我國憲法上“公共利益”的界定(一)

1、我國憲法上公共利益”的界定一）摘要憲法上公共利益”是非常重要的概念，但由于其主體和內容的不確定性，需要對其作出解釋。憲法上的公共利益”具有三個作用：作為 基本權利的界限，可能與公民的基本權利發(fā)生沖突、財產權對公共利 益的忍受”和犧牲”。我國憲法上的公共利益主要體現在征收（征用） 補償條款中，但由于普通立法中公共利益”的缺乏明確性和其他制度使 然，導致實踐中征收集體所有土地和城市房屋拆遷中公共利益”的缺失 和稀釋”對此，憲法應當通過違憲審查和憲法委托的制度，使普通立 法中的公共利益嗔有合憲性和明確性。關鍵詞公共利益，基本權利的界限，公共利益與基本權利的沖突，征 收（征用）補償，違憲審查，憲法委托

2、現行憲法第20和22修正案中都出現了公共利益”，1進而規(guī)定，國家 出于公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地和公民的私有財產進 行征收或征用并給與補償。由此可見，我國憲法上的公共利益是專門 針對征收（征用）條款而言的。但是，從實際的立法來看，公共利益 在普通立法上使用極為廣泛，而這一切都必須端賴于對憲法上公共利 益”的解釋，同時，這一解釋并不局限在土地、財產的征收（征用）領 域。從憲法條文本身來看，憲法中除了規(guī)定公共利益”外，還有一些詞 語與公共利益”的形式或意思相近，比如憲法第51條中的國家的利 益”、社會的利益”、集體的利益”，第53條中的公共秩序”，第28 條中的社會秩序”、國家安全”、

3、社會治安等等，公共利益是否包含它們或者與其不同，都是我們在解釋公共利益”時需要注意的問題。 誠如學者所說，公共利益這一概念最特別之處在于其不確定性，是為 典型的不確定法律概念。這種不確定性，可以表現在其利益內容的不 確定性及受益對象的不確定性兩個方面。2一、何為公共利益”從漢語的構詞方式看，公共利益屬于偏正結構，可以分解為公共”和利 益”兩部分，其中公共是用來修飾利益”的。其實，公共生要是指 利益的受益對象”而利益才是真正的內容，所以，公共利益的不確 定性主要就表現在公共”的不確定性和利益”的不確定性。（一）公共公共是相對于個別而言的，根據辭源的解釋，公共，謂公眾共同 也。那么，如何確定公眾的

4、范圍，一般來說有兩種辦法。第一種是根 據地域標準，這是由德國學者Leuthold在公共利益與行政法的公共 訴訟一文中提出的，即公益是一個相關空間內關系人數的大多數人 的利益，換言之，這個地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國家之 （政治、行政）組織為單位。所以，地區(qū)內的大多數人的利益，就足 以形成公益。至于在地區(qū)內，居于少數人之利益，則稱之為個別利益。 3第二種是根據人數標準，是由德國學者Neumann提出的，他認為， 公益是一個不確定多數人的利益，這個不確定的多數受益人就是公共 的含義。換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數的不確定 數目的利益人存在，即屬公益。4應該說，這兩種觀點都有一

5、定的道理， 但是也分別存在缺陷。比如，Leutholc單純以地域為劃分，但是，很多 情況下，公眾的范圍并不限于地域范圍內，比如一個職業(yè)共同體，其 人員分散在不同的地域，但是該共同體仍然可以作為一個公眾存在。 Neumann的觀點雖然是德國流行的通說，但是，以不確定的多數人來 定義不確定的公眾本身，近乎同義反復，操作性意義不大。近年來，德國學者又發(fā)展出了新的判斷標準，即以某圈子之人”作為公 眾的相對概念，從反面間接的定義公眾”。所謂某圈子之人是指由一 范圍狹窄之團體（例如家庭、家族團體，或成員固定之組織、或某特 定機關之雇員等等之類），加以確定的隔離；或是以地方、職業(yè)、地位、 宗教信仰等要素作為

6、界限，而其成員之數目經常是少許的。由上述定 義可以看出某圈子之人有兩個特征:第一，該圈子非對任何人皆開放， 具有隔離性；第二，該圈內成員在數量上是少許者。由此，從反面推 論，公共的判斷應當至少具備兩個標準：（1）非隔離性，即任何人在 任何時候，都可以自由地進出該團體，無需有特別條件的限制，該團 體不封閉也不專為某些個人所保留，不具排他性；（2）即使某些團體， 基于地方、職業(yè)、宗教等因素，屬于隔離性團體，但其成員數目可能 不在少數，也符合公共的概念。5這種觀點我們可以稱為公共的反面 說”反面說實際上綜合了地域說和人數說，也就是說，定義公眾， 首先要確定一個范圍，當然，這個范圍并不限于地域性質，也

7、可以是 職業(yè)的、身份的、宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關鍵是要將人 與人區(qū)分開，不能只籠統地講是不確定的”這個不確定并非指靜態(tài)的 無法區(qū)分，而是指在靜態(tài)的環(huán)境下，其成員的流動性所導致的成員人 數的不固定性。其次，是這個范圍內的成員構成大多數，這個標準可 以不要求同時具備上述的非隔離性，開放性的團體自然是大多數的， 如果是封閉性的團體，則要求必須構成大多數，才能算是公眾”。所以， 在決定是否為公眾的兩個標準中，數量上達多數要比非隔離性更為 重要。6筆者認為，反面說給我們的最大啟示就是，無論是 公共”還是個別” 都是相對的概念，并非靜態(tài)的、一成不變的。因為作為個別的某圈子” 實際上是可大可小的，

8、這種圈子最小是一個單個的個人，然后逐漸地 向夕卜擴展，根據個人與其他人之間的不同的聯系，從而形成一個許多 同心圓相互交錯的圖像。因此，對一個圈子來說，相對于圈子內的少 數人，圈子內的多數人就是公共的”,而相對于外層的一個更大的圈子 而言，這個圈子又可能構成少數，成為個別的”，比如，對一個街道來 說，這個街道上大多數居民的利益相對于某個居民的利益就是公益， 但是，如果把這個利益與該街道所處的城市中大多數人的利益相比， 該街道的利益又成為私益。所以，公共與個別就是在如此層層相套的 環(huán)境中相對存在，當然，這個圈子在理論上并非無限大的，從法律的 角度來看，以一個國家為限，雖然在國家之外還存在所謂全人類

9、的利 益”，但是，這已經不是一國的國內法所能解決的問題了。（二）利益從哲學的角度來看，利益表現為某個特定的（精神或者物質）客體對 主體具有意義，并且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理地假 定或者承認對有關主體的存在有價值（有用、必要、值得追求）。7由 此可以看出，利益具有以下特性：第一，客觀性。這也是馬克思主義 哲學所認為的利益的最大特性。即客體對主體的意義是真實存在的， 是客觀的，是不以人的意志為轉移的。第二，主體性。西方學者比較 強調這一點，比如，耶林內克就認為，利益是一種離不開主體對客體 之間所存在的某種關系的價值形成，是被主體所獲得或肯定的積極的 價值。如此，利益即和主體的價值（感

10、覺）產生密切的關聯。價值的 被認為有無存在，可直接形成利益的感覺，這一切，又必須系乎利益 者（即主體）之有無興趣的感覺。8第三，社會性或者叫做環(huán)境性。即 客體對主體的有意義，并非一成不變的，而是為當時的社會客觀事實 所左右，過去有意義，并不代表現在也一定有意義，現在沒有意義， 也不代表著將來就一定沒有意義。因此，利益的判定往往必須根據個 案的實際情況來進行，無法一以貫之而予以測定，是彈性的、浮動的 受到一些判斷利益的要素所決定。利益是否具有客觀性，一直是馬克 思主義學者與西方學者爭論的焦點，從西方學者對利益的主體性和社 會性的分析可見，他們大多認為利益是主觀的，是難以確定的。對此， 筆者無意也

11、無能加以討論，只是認為，從法律的角度來看，兩種觀點 都有一定正確的質素。首先，客體對主體的意義必須是真實存在的， 客體對主體沒有意義，而主體誤認為存在意義，那是利益不存在的表 現，法律應當對此予以否定。其次，當然，即使客體對主體的意義真實存在，主體也有可能因為認識能力的缺陷或遐疵而沒有認識到，甚 至認為沒有意義，法律應當分別情況，或者將利益向主體予以揭示， 或者尊重主體的意思自治，不予理睬。再次，也是最重要的，當主體 之間均對同一客體主張利益，或者主張沒有利益的情況下，法律應當 發(fā)揮其定分止爭”的作用，居中評判雙方的利益的客觀性。所以，對法 律而言，利益的主體性和客觀性都是有意義”的，從而，一

12、些德國學者 在法律上區(qū)分不同的利益現象就顯得特別重要。Neumann將利益分為 主觀的利益和客觀的利益，主觀的利益是團體內各個成員之直接的利 益，而客觀的利益則相反，不再是存在成員的利益，而是超乎個人利 益所具有之重大意義的事務、目的及目標。質言之，利益可有個人直 接享有和其他目的所享有兩種。9沃爾夫也將利益分為主觀的事實性利 益，即特定主體與特定客體之間的實在關聯性。這種利益的程度、范 圍以及有關主體的評價取決于主體，特別是主體的要求、活動范圍和 判斷能力，和客觀確定的現實利益，其存在和價值大小與主觀的事實 性利益的存在和大小沒有關系，在這里，（物質或者精神）客體并非（像 主觀利益那樣）取決

13、于特定的事實，而是取決于被規(guī)定的權利、目的 和目標，以及以此為根據作出的正確判斷。10實際上，這兩種分類照 顧到了利益的主體性和客觀性。其中，所謂主觀的利益，就是主體本 身所感受到的或所認為存在的利益，11是強調利益的主體性；所謂客 觀的利益，是指主體本身可能沒有感受到或認為不存在，但實際上存 在并對主體有意義的利益，是強調利益的客觀性。這種分類預示了主 體對利益認識的不完整性和對利益進行法律評價的必要性。（三）公共利益通過對公共”和利益”的分析，我們可以看到，公共利益是相對于共同 體內的少數人而言的，客體對共同體內的大多數人的主客觀統一的意 義。共同體的規(guī)模大到整個國家、社會，小到某一個集體

14、。筆者在這 里所采用的定義方法比較傾向于一種實證的態(tài)度，這與一些人所提倡 的將公共利益價值化的定義是不同的。事實上，筆者認為，確定一個 在價值上優(yōu)先的公共利益是不可能的，也是不必要的，而且，由于價 值本身的爭議性，反而增加了確定什么是公共利益”的困難。反倒不如 將公共利益視為一個實證化的概念，即只要符合為共同體中的大多數 人有益即確定為公共利益，至于這種公共利益是否具有價值上的優(yōu)越 性，則只有通過具體的價值衡量才能得出結論。可以說，如何克服從 價值化的取向來定義公共利益是當代學者所要面臨的難題。公共利益的另一個難題在于誰來主張公共利益。根據公共選擇的理論 可知，每個人都是理性的、經濟的算計者，

15、因此，對于能夠個人帶來 好處的利益是樂于去主張的，甚至是據理力爭*但是，對于個人之外 的大多數人的利益，如果與個人無關，甚至有害于個人，基于成本利 害的算計，不僅不會主張，甚至會反對。即使個人也可能從中受惠， 同樣基于成本的算計，個人會產生搭便車”的思想，等著其他的受益人 去主張。因此，對于大多數人的公共利益，容易出現主張者的缺位的 問題，鑒于此，必須成立專門的組織來代表大多數人來主張公共利益。這種組織最常見的就是國家機關、國有的企事業(yè)單位、社會中的公益 組織等等。12所以，在現代社會，公共利益并不缺少主張者，但是，這里又存在一 個新的問題，主張者作為共同體中大多數人的代表，其對公共利益的 認

16、識是否可能與大多數人的認識偏離，或者說，主張者可能沒有盡到 代表大多數人的義務?，F代社會對這個問題的解決方法是，通過法律 將一些普遍性的公共利益確定下來，作為對主張者的誡條”從而保證 主張者主張義務的履行。因此，在完全信賴主張者的情況下，可以認 為主張者所主張的公共利益是對共同體中的大多數人有意義的，甚至 這種意義是共同體中的大多數人不一定認識到的。于是，與主觀的利 益和客觀的利益的分類相仿，也就出現了主觀的公共利益和客觀的公 共利益的劃分。如德國學者Neumann將公益分為主觀的公益，此種公 益是基于文化關系之下，一個不確定之多數（成員）所涉及的利益。 另一個是客觀的公益，這種公益，是基于國

17、家、社會所需要的重要之 目的及目標，因此，這種客觀公益率多以信賴國家機關或地方自治團 體之方式，籍著彼等機構，以合乎目的性考慮（即本于職權，斟酌事 務情況而行為）即可達成公益之需求。13沃爾夫也認為，事實性的公 共利益是指（國家）主體的事實性利益，有時以決議或者公眾意見的 形式直接表達出來，但通常由共同體的機構公職人員闡明。客觀的公 共利益是指經正確認識的共同體利益，例如和平的社會秩序的維護， 人類尊嚴和名譽的保護，占有權、財產權和從事法律行為的權利教 育和文化、經濟和環(huán)境的條件和促進，建立和維護與各自具體情況相 應的實體法律狀態(tài)等。這種公共利益是作為法律發(fā)現和立法行為基礎 的抽象原則。14由

18、于公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險性，由法律來確認 或者形成客觀的公共利益成為法治社會的普遍做法。這一方面在于法 律的程序性，保證了公共利益的客觀性。即民主的立法過程，使得多 數人的利益得以表現，另一方面，法律的明確性，也使得公共利益的 主張者，可以籍此來積極的主張公益，促進公益的實現。因此，以嚴 格采法實證主義的凱爾森學派，甚至直接認為，將國家目的予以法制 化，才完成承認其為公益的過程。而所謂公益必須獲得國家承認之后， 方有公益之價值。15凱爾森曾謂,整個法制度不過是公益之明文規(guī)定。 16所以，現在所謂的公共利益，往往就是指實定法上的公共利益。當 然，由于立法者所代表的共同體的不同，

19、實定法上的公共利益是由不 同層級的立法來完成的。比如表述行政區(qū)域利益的地方立法，表述地 區(qū)自治團體利益的民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)、基層群眾自治組織立 法，表述職業(yè)、性別、年齡、身體、身份團體利益的特殊人群立法等 等，而國家和社會的利益的往往由憲法和立法機關的法律來表述。二、公共利益與我國憲法上近似概念的辨析我國憲法中除了公共利益的表述外，還有國家的利益、社會的利益、 集體的利益、公共秩序、社會秩序、社會治安、國家安全等表述。這 些概念之間是什么關系呢？學者們對此眾說紛紜。（一）公共利益與國家的利益國家作為最大的共同體，具有絕對的公共性。因此，有的學者將國家 利益等同于公共利益，17對此，筆者認

20、為，國家利益作為公共利益的 下位概念，具有其獨特的內涵。從最一般、最抽象的意義來說，所謂 國家利益，就是一個國家政治統治需要的滿足。18所以，國家利益往 往側重于國家的政治利益，主要是統治階級的利益，根據馬克思主義 的觀點，統治階級的利益是否與公共利益一致，與國家內部統治階級 與被統治階級之間的關系而定，在少數人作為統治階級的情況下，統 治階級的利益并不全是公共利益，而只是統治階級的私益”但由于統 治階級掌握著國家政權，因此，為了達到自己的目的就不得不把自己 的利益說成是社會全體成員的共同利益?！?9在多數人充當統治階級的 情況下，顯然，國家利益與公共利益更具有切合性。但無論如何，國 家利益與

21、公共利益并不能劃等號，國家利益主要包括國家的安全利益、 外交利益、軍事利益以及意識形態(tài)利益等等，以維護統治階級的政治 統治為目的。（二）公共利益與社會的利益公共利益與社會利益更加容易混淆，這不僅因為社會同樣是最大的共 同體，而且在我國的普通立法上，往往將社會與公共利益放在一起使 用。如民法通則第7條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得 損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。合同法 第7條、外資企業(yè)法第4條、民事訴訟法第217條等等都有相同的用法。以至于有的學者認為，公共利益、社會利益、社會公共利 益在本質上并無區(qū)別。20對此，筆者認為，社會利益與國家利益一樣， 都是公共利益的下

22、位概念。同時，對社會利益必須與國家利益對比來 理解。我們知道，社會和國家無論從地域范圍，還是從人數來講，都 是最大的共同體。兩者的區(qū)分主要在于國家與社會的關系上。在馬克 思的市民社會理論中，市民社會與政治國家經歷了一個從融合到分離 的過程。在前資本主義的中世紀社會中，政治國家和市民社會是重合 的。市民社會淹沒于政治國家市民社會中，它們之間不存在明確的界 限，國家從市民社會奪走了全部的權力，政治權力主宰一切，整個社 會生活高度政治化。市民社會與政治國家的融合狀態(tài)的結束是在資本 主義時代完成的，導致市民社會與政治國家分離的是資本主義經濟的 產生和發(fā)展。市場經濟的內在要求是私人的物質生產、交換、消費

23、活 動擺脫政府家長式的干預，實行自由放任”成為在政治領域之外的純 經濟活動，從而達到財產關系乃至整個經濟生活日益擺脫政治國家的 直接控制的目的，使生產力在新的生產關系下獲得更充分的發(fā)展。隨 著社會分裂為市民社會和政治社會兩個領域，市民社會和政治國家就 分別成為社會兩大利益體系即私人利益和公共利益的代表。市民社會 是特殊的私人利益關系的總和，政治國家則是公共利益關系的總和。 因此在這種意義上作為社會中獨立存在的個人就在社會擔當了雙重角 色，他既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。21當然，馬克思 并不意味著國家就真正是公共利益”的代表，而是國家可以將各種利益 上升到公共利益”的層次，市民社會是

24、私人利益的代表，也不是說市民 社會的利益就是個別”的，而是說組成市民社會的是拋卻了政治身份” 的人，即普遍的人的利益的代表。因此，可以看出，社會是獨立于國 家的另一種自治的共同體，與追求政治利益的國家不同，社會以經濟 關系為核心，靠社會成員之間的文化紐帶聯結，所以，社會利益的主 要內容是經濟利益和文化利益，22以維護社會的自治和良性運轉為目 的，并且排斥國家的肆意干涉。總之，在社會與國家高度融合的情況 下，23社會利益與國家利益是重疊的，在社會與國家分離的情況下， 社會利益與國家利益分別代表不同的利益領域，但都從屬于公共利益。（三）公共利益與集體的利益集體利益并不完全是公共利益，相對于集體中的

25、少數人來說，集體中 的大多數人的利益就是公共利益，但是相對于集體所從屬的更大的共 同體中的大多數人來說，集體的利益又是個別利益。所以，集體利益 與公共利益并不能簡單地劃等號，而是要針對不同的對象具體分析。 對于作為公共利益的集體利益而言，24集體利益仍然從屬于公共利益， 是公共利益的下位概念。（四）公共利益與公共秩序、社會秩序、社會治安、國家安全憲法第28、36、40、53、54、110、120條中還有公共秩序、社會秩序、 國家安全（祖國的安全）等用語，與公共利益又是什么關系呢？按照辭海的解釋，公共秩序與社會秩序是同義語，是指為維護社會公 共生活所必需的秩序，包括生產秩序、工作秩序、教學秩序、

26、營業(yè)秩 序、交通秩序、公共場所秩序、群眾生活秩序等。25社會治安是指維 護公共安全和社會秩序。26顯然，公共秩序或社會秩序、社會治安屬 于社會利益的一種。國家安全是指國家的主權、領土完整和政治制度 不受外部勢力的侵害。軍事安全是國家安全的最重要組成部分，隨著 國際政治中的經濟因素日趨重要，現在，經濟安全和環(huán)境安全也已成 為國家安全的又一組成部分。27可見，國家安全屬于國家利益的一種。 所以，公共利益應當包含上述概念。三、公共利益在憲法上的意義憲法為什么要規(guī)定公共利益”，或者說，公共利益在憲法上的作用是 什么？實踐來看，主要體現在三個方面：（一）作為基本權利界限的公共利益一一國憲法第51條之理解

27、 基本權利的界限是指基本權利受憲法和法律保護的程度，基本權利雖 然代表了一個人的自主行動的正當性，但是，這種自主行動卻是有范 圍的，超出了該范圍，基本權利的行使就是非法的，不僅不受法律的 保障，而且要遭到法律的責難，甚至要為其所造成的后果承擔新的義 務。一般來說，憲法上對基本權利的界限規(guī)定有二，第一，基本權利 的行使不得侵犯其他人的合法權益。第二，基本權利的行使不得侵犯 公共利益。合起來稱之為權利不得濫用”的原則。公共利益之所以能夠 作為基本權利的界限，主要在于個人組成社會的需要，根據啟蒙思想 家的論述，個人組成社會之時，必然要讓渡或放棄自己一部分的權利， 即忍受社會對自己的權利在一定范圍內的

28、制約，這種制約就主要表現 為公共利益的制約。我國憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候， 不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權 利。實際上就是對基本權利的界限的表述。其中，根據前述，國家的、 社會的、集體的利益實際上就是指公共利益。但是，由于該條中使用 了較為中性的損害”一詞，根據法律辭典的解釋，損害就是指權利 的不利益狀態(tài)。28如果一來，似乎只要基本權利對他人的合法權益和 公共利益造成損失，就是非法的。所以有學者認為，在實踐中，某個 公民既行使了權利和自由，而又不損害國家的、社會的、集體的利益 和其他公民的合法的自由和權利，這種情況是比較少見的。在

29、絕大多 數情況下，公民行使自由和權利必然地要損害國家的、社會的、集體 的利益和其他公民的合法的自由和權利，而且這是非常正常的情況。 例如公民行使游行自由，必然地在一定程度上要損害國家的、社會的、 集體的利益和其他公民的合法的自由和權利29學者的質疑是有一定 道理的。筆者認為，由于該條中使用了較為中性的損害”一詞，所以就 容易產生歧義。因為，對于造成其他公民的合法權益的損失和公共利 益的損失來看，有兩種可能：第一種是公民濫用其基本權利造成對上 述權益的非法侵犯，這屬于基本權利的界限問題。第二種是由于公民 合法地行使其基本權利，而與其他主體的合法權益發(fā)生沖突的問題。 這種沖突表現在雙方均對同一客體

30、主張利益，而且這種主張都是合法 的，應受法律保護的，那么，為了解決這種沖突，就必須由一方作出 讓步或者犧牲一方，而滿足另一方，這時，顯然，對于作出讓步或犧 牲的一方來說權益遭受了損失。前述的公民行使游行自由的例子即屬 于此。所以，有必要對我國憲法第51條作出修改，使其真正行使起基 本權利的界限的作用，宜將損害改為恣意侵犯”（二）公共利益與基本權利的沖突誠如前述，公共利益與基本權利的沖突不同于公共利益作為基本權利 的界限，前者是基本權利的合法行使，是基本權利與公共利益的雙方 界限的重疊；后者是基本權利的非法行使，是基本權利超出自己的界 限，侵入公共利益的界限。那么，公共利益為什么會同基本權利產生

31、 沖突，這就不能不首先從利益沖突”的問題談起。我們知道，利益體現 了客體對主體的一種有用性以及主體對這種有用性的價值判斷。而由 于主體的多樣性，必然產生各種各樣的利益。但是，對于客觀世界來 講，首先，客體是有限的，也就是說，不同的主體可能都對同一客體 主張利益。其次，主體的認知水平是不同的，無論主體是否正確、完 整地認知了客體的利益，它都可能主張出來。因此，不同的主張之間 就存在差別。這種有限性和差別性導致了利益的沖突。利益的沖突是 全方面的，即不僅發(fā)生在個別利益之間，比如私人與私人之間，而且 在公共利益與個別利益之間。30而法律在利益沖突中起什么樣的作用？ 誠如美國法哲學家博登海默所指出的，

32、法律的主要作用之一就是調整 及調和種種相互沖突的利益，而這在某種程度上必須通過頒布一些評 價各種利益的重要性和提供調整這種種利益沖突標準的一般性規(guī)則方能實現” 31德國的利益法學及由此而發(fā)展出的評價法學更明確承認， 法律的目的就在于以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作 一定程度退讓的方式嗦規(guī)整個人或團體之間的被類型化的利益沖突。32但是，誠如我們前面所說，解決利益沖突的問題是由不同層級、不 同部門的法律來完成的，對于私益之間的沖突，往往由私法來完成， 而作為公共利益代表的公法，主要解決公益與私益之間的沖突。公益與私益發(fā)生沖突時怎么辦？ 33羅馬時代的學者西塞羅曾說，公益 優(yōu)先于私益(s

33、aluspublicasupremealexeStc這種認識建立在公共本位 的思想基礎上，是古代國家崇尚共同的善(commongood)”的結果。 但是，自啟蒙以后，尤其是康德的個人是目的，不是手段皓勺思想的提 出，近代國家逐步轉向以個人為本位，在這種思想下，當公益與私益 發(fā)生沖突時，一味強調公益優(yōu)先就失去了道德基礎。因此，需要為公 益與私益的沖突確定新的解決規(guī)則。這種新的解決規(guī)則要求由中立的 第三者對公益和私益在質”和量上進行評價，從而確定哪一種利益首 先作出讓步。這種讓步分為兩個層次：第一，如果對于作出讓步的利 益來說，這種讓步并未導致其核心成分喪失，即該利益還可以通過其 他途徑獲得實現，那么，這種讓步就表現為一種忍受”。如前述的公民 行使游行自由的例子，公民的游行可能給其他公眾的交通利益帶來損 失，但是由于這種損失并未完全導致其他公眾的交通利益喪失，其他 公眾還可以選擇其他道路到達目的地，在此情況下，其他公眾需要忍 受這種不利。第二，這種讓步造成了利益的核心成分損失，即以一種 利益的犧牲換取另一種利益的實現，那么，必須由獲益的利益方對受 到損失的利益方進行補償。這種忍受或者犧牲一一補償”的模式已經 遠遠不同于近