勞動法律實務之“假外包、真派遣”

1、勞動法律實務之“假外包、真派遣”2022年X月X日CONTENTS目錄勞務派遣與勞務外包的區(qū)別司法實踐中的區(qū)分標準“假外包、真派遣”的法律風險法律風險防范一二三四 隨著市場競爭加劇，大部分企業(yè)都在想辦法盡可能地從各方面降低企業(yè)的成本支出，其中，勞務派遣成為不少企業(yè)的選擇。2012年修訂的勞動合同法中對勞務派遣的崗位進行了嚴格限制，其后，2014年施行的勞務派遣暫行規(guī)定又進一步明確了用工單位使用被派遣勞動者的比例不得超過10%。因此，實踐中不少原先采取勞務派遣用工的企業(yè)為了更好地節(jié)約成本支出，又紛紛開始改為采用勞務外包。 于是，實踐中出現(xiàn)了許多“假外包、真派遣”的用工現(xiàn)象，即發(fā)包單位雖然與承包公

2、司簽訂的是“勞務外包協(xié)議”，但實際上發(fā)包單位與勞動者之間的用工模式符合勞務派遣的特征。企業(yè)采用“假外包、真派遣”的目的是為了逃避自身的用工主體責任，其本身就存在著許多潛在的法律風險，且這一做法亦嚴重侵害了勞動者的合法權益。一勞務派遣與勞務外包的區(qū)別（一）定義及法律適用的不同 勞務派遣是指由勞務派遣單位聘用勞動者后，根據(jù)用工單位的具體用工需求以及被派遣勞動者的意愿，派遣符合條件的勞動者到用工單位參與勞動，派遣期間，勞動者需接受用工單位的用工管理及按照用工單位的要求提供勞動。此時勞務派遣合同標的對應的是“勞動”，被派遣勞動者的勞動成果直接作用于用工單位，其獲得的勞動報酬直接對應的是為用工單位提供的

3、勞動。 在我國，勞務派遣適用的是勞動合同法，接受勞動合同法勞務派遣暫行規(guī)定勞務派遣行政許可實施辦法以及其他相關法律法規(guī)的調(diào)整。 關于勞務外包的定義和性質(zhì)，目前我國并沒有明確的規(guī)定。但從勞務派遣暫行規(guī)定的相關規(guī)定以及對司法實踐案例等的分析探討可以得出，勞務外包符合民法典合同編中的相關法律特征，其本質(zhì)上就是一種業(yè)務外包。即勞務外包是由發(fā)包單位與承包單位簽訂外包合同，將其內(nèi)部的某一個非核心項目交由承包單位完成，發(fā)包單位根據(jù)承包單位的項目完成程度支付項目合同款。 而承包單位為了完成項目，則自行指派勞動者前往完成相應的項目工作。與勞務派遣合同標的對應的是“勞動”所不同的是，外包合同的標的是某一個業(yè)務項目

4、，即該標的所對應的是“事”。合同標的不同，是認定該合同究竟是勞務派遣合同還是勞務外包合同的關鍵要素之一。（二）責任義務方面的不同 根據(jù)勞動合同法勞務派遣暫行規(guī)定及其他相關規(guī)定，構成勞動派遣的，用工單位需要履行勞務派遣相關規(guī)定的責任義務，如向被派遣勞動者支付加班費、使被派遣勞動者享受與本企業(yè)員工同等的待遇、按照同工同酬的原則確定被派遣勞動者的工資待遇、向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇以及與勞務派遣單位對勞動者損害承擔連帶責任等。 而勞務外包中，發(fā)包單位只是與承包單位簽訂外包合同后，由承包單位任意指派人員完成外包項目，因此發(fā)包單位與勞動者并無直接關系，發(fā)包單位無需向勞動者履行上述勞務派遣

5、中用工單位應承擔的義務，即勞動者的相關保險、加班費用、福利待遇等則均由承包單位負責。 勞務派遣與勞務外包責任義務的不同也是現(xiàn)今許多企業(yè)由勞務派遣轉(zhuǎn)為勞務外包的重要原因之一。（三）其他方面的不同二“假外包、真派遣”的法律風險 根據(jù)勞務派遣暫行規(guī)定第二十七條規(guī)定，以外包為名行派遣之實的，以派遣對待，適用勞務派遣有關規(guī)定。因此，一旦企業(yè)的勞務外包被判定為“假外包，真派遣”，那么承包單位實際上則為勞務派遣單位，發(fā)包單位實際上為用工單位，合同雙方的合作模式實為勞務派遣而非勞務外包。若被認定為勞務派遣意義上的用工單位與勞務派遣單位，企業(yè)將面臨以下風險：（一）接受勞動行政部門的處罰 根據(jù)勞務派遣暫行規(guī)定第二

6、十條的規(guī)定：未經(jīng)許可，企業(yè)擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。 同時，勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。2020年10月廣東省人力資源和社會保障廳發(fā)布關于進一步規(guī)范勞務派遣管理的指導意見，其中第九條就提到要“厘清人力資源服務外包與勞務派遣的邊界，要緊緊抓住勞動者在誰的監(jiān)督指揮下從事勞動關鍵環(huán)節(jié)認定假外包、真派遣，如人力資源服務外包符合以

7、下情形的，應當進一步深入調(diào)查雙方是否構成勞務派遣關系：在外包的業(yè)務方面，發(fā)包方對勞動者的工作業(yè)務量、內(nèi)容等與業(yè)務直接相關的內(nèi)容進行指揮管理；在對勞動者管理方面，勞動者的工作時間、休息休假、加班、日?？己伺c處罰等與勞動者相關的事項由發(fā)包方監(jiān)督管理；在勞動紀律方面，勞動者需遵守發(fā)包方制定的勞動紀律。對假外包、真派遣的用工行為，要按照勞務派遣暫行規(guī)定第二十七條規(guī)定進行處理?！保ǘ┞男袆趧张汕蚕嚓P規(guī)定中應履行的義務，增加企業(yè)成本支出 若法院認定兩企業(yè)之間的是勞務外包而非勞務派遣，則發(fā)包單位與勞動者無直接的合同法律關系，而若發(fā)包單位因“假外包，真派遣”被認定為用工單位，則根據(jù)勞動合同法及其他相關規(guī)定，

8、用工單位需要履行勞務派遣相關規(guī)定中應履行的義務，這無形中都加重了發(fā)包單位的成本支出。（2016）鄂民申1485號張X與XX置業(yè)有限公司、XX安保咨詢服務有限公司勞動爭議再審案件中，XX置業(yè)公司與XX安保公司簽訂物業(yè)服務合同（保安），并主張案涉合同為勞務外包合同，但合同中雙方不僅就派遣崗位、派遣人數(shù)、派遣期限、加班費用進行了約定，同時約定XX置業(yè)公司按照保安實際人數(shù)而非安保工作量與XX安保公司結算費用。案件中勞動者張X因工受傷，雖然XX置業(yè)公司、XX安保公司之間約定XX安保公司保安人員在工作期間發(fā)生的人身傷害事故所造成的損失，由XX安保公司按照工傷管理條例承擔責任，但法院認為該約定屬于內(nèi)部約定，

9、根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第九十二條第二款“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，XX置業(yè)公司和XX安保公司應當對張X的工傷承擔連帶賠償責任。 因此，法院認為合同雙方之間符合勞務派遣關系的法律特征，同時判定XX置業(yè)公司對XX安保公司應向張X支付的一次性傷殘補助金、停工留薪期工資、傷殘津貼、醫(yī)療費等承擔連帶賠償責任。（2014）寧民申字第158號寧夏XX啤酒有限公司、寧夏XX啤酒有限公司玻璃制品分公司與劉XX、銀川市西夏區(qū)XX勞務派遣有限公司勞動爭議糾紛再審一案中，法院在認定西夏

10、XX玻璃制品分公司與XX公司簽訂的勞務外包協(xié)議實屬勞務派遣性質(zhì)后，判定由XX公司應與西夏XX公司、西夏XX玻璃制品分公司對劉XX繳納各項社會保險并支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的法定義務、休息日及法定節(jié)假日加班工資等承擔連帶賠償責任。三司法實踐中的區(qū)分標準 經(jīng)檢索我們發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，法院在區(qū)分勞務派遣與勞務外包時往往是根據(jù)以下幾個方面參考判斷的：（一）用工單位是根據(jù)項目的工作完成進度、質(zhì)量等結算價款，還是根據(jù)勞動者提供的勞動結算 司法實踐中，法官通常將用工單位或發(fā)包單位支付價款的依據(jù)是項目的工作完成進度、工作完成質(zhì)量等，還是勞動者所提供的勞動作為區(qū)分勞務派遣與勞務外包的標準之一。他們認為與兩者

11、的定義所相對應的勞務派遣的結算方式針對的是勞動，而勞務外包的結算方式所針對的則為相關外包項目的完成質(zhì)量、程度、數(shù)量等。( 2015) 滬一中民三(民) 終字第347號杭州XX勞務服務有限公司訴上海XX汽車零部件有限公司等勞動合同糾紛案二審案件中，XX公司并非按照通常勞務外包合同中約定的總工作量、總工程款和工作進度向承包方即XX公司支付外包費，而是按照每人每月300 元的標準向XX公司支付勞務管理費，法院認為XX公司的結算方式極其符合勞務派遣關系中費用結算特征，同時結合案件的其他情況，認定案涉雙方之間實質(zhì)是勞務派遣關系，而非名義上的勞務外包關系。（二）用工單位或發(fā)包單位對勞動者的控制程度 若由發(fā)

12、包單位對勞動者實行絕對的管控或?qū)趧诱叩墓芸爻潭容^高，則被認定為“假外包，真派遣”的可能性將會增加。 山東省人力資源和社會保障廳、山東省勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布2016年度全省勞動人事爭議典型案例之二婁某訴某建筑公司等勞務派遣合同糾紛案件中，第一被申請人（發(fā)包單位）雖以業(yè)務外包合同的形式將申請人（勞動者）從事的項目資料整理服務工作委托給第二被申請人（承包單位），但在履行合同期間，申請人實際直接向第一被申請人提供勞動。第一被申請人負責對申請人進行考勤、工作指揮等日常管理工作，且以其人力資源部門確認的考勤數(shù)據(jù)、工作業(yè)績作為向申請人發(fā)放工資的依據(jù)。第一被申請人的上述行為均具有對申請人進行直接管

13、理的屬性。同時第一被申請人與第二被申請人簽訂的關于“外包”項目的業(yè)務確認書中明確約定：項目費用標準的具體金額根據(jù)外包業(yè)務實際使用人員和天數(shù)核算。這一條款亦不符合外包合同主要以外包業(yè)務完成情況為核算標準的特點。綜上，仲裁委認定第一被申請人與申請人之間構成勞務派遣的關系。( 2014)滬二中民一(民)終字第408號上海XX企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司、上海XX物業(yè)管理有限公司訴程XX、劉XX糾紛案二審案件中，XX公司與XX公司簽訂服務合同，約定由XX公司為XX公司的相關項目提供安保服務，該服務由XX公司自行委派勞動者完成，勞動者劉XX就是其中一員。案件中，XX公司享有對勞動者和勞動生產(chǎn)的管理權，掌握對

14、勞動及生產(chǎn)過程的管理控制，直接對廠區(qū)保安進行指揮、監(jiān)督和管理。而XX公司不直接參與廠區(qū)保安的管理，不對廠區(qū)保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發(fā)放勞動報酬。因此，法院認為劉XX、XX公司、XX公司三者之間不形成勞務派遣關系。劉XX與XX公司構成勞動合同關系，XX公司、XX公司之間形成服務合同關系，而劉XX與XX公司不構成任何直接的法律關系。（三）勞動者的生產(chǎn)資料具體是由哪一方所提供 在大多數(shù)時候，發(fā)包單位與承包單位簽訂勞務外包合同時，通常會在合同中約定項目生產(chǎn)設備由承包單位自行準備。而許多被認定構成“假外包、真派遣”的案件中，法院通常會注意到案件中勞動者所使用的生產(chǎn)資料或設備是由用工單位所無

15、償提供使用的。因此勞動者所使用的生產(chǎn)資料、設備是由哪一方所提供的也是法院區(qū)分構成的是勞務派遣還是勞務外包重要因素之一。江蘇法院2019年度勞動爭議十大典型案例黃某與蘇州A公司確認勞動關系糾紛案件中，南京B公司不僅對黃某直接進行工作管理、安排和指揮，且黃某的生產(chǎn)資料均由南京B公司提供的，因此法院綜合案件的實際情況，認為黃某、南京B公司與蘇州A公司的關系符合勞務派遣單位派遣勞動者，用工單位實際用工這一勞務派遣關系的特征，并認定南京B公司與黃某之間構成的是勞務派遣關系而非勞務外包關系。四法律風險防范為防范“假外包，真派遣”法律風險，我們在法律法規(guī)以及對司法實踐的分析的基礎上對與勞務外包的相關企業(yè)提出以下幾點建議： 1、確認承包單位與參與勞務外包的勞動者之間是否為有效的勞動關系，以及承包單位是否依法為勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關手續(xù)。 2、確認承包單位經(jīng)營范圍是否包括外包合同中所約定的項目范圍，以及若合作項目中需要專門資質(zhì)的，承包單位是否具備外包項目所需的相關專業(yè)資質(zhì)。 3、外包合同雙方應當明確約定外包項目的具體內(nèi)容