見（工商廣字2004163號） 包裝物廣告內(nèi)容違法的，除法律有明確規(guī)定的以外，按照以下原則定性和處理：（一）包裝物廣告含有虛假內(nèi)容的，依照廣告法、反不正當(dāng)競爭法關(guān)于虛假廣告或者引人誤解的虛假宣傳處理。（二）包裝物廣告含有其他違法內(nèi)容，但不構(gòu)成虛假的，依照廣告法相應(yīng)規(guī)定處理。 工商行政管理機(jī)關(guān)在本轄區(qū)發(fā)現(xiàn)的包裝物上含有違法廣告內(nèi)容的案件，在立案前應(yīng)當(dāng)報(bào)省級工商省級工商行政管理機(jī)關(guān)備案。該省級工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)本轄區(qū)內(nèi)有兩個(gè)工商行政管理機(jī)關(guān)對同一廣告主的包裝物上的

11、違法廣告進(jìn)行查處的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)調(diào)，必要時(shí)可指定一地工商行政管理機(jī)關(guān)查處。該省級工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將包裝物上含有違法廣告的情況通知廣告主所在地省級工商行政管理機(jī)關(guān)對廣告主進(jìn)行處理，并報(bào)國家工商行政管理總局備案。23、 廣告的實(shí)際表現(xiàn)形式多樣（例如：外包裝、標(biāo)簽、說明書、電視、電臺、宣傳資料），對此應(yīng)區(qū)別對待，電視、電臺等媒體廣告問題，工商部門應(yīng)予管轄，對于涉及保健食品的外包裝的問題，工商部門是否有管轄權(quán)？ 保健食品管理辦法食品廣告管理辦法 保健食品廣告中宣傳療效或者利用封建迷信進(jìn)行保健品宣傳的，工商部門具有管轄權(quán)。保健食品的名稱、標(biāo)簽、說明書未按照核準(zhǔn)內(nèi)容使用的，由食品藥品監(jiān)督管理部門管轄。2

12、4、 商品包裝或廣告中宣傳商品的主要成分或使用原料時(shí)，使用了“頂級”等絕對化用語是構(gòu)成廣告法中使用絕對化用語的違法行為，還是虛假宣傳行為？ 廣告法 依據(jù)廣告法定性處罰。25、 反不正當(dāng)競爭法第九條規(guī)定“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。對于在包裝、宣傳冊上或廣告中將不是馳名商標(biāo)宣傳為馳名商標(biāo)的行為，是按反不正當(dāng)競爭法的虛假宣傳查處，還是按廣告法的虛假廣告查處？ 反不正當(dāng)競爭法 按照反不正當(dāng)競爭法的虛假宣傳查處。三、商標(biāo)監(jiān)督管理26、在商標(biāo)侵權(quán)案件中，當(dāng)事人口述銷售商品價(jià)格與標(biāo)注價(jià)格相差懸殊或者不說售價(jià)，也不提供進(jìn)

13、貨、售貨單據(jù)、記錄，又很難找到消費(fèi)者取證，沒有其他一些旁證，這種情況能否構(gòu)成非法經(jīng)營額無法計(jì)算？ 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 不構(gòu)成非法經(jīng)營額無法計(jì)算。以下情形可視為非法經(jīng)營額無法計(jì)算：1、商標(biāo)權(quán)利人注冊商標(biāo)后一直未生產(chǎn)該商標(biāo)核定的產(chǎn)品，而侵權(quán)人使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識生產(chǎn)類似商品，構(gòu)成侵權(quán)，但未定價(jià)、未銷售，市場上又無與侵權(quán)品牌同類的商品，可定為非法經(jīng)營額無法計(jì)算；2、侵權(quán)物品數(shù)量無法查清。侵權(quán)人和被侵權(quán)人都說不清制造并銷售侵權(quán)物品的數(shù)量，也提供不出任何能證明侵權(quán)產(chǎn)品的賬冊、票據(jù)、合同、生產(chǎn)單據(jù)、出入庫記錄、銷售記錄和能聯(lián)系到的

14、客戶，辦案人員窮盡一切方法也無法查證其具體生產(chǎn)、銷售數(shù)量。如服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)（理發(fā)店牌匾侵權(quán)），當(dāng)事人無任何賬冊、記錄，也說不清具體服務(wù)數(shù)量，辦案人員無法取證，可定為非法經(jīng)營額無法計(jì)算。27、 商標(biāo)侵權(quán)案件市場中間價(jià)格能否以代理商、專賣店、廠家打假人員提供的金額來計(jì)算？ 當(dāng)事人在銷售涉嫌侵權(quán)商品時(shí)，假貨真價(jià)賣，可以參照代理商、專賣店、廠家打假人員提供的價(jià)格來計(jì)算非法經(jīng)營額；侵權(quán)涉嫌人以高仿品名義進(jìn)、銷侵權(quán)商品，低價(jià)進(jìn)、低價(jià)出，應(yīng)以該侵權(quán)商品的標(biāo)價(jià)或者實(shí)際銷售金額計(jì)算其非法經(jīng)營額。28、 在適用商標(biāo)法的案件中，要求必須有證據(jù)證明才可采取強(qiáng)制措施，那么消費(fèi)者舉報(bào)能否作為證據(jù)？ 1、消費(fèi)者口頭舉報(bào)不能作

15、為實(shí)施行政強(qiáng)制措施的證據(jù)。2、如果商標(biāo)違法侵權(quán)行為發(fā)生在生產(chǎn)、制造、加工和揀選環(huán)節(jié)，當(dāng)事人提供不出合法的有效的證據(jù)，執(zhí)法人員可根據(jù)現(xiàn)場搜集、提取的證據(jù)及檢查、詢問當(dāng)事人的證據(jù)材料，經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)后，對涉嫌違法、侵權(quán)物品可以采取先行登記保存，或者扣押、封存；如果商標(biāo)違法侵權(quán)行為發(fā)生在流通環(huán)節(jié)，則必須有商標(biāo)持有人或者商標(biāo)權(quán)利人當(dāng)場鑒定，方可采取行政強(qiáng)制措施；商標(biāo)所有人或者商標(biāo)權(quán)利人投訴并提供相關(guān)商標(biāo)注冊使用證明及文件，現(xiàn)場認(rèn)定非其授權(quán)或者非其生產(chǎn)的商品，屬于商標(biāo)法中的“有證據(jù)證明”，可以作為采取行政強(qiáng)制措施的證據(jù)。 當(dāng)然，針對消費(fèi)者舉報(bào)，在無合法有效證據(jù)的情況下，也可委托涉嫌被侵權(quán)企業(yè)所在地的工商局

16、協(xié)助調(diào)查取證；如果被侵權(quán)商標(biāo)的合法有效證件仍無法取得，則可請求國家工商總局商標(biāo)局按檔案出證。29、 違法當(dāng)事人涉嫌無證無照生產(chǎn)侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)品，對侵權(quán)產(chǎn)品按商標(biāo)法處理；無證無照生產(chǎn)的其他產(chǎn)品的違法行為應(yīng)如何處理？ 無證無照生產(chǎn)的其他產(chǎn)品的違法行為依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)定性處罰。30、 印刷企業(yè)承接印制的標(biāo)識帶有“日本制造”字樣，印刷企業(yè)不能提供委托印制企業(yè)的相關(guān)材料且委托印制企業(yè)無法聯(lián)系，應(yīng)如何定性處理，所印制的標(biāo)識如何處理？ 印刷企業(yè)管理?xiàng)l例 該行為屬于非法印制違法標(biāo)識，依據(jù)印刷企業(yè)管理?xiàng)l例第23條、第39條定性處罰。31、 將他人品牌乳膠漆包裝桶及商標(biāo)標(biāo)識更換為自己的包裝桶及商標(biāo)如何定性？

17、 商標(biāo)法 屬于商標(biāo)法第52條第四項(xiàng)所列的商標(biāo)侵權(quán)行為。32 、當(dāng)事人涉嫌銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品（非舊貨），沒有進(jìn)貨票據(jù)、權(quán)利證書且銷售價(jià)格明顯低于正品價(jià)格，是否可以在沒有生產(chǎn)廠家證言情況下認(rèn)定違法行為？ 沒有生產(chǎn)廠家鑒定，不能認(rèn)定違法行為。因?yàn)楫?dāng)事人涉嫌銷售侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的行為，屬于流通環(huán)節(jié)，必須由商標(biāo)權(quán)利人當(dāng)場鑒定及提供相應(yīng)的證據(jù)材料，才能認(rèn)定違法行為。33、 某酒店在其倉庫內(nèi)存放有茅臺酒，經(jīng)該酒的注冊商標(biāo)權(quán)利人鑒別，認(rèn)定為侵權(quán)商品。經(jīng)查實(shí)，該商品只有購進(jìn)價(jià)，沒有銷售價(jià)，當(dāng)事人拒不提供銷售價(jià)。此種情況下，可否能按酒的購進(jìn)價(jià)格計(jì)算當(dāng)事人的非法經(jīng)營額？當(dāng)事人的自述侵權(quán)商品的銷售

18、價(jià)格，在無法核實(shí)的情況下可否作為當(dāng)事人非法經(jīng)營額的計(jì)算根據(jù)？ 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 不能按照酒的購進(jìn)價(jià)格計(jì)算當(dāng)事人的非法經(jīng)營額。參照“兩高”關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第12條規(guī)定：“-侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算”。當(dāng)事人自述侵權(quán)商品的銷售價(jià)格，在無法核實(shí)的情況下，可由執(zhí)法辦案人員根據(jù)案情，采集市場中間價(jià)，采集困難而又無法核實(shí)時(shí)，可認(rèn)定為非法經(jīng)營額；也可委托縣級（含縣級）政府價(jià)格主管部門設(shè)立的價(jià)格認(rèn)證中心，對涉嫌侵權(quán)物品進(jìn)行價(jià)格鑒定，確定其非法經(jīng)營額。34

19、、 “雙打”期間，洋貨市場查處大量世界一線品牌的仿冒商品，但對其認(rèn)定為侵權(quán)商品存在實(shí)際困難。根據(jù)商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定為侵權(quán)商品可由生產(chǎn)廠商認(rèn)定及工商部門認(rèn)定。安排眾多國際一線品牌的生產(chǎn)商鑒定不具有可操作性，同時(shí)工商部門也沒有技術(shù)手段和相應(yīng)資質(zhì)對其進(jìn)行鑒定。對于此類情況，認(rèn)定侵權(quán)商品應(yīng)如何取證？ 辦案部門對涉嫌侵權(quán)的商品，可通過現(xiàn)場調(diào)査、搜取侵權(quán)證據(jù)，可通過詢問當(dāng)事人及相關(guān)人員獲取侵權(quán)證據(jù)，可委托商標(biāo)權(quán)利人所在地的工商部門協(xié)助調(diào)查、獲取侵權(quán)證據(jù)，還可以委托專業(yè)的具有代理國內(nèi)外商標(biāo)案件的打假公司，根據(jù)實(shí)際情況統(tǒng)一聯(lián)系相關(guān)廠家品牌集中投訴出證打假。35、 商標(biāo)侵權(quán)案件非法經(jīng)營額計(jì)算中，對于侵權(quán)鞋屬于

20、單只的或者所扣留的商品品種屬于侵權(quán)人“創(chuàng)造”，商標(biāo)權(quán)利人未生產(chǎn)過類似產(chǎn)品的，如何計(jì)算非法經(jīng)營額？ 按該侵權(quán)商品的實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營額。如果未銷售，按其準(zhǔn)備銷售的價(jià)格計(jì)算。也可由執(zhí)法辦案人員自行采集市場中間價(jià)。如果該侵權(quán)商品未定價(jià)、未銷售，市場上又無與侵權(quán)品牌同類的商品，可按非法經(jīng)營額無法計(jì)算處理。36、 在查處商標(biāo)侵權(quán)案時(shí)，對于當(dāng)事人拒絕提供侵權(quán)商品來源、侵權(quán)商品的標(biāo)價(jià)和實(shí)際銷售價(jià)格時(shí)，執(zhí)法人員能否認(rèn)定為“非法經(jīng)營額無法計(jì)算”并依據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第52條，對當(dāng)事人處以10萬元以下的罰款；對于無商標(biāo)權(quán)利人鑒定，但從普通大眾的認(rèn)知角度來看是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，可否適用“零口供”或只根據(jù)

21、筆錄等其他證據(jù)定案？ 1、在查處商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)事人拒絕提供侵權(quán)商品來源、標(biāo)價(jià)和實(shí)際銷售價(jià)，執(zhí)法人員不能以此為依據(jù)，認(rèn)定侵權(quán)商品的非法經(jīng)營額無法計(jì)算。因?yàn)?，根?jù)上述情況，經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人鑒定為侵權(quán)商品后，執(zhí)法辦案人員可以通過其他方法調(diào)查、取證和獲取相關(guān)非法經(jīng)營額的證據(jù)，也可自行采集市場中間價(jià)，計(jì)算其非法經(jīng)營額；2、在查處商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)事人拒絕提供侵權(quán)商品來源、標(biāo)價(jià)和實(shí)際銷售價(jià)，又無商標(biāo)權(quán)利人鑒定，不能適用“零口供”或只根據(jù)筆錄等其他證據(jù)定案。37、 中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例第五十一條規(guī)定：“對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報(bào)?！本湍壳?2315接到的關(guān)于

22、假冒他人注冊商標(biāo)的舉報(bào)情況來看，多數(shù)是匿名舉報(bào)，舉報(bào)人沒有提供舉報(bào)材料，舉報(bào)內(nèi)容大致為“舉報(bào)XX處銷售假冒的XX牌商品，希望工商部門進(jìn)行核查。對于此類舉報(bào)，執(zhí)法部門往往在反饋時(shí)以“舉報(bào)人沒有投訴材料”、“舉報(bào)人沒有證據(jù)”等為理由而不進(jìn)行現(xiàn)場核查。這樣做是否合理？是否有法律依據(jù)？ 工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定 此種做法既不合理、也不合法。工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定（28號令）第17條規(guī)定：工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到投訴、申訴、舉報(bào)、其他機(jī)關(guān)移送、上級機(jī)關(guān)交辦的材料之日起七個(gè)工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至十五個(gè)工作日內(nèi)決定是否立案。執(zhí)法人員接到舉報(bào)進(jìn)行現(xiàn)場檢查，

23、是工商執(zhí)法人員的法定職責(zé)。如果執(zhí)法人員以“舉報(bào)人沒有投訴材料”、“舉報(bào)人沒有證據(jù)”等為由而不進(jìn)行現(xiàn)場核查，是一種瀆職、不作為的行為。38、 執(zhí)法人員在市場檢查時(shí)會發(fā)現(xiàn)，某商品上標(biāo)注“馳名商標(biāo)”或“馳名商標(biāo)企業(yè)生產(chǎn)”字樣。而現(xiàn)行的馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是根據(jù)“個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)處理”的原則來認(rèn)定的，也就是說某馳名商標(biāo)在一個(gè)案件中被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，在下一個(gè)案件中極有可能不被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。由此執(zhí)法人員認(rèn)為廠家在商品上標(biāo)注“馳名商標(biāo)”或“馳名商標(biāo)企業(yè)生產(chǎn)”字樣的行為，違反法律及法規(guī)的規(guī)定。不知以上意見對否？ 馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定 凡被認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)的企業(yè)品牌，就有在相關(guān)保護(hù)范圍（個(gè)案）上被作為馳名商標(biāo)予

24、以保護(hù)的記錄，受理案件的工商行政管理部門可以依據(jù)該保護(hù)記錄的結(jié)論，對案件作出裁定或者處理。相反，任何人（包括侵權(quán)人）提供不出該商標(biāo)不馳名的證據(jù)材料，那么，被作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)記錄結(jié)論的商標(biāo)（已認(rèn)定的馳名商標(biāo)），就享有（個(gè)案認(rèn)定）馳名商標(biāo)的權(quán)利。該廠家在商品上標(biāo)注“馳名商標(biāo)”或“馳名商標(biāo)企業(yè)生產(chǎn)”字樣的行為，法律沒有明文禁止，屬于市場慣例。39、 接群眾舉報(bào)后，執(zhí)法人員在某修車店內(nèi)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)多達(dá)100多種標(biāo)有注冊商標(biāo)的商品，每件商品數(shù)量均不多。電話聯(lián)系個(gè)別廠家，得到答復(fù)是沒有防偽碼肯定是假的，但沒有出具書式鑒定結(jié)論。這時(shí)執(zhí)法人員可否憑經(jīng)營者、進(jìn)貨工作人員、供貨方工作人員的筆錄及并不正規(guī)的進(jìn)貨票據(jù)

25、對此案是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行定性？ 流通領(lǐng)域發(fā)生的假冒侵權(quán)行為，應(yīng)有商標(biāo)權(quán)利人當(dāng)場出具的書面鑒定報(bào)告和提供該商標(biāo)專用權(quán)合法有效的證明材料，否則，不能定性處罰。四、食品安全監(jiān)管40、 對于銷售生豬產(chǎn)品違法經(jīng)營案件，能否適用食品安全法進(jìn)行定性、扣押，使用生豬屠宰管理?xiàng)l例進(jìn)行處罰？ 食品安全法生豬屠宰條例 視具體違法行為而定。其中，食品安全法有具體規(guī)定的，執(zhí)行食品安全法；食品安全法無具體規(guī)定，但生豬屠宰條例有具體規(guī)定的（如注水或注入其他物質(zhì)），執(zhí)行生豬屠宰管理?xiàng)l例。41、 市場上、商店里銷售有問題的大米、面粉，工商部門是否有管轄權(quán)？ 國務(wù)院“三定方案” 對已確定有問題的大米、面粉，工商部門有管轄權(quán)。42、

26、 根據(jù)市局轉(zhuǎn)發(fā)的農(nóng)業(yè)部（農(nóng)質(zhì)函【2011】1號）文件，銷售領(lǐng)域的農(nóng)產(chǎn)品歸工商部門監(jiān)管；而按照國家工商行政管理總局（工商 市字【2010】162號）文件規(guī)定，工商部門負(fù)責(zé)依據(jù)農(nóng)業(yè)行政主管部門在市場內(nèi)的農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)測結(jié)果，對農(nóng)產(chǎn)品銷售企業(yè)及農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場中的農(nóng)產(chǎn)品銷售者銷售質(zhì)量不合格農(nóng)產(chǎn)品的違法違規(guī)行為進(jìn)行查處。對此應(yīng)如何掌握？ 應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家工商總局文件要求。43、 對無證、無照經(jīng)營的餐飲企業(yè)移送至相關(guān)部門后，相關(guān)部門未采取措施，致使該餐飲企業(yè)無照經(jīng)營情況長期存在，工商部門應(yīng)采取哪些措施？ 津政發(fā)20108號和津政辦號2010129號均已明確規(guī)定了主責(zé)部門，工商部門發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行情況移送后，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)

27、材料建檔案保存，保留執(zhí)法痕跡。44、 食品加工制作小作坊式門店經(jīng)營由誰監(jiān)管？ 食品安全法 按照食品安全法第29條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由質(zhì)監(jiān)或食品藥品監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)管。45、 按照食品安全法和食品安全法實(shí)施條例的規(guī)定，餐飲飯店隨餐銷售非飯店自制的酒水飲料，屬于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)?！半S餐”銷售如何認(rèn)定，是否以結(jié)帳為準(zhǔn)？如為統(tǒng)一結(jié)帳，但實(shí)為單獨(dú)銷售如何處理？ 以銷售主體確定監(jiān)管部門。46、 當(dāng)事人無證、無照銷售食品的，適用食品安全法，該法規(guī)定的是未經(jīng)許可，在處罰時(shí)是否還涉及執(zhí)照問題？ 工商登記本身屬于行政許可行為?？偩至魍ōh(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法第十條、第五十四條已作出明確規(guī)定。47、 對于普通食品外包裝上的聲稱

28、具有特定“保健功能”以及“治療作用”的申訴舉報(bào)如何處理? “保健功能”、“治療作用”應(yīng)當(dāng)分別處理。按照食品安全法的規(guī)定，普通食品、保健食品均不得涉及治療功能；按照食品安全法實(shí)施條例的規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門負(fù)責(zé)對聲稱具有特定保健功能的食品實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管。48、 食品的標(biāo)簽、標(biāo)識、說明書、外包裝如何區(qū)分? 建議查閱預(yù)包裝標(biāo)簽通則（GB7718-2004）。49、 在查處銷售無中文標(biāo)簽、中文說明書預(yù)包裝食品（進(jìn)口食品）案件中，執(zhí)法人員能否依據(jù)食品安全法第八十六條對無標(biāo)簽、中文說明書的食品實(shí)施沒收措施。對于此類案有兩種意見，一種是依據(jù)食品安全法第七十七條第一款第（四）項(xiàng)，應(yīng)將上述食品予以扣押，其理由是食

29、品安全法第二十條食品安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容第（四）項(xiàng)對與食品安全、營養(yǎng)有關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)識、說明書的要求；另一種意見是應(yīng)依照流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法第九條禁止食品經(jīng)營者經(jīng)營下列食品第（十二）項(xiàng)：沒有中文標(biāo)簽、中文說明書或中文標(biāo)簽、中文說明書不符合食品安全法第六十六條規(guī)定的進(jìn)口的預(yù)包裝食品；對因標(biāo)簽、標(biāo)識或者說明書不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)而被停止經(jīng)營的食品，在食品生產(chǎn)者采取補(bǔ)救措施且能保證食品安全的情況下可以繼續(xù)銷售；銷售時(shí)應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者明示生產(chǎn)者采取的補(bǔ)救措施。對于此情況應(yīng)該如何定性？ 食品安全法 依據(jù)食品安全法第八十六條進(jìn)行處罰。50、 (1)總局43號令及抽檢制度規(guī)定由檢測機(jī)構(gòu)將抽檢結(jié)果通知標(biāo)稱

30、的食品生產(chǎn)者，沒有待檢樣品確認(rèn)的相關(guān)規(guī)定。市政府97號令中有待檢樣品確認(rèn)的規(guī)定。實(shí)際工作中應(yīng)如何操作？ (2)總局43號令及抽檢制度中規(guī)定“被抽樣檢驗(yàn)的經(jīng)營者或者標(biāo)稱的生產(chǎn)者，應(yīng)當(dāng)向承擔(dān)復(fù)檢工作的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)申請復(fù)檢”。市政府97號令規(guī)定“被監(jiān)測人、 生產(chǎn)者對檢驗(yàn)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到檢驗(yàn)結(jié)果通知書之日起15日內(nèi)向市工商行政管理部門提出書面復(fù)檢申請”。實(shí)際工作中應(yīng)如何操作？ (3)如標(biāo)稱生產(chǎn)者不確認(rèn)樣品和檢測結(jié)果，應(yīng)如何操作？ 執(zhí)行市政府97號令。51、 食品添加劑超標(biāo)，經(jīng)檢測為不合格食品，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第49條，還是食品安全法第28條第一款第二項(xiàng)（以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安

31、全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品），或是食品安全法第28條第一款第十一項(xiàng)（其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品）? 適用食品安全法第28條第一款第二項(xiàng)（以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品）。52、 在接待消費(fèi)者舉報(bào)變質(zhì)食品時(shí)，舉報(bào)方有相關(guān)的購買憑證及實(shí)物，但是有的食品保質(zhì)期較短，對貯存條件有相應(yīng)的要求，工商所如何處理：（1）對變質(zhì)的食品誰來鑒定，鑒定費(fèi)用誰出？（2）舉報(bào)方要求查處時(shí)，是對舉報(bào)方提供的實(shí)物進(jìn)行鑒定，還是對被舉報(bào)方的實(shí)物進(jìn)行鑒定，如果被舉報(bào)方?jīng)]有了相同批次的實(shí)物（或者是散裝食品），如何進(jìn)行鑒定？ 1、如雙方對食品是否變質(zhì)不能達(dá)成一致意見，需要進(jìn)行鑒定的，須經(jīng)雙方協(xié)商，由一方先

32、行墊付鑒定費(fèi)，待鑒定結(jié)果出來后，由負(fù)有責(zé)任的一方承擔(dān)。2、首先要確定舉報(bào)人購買的食品是否在該商家購買，如果商家認(rèn)可，可對舉報(bào)人購買的商品進(jìn)行鑒定。53、 由于食品出廠時(shí)檢驗(yàn)報(bào)告未有結(jié)果，食品生產(chǎn)者的批發(fā)商向食品經(jīng)營者提供偽造的檢驗(yàn)報(bào)告，并于供貨三天后提供真實(shí)的檢驗(yàn)報(bào)告，此違法行為如何定性、處理？五、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù) 54、手機(jī)換新而未更新所屬配件情況下，在重新計(jì)算的三包有效期內(nèi)退貨，手機(jī)附屬配件是否應(yīng)收取折舊費(fèi)？ 移動(dòng)電話機(jī)商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定（2001年國家質(zhì)監(jiān)總局、國家工商總局、信息產(chǎn)業(yè)部令第4號）只規(guī)定了手機(jī)的折舊率，未規(guī)定手機(jī)附屬配件的折舊費(fèi)。55、 消費(fèi)者要求經(jīng)營者開具銷售憑證，經(jīng)

33、營者無理拒絕，是否有行政強(qiáng)制措施對經(jīng)營者進(jìn)行相應(yīng)處罰? 關(guān)于印發(fā)的通知（工商消字2004第35號）發(fā)票管理辦法 （1）一般性商品，根據(jù)國家工商總局關(guān)于印發(fā)的通知（工商消字2004第35號）第4條規(guī)定，對經(jīng)營者拒不開具購貨憑證的，工商部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，并在市場主體信用監(jiān)管信息中予以記載。（2）食品，根據(jù)國家工商總局流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法（總局令第43號）第62條規(guī)定，食品經(jīng)營者未主動(dòng)向消費(fèi)者提供銷售憑證的，工商部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正，拒不改正的，處以一萬元以下罰款。此外，根據(jù)發(fā)票管理辦法（2010年12月20日國務(wù)院令第587號國務(wù)院關(guān)于修改中華人民共和國發(fā)票管理辦法的決定修訂）第4、19、2

34、0、35條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)管經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)開具而未開具發(fā)票的違法行為。56、 在進(jìn)入調(diào)解消費(fèi)者申訴程序時(shí)，被申訴人無任何理由拒絕參加調(diào)解，工商所對申訴人的權(quán)益如何保障？如何約束被申訴人? （1）民法通則第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”；第四條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”。（2）工商行政管理機(jī)關(guān)受理消費(fèi)者申訴暫行辦法（國家工商總局令第51號）第7條規(guī)定“工商行政管理機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)受理消費(fèi)者申訴的案件屬于民事爭議的，實(shí)行調(diào)解制度”。（3）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第50條規(guī)定“經(jīng)營者有下列情形之一，中華人

35、民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法和其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機(jī)關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的處以一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照：（七）對消費(fèi)者提出的修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的”。（4）國家工商總局關(guān)于印發(fā)的通知（工商消字2004第35號）第6條規(guī)定“經(jīng)營者在消費(fèi)者有證據(jù)證明向其提出承擔(dān)民事責(zé)任的合法要求之日起超過15日，并且兩次以上沒有正當(dāng)理由拒不承擔(dān)民

36、事責(zé)任的，視為故意拖延或者無理拒絕。但經(jīng)營者能夠證明由于不可抗力的原因超過時(shí)限的除外。對經(jīng)營者故意拖延或者無理拒絕消費(fèi)者合法要求的行為，由工商行政管理部門依照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第五十條的規(guī)定處罰”。根據(jù)以上規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)受理的消費(fèi)者申訴屬于民事爭議，應(yīng)遵循平等主體之間的自愿、公平原則，任何一方不愿接受工商行政調(diào)解的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以引導(dǎo)另一方通過司法途徑解決；發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者對消費(fèi)者提出的修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的,可以依法立案調(diào)查處理。57、 消費(fèi)者索取十倍賠償，銷售者以不“明知”該商品為“不符合食品安全

37、標(biāo)準(zhǔn)的食品”，拒絕“支付價(jià)款十倍的賠償金”， “明知”如何判斷? 食品經(jīng)營者明知供貨者是無任何證照的黑加工點(diǎn)，生產(chǎn)的食品是劣質(zhì)的，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，卻仍然采購進(jìn)貨，導(dǎo)致黑加工點(diǎn)生產(chǎn)的劣質(zhì)食品進(jìn)入流通領(lǐng)域的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)10倍賠償責(zé)任；對于食品經(jīng)營者在不知情且履行了查驗(yàn)進(jìn)貨手續(xù)的情況下，銷售了不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，則不需要承擔(dān)10倍賠償責(zé)任。六、行政許可58、根據(jù)天津市政府關(guān)于印發(fā)天津市促進(jìn)高校畢業(yè)生就業(yè)意見的通知（津政發(fā)200912號），高校畢業(yè)生創(chuàng)辦企業(yè)，首次出資額允許為零。工商部門按此文件執(zhí)行，核準(zhǔn)了某有限公司的設(shè)立申請。但有當(dāng)事人起訴工商局，認(rèn)為工商部門在審批環(huán)節(jié)違反公司法第二

38、十六條首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定注冊資本的最低限額即3萬元的規(guī)定。在今后遇到類似情況時(shí)如何處理? 高校畢業(yè)生創(chuàng)辦企業(yè)，首次出資額允許為零，實(shí)際上是一種支持政策。鼓勵(lì)和支持高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)，增加社會就業(yè)率，有一定的社會意義。零首付的公司，我局為其頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照上有明確的標(biāo)注，實(shí)收資本為零，可以減少交易風(fēng)險(xiǎn)。對于零首付的公司，要求其三個(gè)月內(nèi)首付資金到位，并加強(qiáng)監(jiān)管，可以進(jìn)一步減小社會風(fēng)險(xiǎn)。如果真的遇到針對此問題的訴訟，那么可以解釋是執(zhí)行市政府文件的履職行為。59、 公司變更股權(quán)登記須先行提供完稅手續(xù)證明，申請人反映該文件涉嫌增設(shè)前置門檻，如何應(yīng)對？ 首先，應(yīng)明確公司變更股

39、權(quán)登記時(shí)，完稅手續(xù)證明不是前置許可要件。其次，中華人民共和國稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則 第11條規(guī)定：“各級工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向同級國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局定期通報(bào)辦理開業(yè)、變更、注銷登記以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況。通報(bào)的具體辦法由國家稅務(wù)局和國家工商行政管理總局聯(lián)合制定?！苯?jīng)市領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)同意的天津市國家稅務(wù)局、天津市地方稅務(wù)局以及我局聯(lián)合發(fā)文要求在變更股權(quán)登記時(shí)要求提供完稅證明只是中華人民共和國稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則 第十一條規(guī)定的變通執(zhí)行方式。60、 行政許可的聽證、撤銷、撤回程序規(guī)定是什么? 目前國家總局尚沒有程序規(guī)定，市局將在下一步研究，爭取出臺有關(guān)指導(dǎo)意見。七、企業(yè)監(jiān)督管理61、 年檢中，工商

40、部門發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提交的年檢材料“年檢報(bào)告書”中有關(guān)于“住所未改變”的表述，但實(shí)際核查發(fā)現(xiàn)其住所已發(fā)生變化，是按照“年檢中隱瞞真實(shí)情況弄虛作假”還是按照公司法“擅自改變登記事項(xiàng)”定性？ 公司法 兩個(gè)違法情節(jié)都存在，可分別按“年檢中隱瞞真實(shí)情況弄虛作假”和“擅自改變登記事項(xiàng)”予以處理。同時(shí)，考慮到兩種違法行為構(gòu)成的是一種法規(guī)競合，亦可視當(dāng)事人的情節(jié)依照位階高的公司法定性。62 “提供虛假年檢材料”如何認(rèn)定？具體都包括哪些內(nèi)容？ 公司登記管理?xiàng)l例企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法 可以根據(jù)企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法規(guī)定的審查事項(xiàng)和需提交的材料，審查其是否提供虛假材料。主要包括登記事項(xiàng)發(fā)生變化是否如實(shí)申報(bào)及所提供的年檢材料是否真實(shí)

41、等。如：有的企業(yè)登記事項(xiàng)已發(fā)生變化，但不如實(shí)申報(bào)；有的在領(lǐng)取營業(yè)照后并沒有開展經(jīng)營活動(dòng)，同時(shí)也沒有相應(yīng)的經(jīng)營場地和人員，但為了通過年檢，虛擬財(cái)務(wù)報(bào)表和登記事項(xiàng)，還有的提供虛假的審計(jì)報(bào)告等情形。此外，還有一種特殊情形：年檢中會計(jì)師事務(wù)所或?qū)徲?jì)師事務(wù)所為不法企業(yè)出具虛假的審計(jì)報(bào)告。公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)公司登記管理?xiàng)l例第七十九條規(guī)定，對事務(wù)所予以處罰。63、 在年檢過程中，我們發(fā)現(xiàn)有一些應(yīng)辦理前置審批，但沒有辦理前置審批的企業(yè)，當(dāng)時(shí)的經(jīng)營范圍經(jīng)過商務(wù)主管部門的批準(zhǔn)和市工商局的審核，目前根據(jù)年檢要求，應(yīng)進(jìn)行規(guī)范，但外國人不理解，認(rèn)為這么多年這樣都可以，現(xiàn)在怎么不行了，為此不配合我們的工作，對此，我們應(yīng)如

42、何掌握？ 中華人民共和國行政許可法中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例 根據(jù)中華人民共和國行政許可法第80條、81條和中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例第73條的規(guī)定，對于“超越行政許可范圍進(jìn)行活動(dòng)的”和“擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動(dòng)的”，“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。對于年檢中發(fā)現(xiàn)的企業(yè)經(jīng)營范圍中有前置許可項(xiàng)目的情況，要責(zé)令企業(yè)立即停止相關(guān)未經(jīng)授權(quán)的前置許可項(xiàng)目并限期提交相關(guān)許可證照或核減相關(guān)經(jīng)營范圍，逾期不整改的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。64、 工商部門是否具有無證經(jīng)營網(wǎng)

43、吧的管轄權(quán)？互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例 互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例第四條明確規(guī)定，工商行政管理部門負(fù)責(zé)對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位登記注冊和營業(yè)執(zhí)照的管理，并依法查處無照經(jīng)營活動(dòng)。同時(shí)，國務(wù)院和國家工商總局等多項(xiàng)工作通知明確要求各地工商機(jī)關(guān)做好黑網(wǎng)吧的查處取締工作，故工商機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對此項(xiàng)工作的研究，及時(shí)處置有關(guān)舉報(bào)，避免由此帶來行政追責(zé)。65、 土煉油等“十五小”和小煉鋼等“新五小”企業(yè)屬于高耗能、高污染企業(yè)，是國家明令禁止的，無法取得營業(yè)執(zhí)照。對于“十五小”和“新五小”的舉報(bào)，工商機(jī)關(guān)是否應(yīng)予受理，對其進(jìn)行取締的責(zé)任部門是誰，能否按照無照經(jīng)營查處取締辦法予以查處？ 無照經(jīng)營查處取

44、締辦法關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問題的決定（1996年）關(guān)于加強(qiáng)我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知 工商部門在接到關(guān)于“十五小”“新五小”企業(yè)無照經(jīng)營的舉報(bào)，應(yīng)依據(jù)無照經(jīng)營查處取締辦法及國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問題的決定（1996年）、天津市人民政府辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知（津政辦發(fā)2010129號）文件精神。責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)，依法移送當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門、抄送安監(jiān)和質(zhì)檢部門，影響嚴(yán)重的，應(yīng)及時(shí)報(bào)告當(dāng)?shù)厝嗣裾?6、 在執(zhí)法辦案實(shí)際中，對于無照經(jīng)營行為往往難以確定當(dāng)事人以何種名義（公司或個(gè)體等）進(jìn)行經(jīng)營，針對此種情況，是否應(yīng)按無照經(jīng)營查處取締辦法予以查處？ 規(guī)范無照經(jīng)營行為的法律法規(guī)

45、有行政許可法、無照經(jīng)營查處取締辦法、公司登記管理?xiàng)l例等各類市場主體的登記管理?xiàng)l例以及各類專項(xiàng)法律法規(guī)。法律適用的普遍原則是“上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法”，對于具體查處無照經(jīng)營違法行為的法律適用，一種是直接適用，一種是轉(zhuǎn)致適用。無照經(jīng)營查處取締辦法是查處無照經(jīng)營行為的一般性法規(guī)，凡屬于辦法第四條規(guī)定的無照經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)適用。辦法第十四條、第十七條均規(guī)定了轉(zhuǎn)致適用的條款，不能轉(zhuǎn)致的，直接適用辦法。根據(jù)以上，確定當(dāng)事人以何種名義從事經(jīng)營活動(dòng)，決定了適用何種法律進(jìn)行查處。對于以公司名義進(jìn)行無照經(jīng)營行為，應(yīng)轉(zhuǎn)致到公司登記管理?xiàng)l例第八十條進(jìn)行處罰；對于涉及其他法律法規(guī)的，應(yīng)適用相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。其

46、中對不屬于工商部門行使執(zhí)法權(quán)的行為，應(yīng)移送有執(zhí)法權(quán)的部門查處。67、 對于兩人以上共同從事的無照經(jīng)營或其他違法行為，如何確定當(dāng)事人，如何處罰？ 兩人以上共同從事無照經(jīng)營或其他違法行為屬于共同行政違法行為?；咎卣魇切袨槿藶閮蓚€(gè)以上，所實(shí)施的違法行為是同一個(gè)，行為人之間存在共同故意。對共同行政違法行為的處罰應(yīng)遵循“一事各罰”原則，即根據(jù)行政相對人的違法情節(jié)輕重，按照違法行為的性質(zhì)，在法定的處罰方式和幅度內(nèi)，分別處以行政處罰。68、 為無照經(jīng)營提供便利條件的違法行為的構(gòu)成要件是什么，應(yīng)如何認(rèn)定，查處中應(yīng)收集哪些證據(jù)？例如，經(jīng)營者在租用經(jīng)營用房時(shí)，是無法也不可能提供營業(yè)執(zhí)照的。（1）如果出租人在租賃

47、合同中已載明承租人應(yīng)辦理相關(guān)證照，合法經(jīng)營的條款，但承租人在后續(xù)經(jīng)營中未辦理營業(yè)執(zhí)照；（2）雖然租賃合同中未列明證照事宜，但出租人盡到了督促辦照的義務(wù)，上述兩種情形能否認(rèn)定出租人為無照經(jīng)營提供便利條件？ 出租人應(yīng)履行哪些義務(wù)，才能免于處罰？ 無照經(jīng)營查處取締辦法 1、為無照經(jīng)營提供便利條件的違法行為構(gòu)成要件有：主觀要件是當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無照經(jīng)營行為，客觀要件是無照經(jīng)營行為提供了場所、運(yùn)輸、保管、倉儲等條件。2、第一種情形，出租人在租賃合同中載明承租人應(yīng)辦理證照、合法經(jīng)營，但承租人在后續(xù)經(jīng)營中未辦理證照的情況。根據(jù)辦法規(guī)定，認(rèn)定為無照經(jīng)營行為提供便利條件的構(gòu)成中，租賃合同中載明要求承租人辦

48、理證照并不能作為免除出租人責(zé)任的條件。如租賃合同訂立時(shí)，承租人已構(gòu)成辦法規(guī)定的無照經(jīng)營行為，則出租人的行為已構(gòu)成為無照經(jīng)營提供便利條件違法行為；如租賃合同訂立時(shí)，承租人不構(gòu)成辦法規(guī)定的無照經(jīng)營行為，租賃合同成立后承租人具備條件構(gòu)成了無照經(jīng)營行為，則出租人已構(gòu)成無照經(jīng)營提供便利條件違法行為。第二種情形，雖然租賃合同中未列明證照事宜，但出租人盡到了督促辦照的義務(wù)。同第一種情況，出租人盡到督促辦照的義務(wù)，不應(yīng)影響對其為無照經(jīng)營提供便利條件這一違法行為的定性，屬于確定處罰幅度時(shí)可以考慮的情節(jié)。3、辦法及相關(guān)法律法規(guī)中，并未規(guī)定出租人應(yīng)履行何種義務(wù)可免于處罰，就是說沒有免于處罰的直接依據(jù)。但是對違法行為

49、是否給予行政處罰以及處罰的幅度，可根據(jù)行政處罰法第27條以及天津市工商行政管理局行政處罰自由裁量權(quán)行使規(guī)則的規(guī)定執(zhí)行。69、 公司營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限屆滿，而沒有及時(shí)變更營業(yè)執(zhí)照，如何定性查處? 公司登記管理?xiàng)l例 根據(jù)公司登記管理?xiàng)l例第9條規(guī)定，公司營業(yè)期限屬于登記事項(xiàng)。公司營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限屆滿，分為以下幾種情況：1、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿，準(zhǔn)備解散的。根據(jù)公司法第181條規(guī)定，公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿屬于公司解散事由，如果未按照法定程序通過修改公司章程存續(xù)，公司應(yīng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算（第184條）。清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)（第187

50、條）。公司法第206條“公司在清算期間開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，由公司登記機(jī)關(guān)予以警告，沒收違法所得。”2、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿，不準(zhǔn)備解散的，可以通過修改公司章程而存續(xù)。這種情況下，公司沒有辦理變更登記的，應(yīng)依據(jù)公司法第212條，公司登記管理?xiàng)l例第73條，“公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依法依規(guī)辦理變更登記的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令登記，逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款?！?、檢查中發(fā)現(xiàn)公司營業(yè)執(zhí)照登記的營業(yè)期限屆滿， 企業(yè)仍在從事經(jīng)營活動(dòng)的，屬于無照經(jīng)營查處取締辦法第四條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的無照經(jīng)營行為，應(yīng)責(zé)令其立即停止經(jīng)營活動(dòng)，并按照公司登記管理?xiàng)l例第73條的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，即“

51、公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依法依規(guī)辦理變更登記的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令登記，逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款”。70、 市政府辦公廳下發(fā)關(guān)于加強(qiáng)我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知（津政辦發(fā)2010129號）文件后，“煤炭、汽車修理、漁藥、印刷、柴油（加油站）”等無證無照的違法行為，工商部門是否還可以按無照經(jīng)營查處取締辦法處罰？前置許可相關(guān)部門對我們的移送拒收的，工商部門如何處理？無照經(jīng)營查處取締辦法 “煤炭、汽車修理、漁藥、印刷、柴油（加油站）”，是涉及前置許可的無照經(jīng)營行為。對于涉及前置許可無照經(jīng)營行為，工商部門應(yīng)按無照經(jīng)營查處取締辦法第九條責(zé)令其停止相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)，并按照129號令規(guī)

52、定的職責(zé)分工移送相關(guān)部門。無照經(jīng)營綜合治理工作的牽頭部門是各級人民政府，聯(lián)席會議各成員單位應(yīng)在政府領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。前置許可相關(guān)部門（如柴油、煤炭、農(nóng)藥等）對工商部門的移送拒收的，可采取郵寄送達(dá)，并應(yīng)保留移送函證，在聯(lián)席會議上進(jìn)行報(bào)告，請政府或聯(lián)席會議協(xié)調(diào)解決。71 無照經(jīng)營案件的經(jīng)營額如何計(jì)算？ 參照工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法（國家工商行政管理總局令第37號）計(jì)算。72、 帶前置許可的無照經(jīng)營行為，工商局是否有管轄權(quán)？關(guān)于加強(qiáng)我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知 涉及前置許可的無照經(jīng)營行為，工商部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)責(zé)令其停止相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)，并及時(shí)移送相關(guān)部門。其中對于屬于工商部門主管

53、的前置許可經(jīng)營事項(xiàng)，如食品流通企業(yè)的無照經(jīng)營行為等，應(yīng)移交我局內(nèi)部有執(zhí)法權(quán)的部門處理。73、 當(dāng)事人為了取的營業(yè)執(zhí)照，委托登記代理機(jī)構(gòu)，在辦理過程中，所有事項(xiàng)全部由代理機(jī)構(gòu)操作，特別是對于注冊資本有要求的，代理機(jī)構(gòu)可以為其墊資，當(dāng)完成驗(yàn)資，取得營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)印鑒后，當(dāng)事人付給代理機(jī)構(gòu)一定的手續(xù)費(fèi)，注冊資金則由代理機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)走。對于此情況有兩種觀點(diǎn)，一種是：從性質(zhì)上看，當(dāng)事人的主要目的是為了取的營業(yè)執(zhí)照而由代理機(jī)構(gòu)為其墊資，應(yīng)該是虛報(bào)注冊資本行為，另一種觀點(diǎn)是：其轉(zhuǎn)移資金時(shí)是從其基本帳戶轉(zhuǎn)走，屬于抽逃注冊資金，對于此種情況應(yīng)該如何定性？ 現(xiàn)有證據(jù)已證明墊資人與被墊資人有明確約定，即雙方約定由墊資人代

54、為墊資注冊，在公司成立后即將所墊資金從公司撤出還給墊資人，屬于典型的虛報(bào)注冊資本行為。從性質(zhì)上講：1、股東全體合謀或知情，主觀上是故意的，所以說其違法主體是公司。2、欺詐的對象是公司登記主管機(jī)關(guān)。3、目的是通過虛報(bào)注冊資本獲取公司登記。從表現(xiàn)形式上講：采取他人墊資的形式，公司股東實(shí)際均未出資或均未足額出資、騙取公司登記的，其是否完成登記、資金從什么賬戶轉(zhuǎn)走已沒有任何關(guān)系。74、 對于公司提供虛假材料騙取登記的行為，能否依照公司法199條規(guī)定即罰款又撤銷登記，或是依據(jù)公司法予以罰款，同時(shí)依據(jù)行政許可法撤銷變更登記一并處理。撤銷登記是否是行政處罰的種類？ 公司法公司登記管理?xiàng)l例行政處罰法 對于公司

55、提供虛假材料騙取登記的行為行政許可法第69條一款五項(xiàng)“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷” 該處理并不以情節(jié)嚴(yán)重為前提。公司法第199條和公司登記管理?xiàng)l例第69條在規(guī)定罰款幅度的同時(shí)，明確規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。根據(jù)上述規(guī)定，對公司提供虛假材料騙取登記的行為，可直接依據(jù)公司法予以罰款；只有在認(rèn)定其情節(jié)嚴(yán)重的前提下，可同時(shí)作出撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。在一般情形下，如沒有采取強(qiáng)制手段扣留或者封存該公司一定的違法財(cái)物或者其他必須同時(shí)進(jìn)行罰款的狀態(tài)下，應(yīng)按照從一重的原則掌握，只作出撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政行為。行政處罰法規(guī)定的行政處罰種類不包含撤銷登記，所以撤銷公司登記是行政處理，不是行政處罰行為。75、 “兩虛一逃”案件，如果查處時(shí)，公司的實(shí)收資本已達(dá)到注冊資本數(shù)額（即已自行改正），當(dāng)如何定性？是否可以作為不移送司法機(jī)關(guān)的依據(jù)？行政處罰法 根據(jù)行政處罰法第27條的規(guī)定：主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；只是從輕、減輕處罰的條件。不影響案件的定性，也不可以作為不移送司法機(jī)關(guān)的依據(jù)。76、 外資企業(yè)變更登記需經(jīng)過商務(wù)主管部門審批的，要求自審批之日起30日內(nèi)到工商部門辦理相關(guān)手續(xù)，但不需要商務(wù)主管部門審批的變更事項(xiàng)，按公司法規(guī)定：自股東會做出決議之日起30日內(nèi)辦理變更登記，但