反壟斷法中公共利益實(shí)現(xiàn)

1、-. z反壟斷法中的公共利益及其實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵詞: 反壟斷法 公共利益 消費(fèi)者福利 協(xié)商 程序保障 容提要: 追求和維護(hù)公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的根本價(jià)值追求，對公共利益的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。反壟斷法欲使保護(hù)和增進(jìn)消費(fèi)者福利為中心價(jià)值的公共利益能夠得到正確的實(shí)現(xiàn)，仍有賴于在立法上將公共利益類型化。在法律實(shí)施過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該關(guān)注公共利益認(rèn)定主體的平等參與權(quán)及認(rèn)定的協(xié)商性方法，而司法審查與公益訴訟同樣是保護(hù)公共利益實(shí)現(xiàn)的重要制度因素。 一、問題的提出 追求和維護(hù)公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的根本價(jià)值訴求，對公共利益的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。1在

2、反壟斷法的語境中，公共利益在反壟斷法中承載著確定反競爭行為是否適用反壟斷法、適用反壟斷法的反競爭行為是否可以豁免、不能豁免的反競爭行為的合理性及應(yīng)受懲罰性等重大功能。這就意味著，在反壟斷法的實(shí)施中，多重因素決定了反壟斷法對公共利益確實(shí)定性需求。這些需求主要來自：1為防止公共利益淪為多數(shù)人的暴政，立法必須明確公共利益的疇。2盡管現(xiàn)代國家既擔(dān)當(dāng)起了保護(hù)競爭秩序的職責(zé)，也獨(dú)占了對壟斷行為的處分權(quán)，但是隨著國家擁有愈來愈大的處分權(quán)，為了防止國家處分權(quán)濫用以及立法中關(guān)于公共利益規(guī)定的具體制度成為權(quán)力尋租的根據(jù)，有必要明確個案中公共利益認(rèn)定的根本容及程序2，對這些權(quán)力予以適當(dāng)控制。這就要求國家干預(yù)權(quán)的行使

3、主體在干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行時，必須獲得法律事先的明確授權(quán)，合理設(shè)定權(quán)力行使的圍和正當(dāng)使用的方式。3由于經(jīng)濟(jì)是復(fù)雜的，無論從現(xiàn)實(shí)還是從開展的眼光看，競爭政策與公共利益或者整體經(jīng)濟(jì)利益都存在沖突的可能性，為增強(qiáng)制度的透明度、穩(wěn)定各方預(yù)期也必須明確定認(rèn)定公共利益的方法。3這也包括公共利益認(rèn)定機(jī)構(gòu)處理案件時需遵循的案件調(diào)查、行政審理和裁決程序。然而，基于對世界主要國家競爭法的文本分析，消費(fèi)者團(tuán)結(jié)和信任社 (CUTs)認(rèn)為大多數(shù)國家如美國、英國和南非等國家在其反壟斷法中都有明確的關(guān)于保護(hù)公共利益的規(guī)定，但是都沒有關(guān)于公共利益的定義，甚至沒有明確規(guī)定公共利益考量因素的圍。4實(shí)踐中關(guān)于公共利益的認(rèn)定無章可循的事實(shí)則

4、直接導(dǎo)致了在反壟斷實(shí)踐中普遍存在公共利益豁免濫用的現(xiàn)象。如1930年代，美國羅斯福政府為應(yīng)對危機(jī)公布國家產(chǎn)業(yè)復(fù)興法，以公共利益之名，使過去認(rèn)為非法的價(jià)格協(xié)議和產(chǎn)量限制協(xié)議合法化。再如在Sirius衛(wèi)星播送公司和*M衛(wèi)星播送控股公司并購案件中，美國聯(lián)邦通信委員FCC錯誤地估計(jì)了二者合并對競爭的影響，以公共利益為名批準(zhǔn)了兩大巨頭的合并。事實(shí)證明，無論是30年代美國政府的錯誤，還是21世紀(jì)的美國衛(wèi)星播送巨頭Sirius *M衛(wèi)星播送公司(SIRI)的出現(xiàn)最終都是由消費(fèi)者為此類錯誤買單。在公共利益的庇護(hù)下，壟斷協(xié)議及經(jīng)營者集中很可能被豁免，消費(fèi)者福利將被貶損。5可見，盡管公共利益催生了反壟斷法，6但是

5、在反壟斷法的實(shí)施中，公共利益在個案中的認(rèn)定卻并非易事，并且如果沒有透明的、持續(xù)的公共利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，則公共利益的認(rèn)定必將異化為利益集團(tuán)羅生門；如果沒有公正的、可操作的程序保障機(jī)制，則個案中公共利益的認(rèn)定很可能成為專制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。 在處于轉(zhuǎn)型時期的中國，由于國有企業(yè)性質(zhì)的特殊性及長期以來形成的利益影響，如果不能夠很好的界定公共利益，則當(dāng)國有企業(yè)的利益與公平競爭發(fā)生沖突之時，反壟斷法將極有可能成為政府借保護(hù)競爭之名行破壞競爭之實(shí)的工具，國有企業(yè)將成為立法模糊的最大受益者。7如最重要的鹽業(yè)專營的理由在于：為了消費(fèi)者的身體安康，必須讓他們食用加碘鹽，而為了保證消費(fèi)者食用加碘鹽食鹽必

6、須實(shí)行壟斷經(jīng)營。時至今日，我國碘缺乏的現(xiàn)象大為改觀，但有些高水碘地區(qū)還在被供給碘鹽，食用加碘鹽導(dǎo)致了這些地區(qū)甲狀腺疾病增多。鹽業(yè)專營終究是為了保護(hù)公共利益，還是為了維持壟斷帶來的高利潤值得深思。由此觀之，在中國，合理地界定反壟斷法中的公共利益并為其提供實(shí)體上、程序上的保護(hù)，是我國反壟斷法實(shí)施過程中一個舉足輕重的問題，但我國相關(guān)競爭立法中淺嘗輒止的規(guī)定根本滿足不了實(shí)現(xiàn)立法宗旨的需要，對公共利益實(shí)現(xiàn)相關(guān)問題的研究亟待深入。二、反壟斷法立法中的公共利益界定一反壟斷立法中公共利益定義的困境 從比擬法的角度來看，少有法律對公共利益作明確定義，在反壟斷法中亦是如此。在反壟斷法中定義公共利益之難的原因，可歸

7、納為三點(diǎn)：第一，從法律外在視角來考察：公共的不確定性和利益的不確定性醞釀了公共利益天生的不確定性。公共的不確定性強(qiáng)調(diào)公共利益的受益主體是不確定，利益的不確定性來自利益容的不確定性、利益的多面性，這種不確定性的根本問題在于公共利益的抽象性。8自古以來，盡管對公共利益的論述可以追述到柏拉圖、亞里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始終爭議性地并存在政治、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)及法律的領(lǐng)域中。在這些領(lǐng)域，由公共利益的抽象性導(dǎo)致的界定公共利益的困境似乎從未被克制過。9第二，從法律在視角來考察：公共利益從來都是開放性的概念，公共利益的容必然隨著動態(tài)的國家社會不同情形而有所不同，呈現(xiàn)不確定性與多面性。然而，任何認(rèn)

8、知論上的定義都有其固有的局限性，且立法者認(rèn)識能力有限，不可能預(yù)見將來的所有事情，即使立法者能預(yù)見到將來的一些事情，他也可能由于表現(xiàn)手段有限而不能把它們完全納入法律規(guī)。易言之，即便立法中能夠界定公共利益，這種界定也只能是公共利益承受社會、國家法秩序的價(jià)值概念對其進(jìn)展判斷的彈性表征，而不可能客觀、完整表達(dá)公共利益應(yīng)有的全部涵。第三，從反壟斷法的起源來考察：確定性也許并不是法律和司法固有的性質(zhì)，尤其不是普通法固有的性質(zhì)。作為反壟斷法鼻祖的爾曼法淵源于普通法 10，這就可以解釋為什么在世界各國的法律系統(tǒng)中，沒有哪一個法律系統(tǒng)能夠像反壟斷法律系統(tǒng)那樣具有不確定性及如此眾多的理解和執(zhí)行歧義。 11反壟斷法

9、中公共利益的定義之難根深蒂固，這就可以解釋為什么鮮有立法對其做出定義。退一步而言，即便立法者能給公共利益一個明確的定義，公共利益的實(shí)現(xiàn)也絕非易事。因?yàn)椴粌H過于彌散(diffuse)的公共利益將難以指導(dǎo)行動，而且在市場的外衣下，過于狹隘的公共利益定義會阻礙立法者給本該受到特殊保護(hù)的利益予以其應(yīng)得的保護(hù)。12 然而，公共利益定義之難并不意味這道難題無解。事實(shí)上，任何法律都不是完備的，在人類放棄被柏拉圖稱為最優(yōu)(FIRST BEST)的方式人治，轉(zhuǎn)而求助于異己的、獨(dú)立于自身的規(guī)則體系法律，來協(xié)調(diào)社會中的利益沖突之時，人類就已經(jīng)認(rèn)識到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等缺陷。由于任何社會都

10、不可能處于一個沒有法律規(guī)則的真空階段，服從壞的法律并主通過合法途徑對其加以修改，這要比不服從法律好一些。13進(jìn)一步而言，反壟斷法對公共利益的價(jià)值追求，也表現(xiàn)為以建立和維護(hù)自由、有序的競爭秩序?yàn)楦救?。因?yàn)榱己玫淖杂?、公平的市場競爭秩序，最有利于提升消費(fèi)者的福利，也是實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者權(quán)益的一般性條件。反壟斷法就是通過化解由反競爭行為所引起的經(jīng)營者與消費(fèi)者、經(jīng)營者之間的矛盾沖突、通過對競爭秩序的維護(hù)和對資源的優(yōu)化配置，來促進(jìn)公共利益。值得一提的是，盡管關(guān)于什么類型的競爭秩序最能夠?qū)崿F(xiàn)競爭自由與競爭秩序之間謀求一種動態(tài)的平衡與一致卻沒有定論，盡管蘊(yùn)藏在保護(hù)競爭或維護(hù)競爭秩序之中的根本性價(jià)值目標(biāo)在不同國家、

11、不同時期具有不同的容和優(yōu)先性，但是我們可以確定的是反壟斷法的根本性價(jià)值目標(biāo)在于通過保護(hù)競爭或維護(hù)競爭秩序來實(shí)現(xiàn)社會整體經(jīng)濟(jì)效率和社會實(shí)質(zhì)公平。14因此，即便模糊性、不確定性是反壟斷法不可克制的缺陷，但這絕對不能成為人們放棄反壟斷立法的理由，也不是人們可以任公共利益在反壟斷法實(shí)施馬由韁的借口。二公共利益的立法表達(dá)方式 公共利益的概念盡管抽象，但絕非飄渺不可及；公共利益概念的羅生門特征只是表象，因?yàn)楣怖鎸?shí)際上是價(jià)值問題，可以藉助思考、討論、批判及訴諸憲法理念及法理，在不同情況取得*些程度的具體結(jié)論。15現(xiàn)代諸多部門法律中都涉及到維護(hù)公共利益的立法條款，通過正面或反面類型化的列舉，或通過概念解析

12、或概念辨析來說明公共利益的涵，相關(guān)表達(dá)方式的制度設(shè)計(jì)經(jīng)歷值得我國反壟斷法借鑒。以域外物權(quán)立法中的公共利益概念界定為例，確定公共利益主要有兩種方式：一是概括式，即在與土地征用有關(guān)的法律法規(guī)中僅原則性地規(guī)定只有出于公共利益方可發(fā)動土地征用權(quán)，但對到底哪些屬于公共利益未加以明確界定。如澳大利亞1989年土地征用法規(guī)定，公共目的是指議會有權(quán)力制定法律來限定的與國家土地有關(guān)意圖的任何目的。16二是列舉式，即在與土地征用有關(guān)的法律中詳盡地列出在哪些公共利益的情況下方能發(fā)動征用權(quán)，例如日本、國等。從立法實(shí)踐來看，采取列舉式立法模式的國家從數(shù)量上來說是絕對的多數(shù)。而列舉式立法模式表達(dá)的是在認(rèn)清公共利益定義難的

13、現(xiàn)實(shí)情況后，通過憲法解釋、法律解釋，不斷細(xì)化公共利益的容，建立公共利益類型化制度 17的一種變通，是立法不拋棄不放棄但要講究策略原則的表達(dá)。18誠如拉倫茨所言：當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系缺乏以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的輔助思考形式是類型。19進(jìn)一步而言，列舉式的立法模式還可一分為二：1封閉式列舉。這種模式下，法律對于公共利益作出了詳盡的列舉。如日外鄉(xiāng)地征用法和其他法律將符合公共利益的征地圍嚴(yán)格限定在關(guān)系國家和民眾利益的公益事業(yè)工程之，共包括17 類。2開放式列舉。在這一模式下，法律既具體列舉，又設(shè)置兜底條款。例如，我國地區(qū)土地法第208條規(guī)定：因以下事業(yè)的需要可

14、依本法的規(guī)定征收私有土地，但征收的圍，應(yīng)以其事業(yè)所必須者為限：國防設(shè)施；交通事業(yè)；公用事業(yè)；水利事業(yè)；公共衛(wèi)生；政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑；教育、學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；國營事業(yè)；其他由政府興辦以公益為目的的事業(yè)。鑒于概括式立法模式與封閉式列舉模式都難以承載公共利益的界定問題，筆者認(rèn)為采取開放式列舉界定公共利益的方法更為恰當(dāng)。惟其如此，才能應(yīng)對未來社會不斷開展和新興事物不斷產(chǎn)生的需要，同時也能夠使法律具有處理千變?nèi)f化之法律現(xiàn)象所需要的規(guī)彈性。20因此，對于公共利益的考量，我國未來的反壟斷法實(shí)施細(xì)則仍有必要借鑒上述其他部門法的立法經(jīng)歷。三反壟斷法的選擇 任何法都是在一定的價(jià)值觀指引下，以保護(hù)*

15、類對象的利益為旨?xì)w的。因此，一部法律開展的歷史，可以說就是法所保護(hù)的對象或保護(hù)的利益轉(zhuǎn)換的歷史；法律的革命，其實(shí)質(zhì)就是由社會經(jīng)濟(jì)條件及價(jià)值觀念轉(zhuǎn)化而引起的法所保護(hù)的對象或利益的巨大變化或轉(zhuǎn)向。分析反壟斷法保護(hù)對象的轉(zhuǎn)向，可以管窺其與傳統(tǒng)私法或當(dāng)代中國主流法律理論的迥異。21 1類型化的中心價(jià)值 當(dāng)作為請求權(quán)、作為法學(xué)家使用的利益和作為好處、作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用的利益 22相區(qū)分的時候，在現(xiàn)代社會背景下，有著悠久歷史的公共利益理論發(fā)生了從法律外抽象的政治理念向法律具體概念的轉(zhuǎn)向。在法律視角下的公共利益是作為法律文本中一個具體的法律概念出現(xiàn)的，有著特定的指涉對象。23因此，要對作為利益之一的公共利益進(jìn)

16、展保護(hù)，首先必須確定哪些類型的利益應(yīng)被認(rèn)可和保護(hù)受益對象及利益包含哪些具體容尤其是核心容。類型不是無緣由的臆想，在描述事件的屬類時，類型學(xué)的思考總是維持其與指導(dǎo)性價(jià)值觀點(diǎn)間的聯(lián)系，因?yàn)樗斜豢剂康奶卣鞫既∠蛴谶@個促成整體類型的中心價(jià)值，惟有如此，它們才具有價(jià)值。24我們必須成認(rèn)，每個價(jià)值目標(biāo)，可以形成一個公共利益，而在一個公共利益的標(biāo)的上，可能存在幾個價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突又似乎不可防止。如正義是法的一般價(jià)值目標(biāo)，而我國反壟斷法的目標(biāo)中還蘊(yùn)含了效率的容，則當(dāng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為A和B公司的存在壟斷協(xié)議行為卻很難獲取證據(jù)之時，它是應(yīng)該赦免告密者來獲取證據(jù)效率，還是應(yīng)該等待調(diào)查獲取證據(jù)，以便給

17、從事一樣危害行為的A和B公司同樣的處分正義.在效率與公平正義之間的取舍該如何進(jìn)展.是由二者形成兩個公益之后，再選擇一個最優(yōu)的公益，而淘汰其他的公共利益.還是應(yīng)該在不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)中，選擇一個最優(yōu)考慮的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而后形成公共利益.25立法的現(xiàn)實(shí)告訴我們，答案當(dāng)然是后者。在各國反壟斷法的立法宗旨中，世界各國反壟斷立法無論采用概括式還是列舉概括式立法模式，也無論其對公共利益解釋有何不同的角度，但萬變不離其宗，歸納起來都是解釋在什么樣的條件下可以啟動公共利益豁免26，并且解釋的目標(biāo)是為了保護(hù)與增進(jìn)消費(fèi)者福利。27如經(jīng)濟(jì)合作組織競爭法的根本框架規(guī)定：競爭法的根本目的是改善經(jīng)濟(jì)效能，以使消費(fèi)者享受較低的價(jià)格

18、、更多的選擇和更好的產(chǎn)品質(zhì)量。2021年修訂的加拿大競爭法第1條強(qiáng)調(diào)要為消費(fèi)者提供競爭性價(jià)格和商品選擇。日本2005年修訂的制止私人壟斷及確保公平交易法旨在通過制止私人壟斷等手段以確保一般消費(fèi)者的福利。2004年修訂的芬蘭競爭法第1條強(qiáng)調(diào)，在適用該法時，應(yīng)對消費(fèi)者的福利給予特別關(guān)注。類似的規(guī)定也出現(xiàn)在國、南非、新加坡等國家的競爭法中。可以說，對消費(fèi)者福利的保護(hù)，不僅是美國反托拉斯法的主線，而且是多樣化的各國反壟斷法立法宗旨的契合點(diǎn)；反壟斷法上的消費(fèi)者福利導(dǎo)向已經(jīng)在世界上的大多數(shù)國家和地區(qū)獲得支持，并成為公共利益解釋的國際趨勢。28 反壟斷法中公共利益的容涉及面廣，且很模糊，如節(jié)約能源、知識產(chǎn)權(quán)

19、保護(hù)、自然壟斷行業(yè)、農(nóng)業(yè)以及保護(hù)環(huán)境等等。誠然，*些公共利益的容并非一定直接是甚或不是消費(fèi)者福利本身，對消費(fèi)者利益的維護(hù)也往往不則直接和明顯，29但是，利益的背后最終關(guān)心指涉的對象或價(jià)值追求的目標(biāo)卻是消費(fèi)者福利。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動中，的競爭行為對個體利益的損害常常為個體所不知不覺，比方占有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)進(jìn)展掠奪性定價(jià)，在短期這是對消費(fèi)者有利的，但是從長遠(yuǎn)來看，這種行為不利于消費(fèi)者獲得長期的低價(jià)格，所以，基于公共利益的理由應(yīng)該制止這種行為。這也證明，反壟斷法對市場行為的根本態(tài)度著重于規(guī)制或者控制*種行為，防止該種行為超出公共利益的限度。 2.類型化的實(shí)現(xiàn)方式 公共利益的類型化并不意味著要在反

20、壟斷法或者*一部法律中對全部公共利益的類型進(jìn)展詳細(xì)列舉。因?yàn)椋?公共利益不僅其涉及社會生活的很多領(lǐng)域，且其涵與外延具有明顯的開放性與不確定性。期冀在一部反壟斷法中用一個列舉涉及公共利益情形的法條來解決界定公共利益的問題是不現(xiàn)實(shí)的。如由于壟斷協(xié)議行為是最重大的反競爭行為 30，因此在基于公共利益的事由對其可豁免性進(jìn)展考量時應(yīng)該較濫用市場支配地位及經(jīng)營者集中行為的考量更加嚴(yán)格。且反壟斷法尚未詳細(xì)列舉對數(shù)種壟斷行為的豁免事由，當(dāng)然單憑反壟斷法也不能完成這項(xiàng)工作，這就要求在以后的反壟斷法實(shí)施細(xì)則或者相關(guān)實(shí)施方法中對該問題做出進(jìn)一步的補(bǔ)充。2公共利益有不同的層次，反壟斷法不宜做籠統(tǒng)地規(guī)定。公共利益的層次

21、復(fù)雜性決定了在法律上對其類型化是困難的，我國反壟斷法應(yīng)該對此盡量做出明確規(guī)定，但這并不要求反壟斷法本身必須給公共利益一個確定的術(shù)語解釋，也并不要求反壟斷法中需包含涉及公共利益的全部情形?，F(xiàn)實(shí)的選擇是：反壟斷法中公共利益的界定應(yīng)該在與憲法所保護(hù)的公民的生存權(quán)、平安權(quán)、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)等不抵觸的情況下，突出以保護(hù)與增進(jìn)消費(fèi)者福利為中心價(jià)值而形成反壟斷法中的公共利益。并且，反壟斷法中公共利益可根據(jù)壟斷行為的不同特征進(jìn)而細(xì)分為不同的公共利益的具體情形，以此為標(biāo)準(zhǔn)來分析我國反壟斷法中公共利益的界定模式。據(jù)此，我們可發(fā)現(xiàn)，我國反壟斷法在第1條明確規(guī)定該法制定的目的之一是要維護(hù)公共利益和消費(fèi)者利益可以視為概括性條

22、款，在第7、15、28、55、56條就采取排除法或列舉法對*些壟斷協(xié)議和行為予以豁免，在27條明確規(guī)定了經(jīng)營者集中審查中有關(guān)公共利益界定的類型?？梢?，我國反壟斷立法中關(guān)于公共利益界定的方式根本上是概括式與列舉式相結(jié)合。這種層次清楚的類型化，將大大提升反壟斷法中公共利益的開放性，使它能緊跟社會開展的步伐、適應(yīng)具體時勢的客觀需要。因此，筆者認(rèn)為，如果說我國反壟斷立法存在中關(guān)于公共利益界定存在闕如，則這種闕如不應(yīng)由立法模式的不恰當(dāng)來承當(dāng)責(zé)任，且未來反壟斷立法的完善也不應(yīng)該拘泥于立法模式的選擇探討，而應(yīng)該關(guān)于如何將壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中的公共利益類型科學(xué)化，如何補(bǔ)充關(guān)于濫用市場支配地位及行政壟斷中公共利

23、益類型的規(guī)定等具體可操作的問題。三、反壟斷法執(zhí)法中公共利益的認(rèn)定 公共利益的概念即便是在類型化之后，它仍然存在一定程度的不確定性和模糊性。當(dāng)然，這種不確定性絕不是意味可以任意擴(kuò)大行政執(zhí)法行為合法化的空間，相反，它是對政府行為的嚴(yán)格約束和政府行政水平的考驗(yàn)。在這種條件下，把價(jià)值問題轉(zhuǎn)換為程序問題不失為打破僵局的一個明智之舉。因?yàn)槌绦蛩哂械臉?gòu)造開放和過程緊縮的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量權(quán)、維持法的穩(wěn)定性和自我完結(jié)性；另一方面，可以使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)能力。31將公共利益的認(rèn)定納入程序控制的疇，首先應(yīng)該從執(zhí)法程序的明晰做起。32一認(rèn)定的主體：多元下的平等 我國反壟斷法在15條

24、第1款第7項(xiàng)則將公共利益認(rèn)定的權(quán)限交給法律和國務(wù)院33，這樣的做法有待商榷。首先，法律不是一個客觀存在的主體，主體虛化的外衣之下，這項(xiàng)本該屬于公眾的權(quán)力將旁落到客觀存在的、狹隘的特定集團(tuán)手中。其次，國務(wù)院是最高的行政機(jī)構(gòu)，代表國家行使執(zhí)法權(quán)力的機(jī)構(gòu)國家發(fā)改委、工商總局、商務(wù)部是其下屬機(jī)構(gòu)。在父愛主義情節(jié)困擾下的行政機(jī)構(gòu)，當(dāng)孩子成為爭議一方之時，要求父親來評判并秉持公平，這顯然是不切實(shí)際的做法。進(jìn)而言之，由作為糾紛一方當(dāng)事人的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來充當(dāng)認(rèn)定主體也是不科學(xué)的，因?yàn)檫@有違任何人都不能充當(dāng)自己案件的法官的自然正義的法則。進(jìn)一步而言，有學(xué)者甚至認(rèn)為從各國經(jīng)歷來看，對公共利益的具體判斷都是由法院來進(jìn)展

25、的。由司法機(jī)關(guān)按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則認(rèn)可公共利益，是大多數(shù)國家和地區(qū)的通行做法。34不過，筆者認(rèn)為，這種在個案中，由法官通過判決來判斷公共利益是否可以發(fā)動的做法并不意味法官或者司法機(jī)構(gòu)就是公共利益的認(rèn)定主體，至少不是唯一的認(rèn)定主體。其原因在于：1公共利益既然標(biāo)榜為公共的利益，那就只有作為公共的眾人才有判斷的權(quán)力。任何排斥民眾的參與，排斥議會的監(jiān)視，單純以行政機(jī)關(guān)甚至行政領(lǐng)導(dǎo)人個人意志進(jìn)展的所謂公共利益的判斷，都缺乏冠以公共利益之名的正當(dāng)理由。那種認(rèn)為民眾的愿望可以被精英而不是人民參與討論、投票、決定更容易確定的做法更是無稽之談。352公共利益的認(rèn)定涉及到憲法分權(quán)問題，該權(quán)力的行使貫

26、穿立法、執(zhí)法、司法的全過程。立法者只能對此做出概括性規(guī)定、執(zhí)法者一般充當(dāng)組織公共利益具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定的角色如電價(jià)上漲，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)組織聽證會，當(dāng)且僅當(dāng)當(dāng)事人之間對公共利益的認(rèn)定產(chǎn)生糾紛和沖突時，法院才予以介入，對兩造各執(zhí)的理由進(jìn)展判斷，確定爭執(zhí)的問題是否屬于公共利益?？傊诠怖嬲J(rèn)定的過程中，公眾是一個很重要的角色，不僅行政機(jī)關(guān)難以越俎代庖，司法機(jī)關(guān)也同樣難以用判決裁定代替公眾的判斷。為保證公眾認(rèn)定公共利益的主體性權(quán)利，對公共利益認(rèn)定最根本的要： 1. 立法應(yīng)該明確公眾的參與權(quán)及參與途徑 這可以改變一般公眾缺乏對公共利益一詞的解釋權(quán)和話語權(quán)的狀況。按照美國反托拉斯程序和處分法Tunne

27、y法案規(guī)定，協(xié)議裁決在生效前60天，必須將其容公布于聯(lián)邦公報(bào)Federal Register上承受民眾評論，以確定協(xié)議是否滿足公共利益要求。如在微軟案件中，美國司法部收到3萬多份評論，其中有1.25萬參與者反對協(xié)議，1萬人表示贊同，9500人并未表示觀點(diǎn)。36在美國的司法實(shí)踐中，法院在確定是否符合公共利益時，一般都會以是否經(jīng)過民意代表審查作為標(biāo)準(zhǔn)，而竭力防止自己另做判斷。特別值得注意的是，由于壟斷組織不僅運(yùn)用它們所擁有的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，排除人們通過市場競爭獲取物質(zhì)成功的時機(jī)，而且壟斷組織憑借他們擁有的巨大財(cái)富腐蝕立法程序，以犧牲社會其他成員為代價(jià)謀取自身利益。37在我國行政壟斷仍很猖獗，許多行政壟斷

28、控制的行業(yè)無不濫用其所擁有的壟斷優(yōu)勢，把為了保證供給而采取的壟斷變成了企業(yè)獲得壟斷暴利和企業(yè)員工獲得壟斷福利的工具，嚴(yán)重?fù)p害了社會的公共福利。38而一旦行政部門利益與公共利益沖突，政府可能利用各種手段阻礙公眾參與、表達(dá)意見，包括提高參與本錢，設(shè)置參與障礙等，或者將公眾參與形式化，最終使得競爭秩序遭到破壞。所以，我們既要警覺*些個人利益、部門利益、階層利益以普遍的公共利益面目出現(xiàn)，也要警覺公共權(quán)力的膨脹與濫用，還要警覺未經(jīng)公共性論辯，以簡單多數(shù)的投票方式用個人利益之和的眾意代替公意。39因此，我國反壟斷立法應(yīng)當(dāng)明確公眾參與公共利益認(rèn)定的時機(jī)和途徑，如聽證會等形式，從而強(qiáng)調(diào)和推崇公共利益價(jià)值判斷的

29、根底應(yīng)該從數(shù)量判斷向質(zhì)量判斷轉(zhuǎn)型。 2.程序應(yīng)該公開透明 以公共利益為理由豁免一些具有反競爭效果的行為會侵犯一些消費(fèi)者的合法權(quán)利及傷害一些經(jīng)營者的根本權(quán)利。因此，在發(fā)動公共利益的過程中必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障公眾及行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和權(quán)利的有效行使，最終保障該發(fā)動行為的合法有效。 二認(rèn)定的方法：以協(xié)商為根底 在2002年微軟案中，面對微軟公司提出的行政和解申請，公平交易委員會的根本立場是，和解應(yīng)以符合公共利益為前提。由于地區(qū)公平交易法規(guī)定的最高罰款金額為2500萬元，對微軟來說嚇阻效果不大，而由微軟提出包括降價(jià)等在的改善方案，比擬

30、符合的公眾利益，因此，公平交易委員會同意行政和解。40事實(shí)上，美國律師協(xié)會的研究說明，至少有70%的反托拉斯糾紛是通過協(xié)商的方式解決的，41且?guī)缀跛兄卮蟮陌讣际峭ㄟ^協(xié)商和解的方式結(jié)案。2021年，在歷經(jīng)近8年的爭議之后微軟公司也最終與歐盟委員會達(dá)成和解。值得一提的是，經(jīng)營者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的和解承諾都是以不違反公共利益為前提，任何違反公共利益的和解都將歸于無效。 在反壟斷實(shí)踐中，以協(xié)商為根底的經(jīng)營者承諾制度在反壟斷實(shí)踐行其道的原因在于，實(shí)體規(guī)則的原則性與不確定性大大減損了反壟斷法直接適用的效力，反壟斷立法難以對現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜的壟斷行為作出周密規(guī)定。同時，反壟斷立法中公共利益的不確定性留下了諸多難

31、題于執(zhí)法中。如隨著新經(jīng)濟(jì)時代的降臨，反托拉斯執(zhí)法面臨的課題皆比以往來得復(fù)雜如產(chǎn)品周期變短、產(chǎn)業(yè)集資、瓜分市場或是因技術(shù)壟斷而形成獨(dú)占等。在嚴(yán)重的不確定性面前，掌管市場交易秩序的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)規(guī)廠商競爭行為時，常常會面臨三難困境：一是即便其窮盡調(diào)查手段也未必能發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相；二是事實(shí)難以證明的情況；三是即便能夠發(fā)現(xiàn)與證明事實(shí)，也不符合本錢及效率的要求。因此，在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)除了事前頻繁運(yùn)用非正式手段，讓政策利害關(guān)系人得以了解最新的政策走向之外，事后則大多以協(xié)商等溫和方式，制止或調(diào)整可能的廠商行為，并藉此監(jiān)控廠商未來的一舉一動，以維護(hù)市場競爭。對執(zhí)法困境的克制以及由實(shí)體到程序的轉(zhuǎn)向，已使

32、現(xiàn)代反壟斷法逐漸走向程序化。當(dāng)前世界各國反壟斷法在現(xiàn)代的開展，逐漸表現(xiàn)出由實(shí)體制度建構(gòu)向協(xié)商制度建構(gòu)轉(zhuǎn)變的傾向，壟斷判斷與懲罰往往只能由執(zhí)法者通過具體案件加以確定，在*種程度上，反壟斷的重心不再是立法問題，而是執(zhí)法問題。42在現(xiàn)代社會各種復(fù)雜的利益矛盾沖突中，經(jīng)營者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的協(xié)商應(yīng)建立在對多元主義和社會分化的充分考量之上，其目的在于為多元的社會利益主體表達(dá)提供充足的合法性。 就公共利益認(rèn)定的方式而言，首先要求把協(xié)商議題限制在公共利益圍之，并且協(xié)商強(qiáng)制公民的建議必須以共同的善為依歸。43這就要求，一方面有必要引進(jìn)該制度以提高反壟斷法的執(zhí)法效率；另一方面為防止執(zhí)法機(jī)構(gòu)被經(jīng)營者俘獲達(dá)成有損于公

33、共利益或者其他利益相關(guān)者的和解契約，必須加強(qiáng)對和解契約的締結(jié)過程及容的監(jiān)視。例如，以美國為例，一個具體的經(jīng)營者承諾契約是這樣運(yùn)行的：1由當(dāng)事雙方執(zhí)法機(jī)構(gòu)與壟斷行為嫌疑人在平等的根底上訂立契約，形成承諾書decree。該承諾書在生效前，應(yīng)該公布一段時間通常為60天，供公眾評論。2法院應(yīng)該對承諾書的容進(jìn)展司法審查。在參考公示期間公眾的反應(yīng)意見及專家意見后做出同意或者否認(rèn)承諾書的裁決。3如果法院認(rèn)為該裁決不符合公共利益，則當(dāng)事方可以重新協(xié)商或者提出上訴；如果法院認(rèn)為該承諾書符合公共利益，則雙方當(dāng)事人可以開場執(zhí)行該協(xié)議。協(xié)議裁決的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕無憂，而執(zhí)行任務(wù)才是具體落實(shí)的開場。對

34、于當(dāng)事人履行裁決情況的掌握，才是對相關(guān)主管機(jī)關(guān)執(zhí)法能力的真正考驗(yàn)。倘假設(shè)當(dāng)事人違反裁決中的規(guī)定，反托拉斯局將可同時對當(dāng)事人提起民事與刑事訴訟給予制裁，指控當(dāng)事人藐視法庭。另外，也可向當(dāng)事人收取罰金或是將其違反協(xié)議裁決、繼續(xù)從事不當(dāng)競爭行為期間賺取的利潤予以沒收。44當(dāng)然，雙方當(dāng)事人也可以向法院提出修改或者終止該裁決。由于當(dāng)事人提出申請的動機(jī)并非一定是為了維護(hù)競爭秩序，這個時候必須提出充分的證據(jù)以資證明。也因?yàn)槿绱?，由被告主動提出的修正案，大多都會被反托拉斯局駁回。 三認(rèn)定的例外：授予特別介入權(quán) 一般來說，因?yàn)楦偁帗p害公共利益的案件常常是一些占有較大市場份額的企業(yè)所實(shí)施的行為。但是，在*些特殊的

35、情況下，在市場份額、營業(yè)額等方面沒有到達(dá)立法所規(guī)定的最低門檻的企業(yè)也可能通過非法競爭做出損害公共利益的行為，如濫用相對優(yōu)勢地位的行為。在這種情況下，通常執(zhí)法機(jī)構(gòu)不會對該行為的競爭狀況做出評估，這也意味著，這些行為難以得到制裁。針對這種特殊情況，英國競爭法規(guī)定，國務(wù)秘書享有特別干預(yù)權(quán)。換言之，即便沒有競爭狀況評估，國務(wù)秘書可以根據(jù)公共利益的考量制止該行為。目前只有國家和公共平安已被指定為公共利益的考量因素，但是國務(wù)秘書保存通過成文法進(jìn)一步增加公共利益考量因素的權(quán)力。在美國也存在類似規(guī)定，反托拉斯局在行政資源有限或是有其它案件等著優(yōu)先處理的情況下，會主動修正或終止協(xié)議裁決中的相關(guān)規(guī)定，藉以分?jǐn)傆邢?/p>

36、的機(jī)關(guān)資源。45即只要反托拉斯局或是當(dāng)事人認(rèn)為裁決的規(guī)定不合時宜，皆可向法院提出修改或是終止該裁決的請求。特別介入權(quán)使得反壟斷法對競爭秩序的維護(hù)更具有情景性，可以克制立法、執(zhí)法中的剛性問題，因此為眾多國家所采納。在我國，國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作、擬訂有關(guān)競爭政策、組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況及發(fā)布評估報(bào)告。筆者認(rèn)為，將對基于公共利益的特別介入權(quán)授予國務(wù)院反壟斷委員會，不但可以發(fā)揮其調(diào)查、評估市場總體競爭狀況及發(fā)布評估報(bào)告的可能，而且可以讓其更好地完成協(xié)調(diào)工作。四、反壟斷法司法中公共利益的保護(hù) 在反壟斷法領(lǐng)域，完成立法過程只是一個初步成就，更大的挑戰(zhàn)實(shí)際上存在于后續(xù)的實(shí)施過

37、程中。46因?yàn)橥Ａ粼诹⒎▽用娴姆?，只是一種紙面或口頭的規(guī)制，在進(jìn)入現(xiàn)實(shí)生活之前，不管它們?nèi)绾喂际菦]有任何價(jià)值的。法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，只有通過適用于具體案件的司法過程才能從精神王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國，真正降臨塵世。47反壟斷法中的實(shí)體規(guī)則紛紛轉(zhuǎn)向，或更新或簡化，以執(zhí)法程序?yàn)橹饕莸某绦蛞?guī)則日漸完善，不僅執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)限得以擴(kuò)，而且其也獲得立法賦予的更大的自由裁量空間，此時，對于反壟斷法中公共利益的保護(hù)而言，更多的應(yīng)該將其注意力轉(zhuǎn)移到防止執(zhí)法權(quán)濫用而損害公共利益上。這就不僅要求以嚴(yán)格的法律程序控制執(zhí)法者的執(zhí)法活動，還意味著在現(xiàn)代反壟斷立法中應(yīng)該蘊(yùn)藏著維護(hù)公共利益且具有如下容的司法程序保障及制衡機(jī)

38、制。 一反壟斷司法審查 對行政權(quán)力的監(jiān)視與制約是現(xiàn)代法治的根本容和要求，而裁定立法或者行政行為是否違反憲法或者是否的司法審查則成為現(xiàn)代司法的精華。維護(hù)司法審查的權(quán)力，對于政府的每一個人來說都是重要的和不可或缺的。沒有了它，憲法將不能稱為憲法，政府也不能成為政府。48在美國反托拉斯實(shí)踐中，為防止協(xié)商中出現(xiàn)權(quán)力濫用、協(xié)商超越公共利益疇的現(xiàn)象，Tunney法案規(guī)定，在法官判決達(dá)成和解之前，雙方還應(yīng)跨越兩道障礙。一是確定這一過程中各方都光明正大，沒有任何影響協(xié)議的政治黑箱，包括適當(dāng)封鎖各方的通信和其他事項(xiàng)；二是法官還必須確定和解是否符合公眾的利益。如果法官認(rèn)為和解協(xié)議不符合公共意愿，他有義務(wù)拒絕協(xié)議。

39、美國反托拉斯法中司法審查還根據(jù)具體的壟斷行為和訴訟材料規(guī)定了不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。以專家證言為例，美國最高法院在道伯特案件中指出，對專家意見的司法審查根本圍繞三個標(biāo)準(zhǔn)展開，即專家證言是否建立在充分的事實(shí)根底之上，是否與案件待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，其研究與經(jīng)歷是否具有相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业耐人疁?zhǔn)。如果不能滿足上述標(biāo)準(zhǔn)，專家證言將被排除。49在反壟斷案件中，被告的行為是否具有促進(jìn)競爭或反競爭的效果或者被告的壟斷行為與原告所遭受的損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系等在很大程度上是依賴專家證言來判斷的，一旦專家證詞被排除，則案件的結(jié)果不言自明。 雖然在我國的反壟斷法中引入了協(xié)商解決機(jī)制，但是沒有明確規(guī)定基于公共利益的個案司

40、法審查制度。為確保不發(fā)生基于公共利益對實(shí)施限制競爭行為人免于處分或者減輕處分、協(xié)商超越公共利益疇的現(xiàn)象，應(yīng)該在反壟斷法中規(guī)定所有與公共利益相關(guān)的個案都應(yīng)該公布并承受司法審查。法院在保護(hù)公共利益中的角色不是在于必須辨明*一特定的同意裁決將最有利于效勞社會，而是在于確保政府在達(dá)成同意裁決的過程中沒有職責(zé)及該和解是否在公共利益考量的圍之。50司法機(jī)關(guān)將以其中立的地位，對諸種競爭利益沖突作出終局判斷。具體而言，可以由法官判斷政府的實(shí)際行動是否符合公共使用的目的。經(jīng)過嚴(yán)格的協(xié)商程序，司法對公共利益的認(rèn)定結(jié)果，政府應(yīng)當(dāng)尊重；相反地，如果沒有經(jīng)過利益相關(guān)者各方參與的認(rèn)定程序尤其是反行政壟斷中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)往

41、往受到相關(guān)行政壟斷勢力及部門的影響，法院對公共利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)予以否認(rèn)或裁定由執(zhí)法機(jī)關(guān)重新啟動相關(guān)協(xié)商性程序。 二建立和完善反壟斷公益訴訟制度 早在古羅馬時期，就已強(qiáng)調(diào)凡市民均可提起公益訴訟。在現(xiàn)代社會，法律制度更為關(guān)注社會的終極價(jià)值，司法制度本身正面臨深刻的變革。公共利益是各國反壟斷法明確保護(hù)的利益類型，當(dāng)其受到損害時法律應(yīng)能提供直接有效的司法救濟(jì)。從各國立法和司法實(shí)踐看，對公共利益的保護(hù)有三種不同方式，即行政執(zhí)法救濟(jì)方式、民事訴訟救濟(jì)方式和刑事訴訟救濟(jì)方式。盡管刑事訴訟一般不直接向當(dāng)事人提供救濟(jì)，但可以間接提供救濟(jì)，因此也將其視為一種救濟(jì)方式。訴權(quán)的授予使得通常由行政執(zhí)法救濟(jì)的事項(xiàng)擴(kuò)大到民事

42、訴訟的領(lǐng)域，這是公眾行使公共利益受益權(quán)的保障。在印度，壟斷和限制性貿(mào)易慣例委員會(MRTPC)通過1984年Shyam煤氣公司案確定限制貿(mào)易慣例RTPs只有當(dāng)它們損害公眾利益時候才具有可訴性。51而在我國，對公共利益的救濟(jì)方式偏重于行政執(zhí)法救濟(jì)。損害公共利益的行為往往被直接視為破壞社會公共秩序或社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)予以處分和糾正情節(jié)嚴(yán)重的由檢察機(jī)關(guān)提起刑事公訴。由此可見，我國在保護(hù)公共利益的程序方面，仍然是以特定主體的實(shí)體民事權(quán)利受到實(shí)際損害作為起訴權(quán)取得的前提。其缺乏一個能夠?yàn)樯鐣姍?quán)益提供司法救濟(jì)的訴訟主體制度，且尚未擺脫傳統(tǒng)民事訴訟理論中原告適格理論的影響。 縱觀世界各國

43、以及國際競爭立法的開展，民事訴訟主體圍呈現(xiàn)明顯擴(kuò)大趨勢。其主要表現(xiàn)為：起訴權(quán)主體由個別競爭者、個別消費(fèi)者擴(kuò)大到代表公眾利益的官員、官方機(jī)構(gòu)以及消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體、行業(yè)聯(lián)合會和協(xié)會等社會團(tuán)體；由直接、實(shí)際受到損害的當(dāng)事人開展到間接、可能受到損害的當(dāng)事人。如何在個案中維護(hù)公共利益，它已不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)的專屬權(quán)限，作為公共的眾人也具有判斷的權(quán)力。因此，要建立一項(xiàng)能夠有效保護(hù)公共利益的司法救濟(jì)制度，必須將社會公眾確定為公共利益或權(quán)利的主體，擴(kuò)大起訴權(quán)主體圍，并根據(jù)損害行為以及訴訟請求等不同情況合理配置起訴權(quán)。與此相適應(yīng)，我國應(yīng)當(dāng)建立以維護(hù)公共利益為目的的訴訟制度民事公訴制度。52我國反壟斷法中訴權(quán)僅僅局限于經(jīng)

44、營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的及對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟的案件相關(guān)當(dāng)事人，根本不存在公共利益損害司法救濟(jì)的路徑。因此，筆者建議在反壟斷法實(shí)施細(xì)則中增加相應(yīng)規(guī)定。仍需特別指出的是，當(dāng)*一反競爭行為因基于對公共利益考量而予以豁免或者適用除外時，或者因?yàn)檫_(dá)成和解而中止或終止調(diào)查時，可能會對利害關(guān)系人造成影響，因此，反壟斷法必須為第三人權(quán)益損失提供一個有效的救濟(jì)路徑。換言之，應(yīng)該細(xì)化關(guān)于公共利益的損害賠償制度。損害賠償作為一種制裁方式，可以給行為人予以威懾，是最好的保護(hù)公共利益的方式之一。這方面可以借鑒地區(qū)及美國的做法。地區(qū)公平交易法在規(guī)定公平交易委員會對于違反本法規(guī)定，危害公共

45、利益之情事，得依檢舉或職權(quán)調(diào)查處理26條的同時規(guī)定事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權(quán)益者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任31條；而美國則規(guī)定，當(dāng)國家受到反托拉斯法制止行為的損害時，可以由檢察官代表國家提起訴訟，國家可獲賠償實(shí)際損失和訴訟費(fèi)。 五、結(jié) 語 誠如美盛頓第二巡回上訴法院在AT&T案件判決中所言：不能為了競爭而隨便引入競爭，也不能為了壟斷而鼓勵壟斷，通信產(chǎn)業(yè)中衡量產(chǎn)業(yè)構(gòu)造的最終尺度是公共利益，而不是那些事實(shí)上靠壟斷地位而獲利的那些人的私人利益。53我國反壟斷法也從立法宗旨、適用除外制度、豁免制度等多個方面對公共利益予以保護(hù)，且就具體行為而言，反壟斷法也在第15條第四款及第28條規(guī)定了一些認(rèn)定公共利益的

46、具體考量因素。但正如上文所分析，再加上我國反壟斷法中原則性規(guī)定較多，可操作性不強(qiáng)，尤其是實(shí)施經(jīng)歷欠缺，相關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)制仍在摸索與建立之中，因而，較好地維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益幾乎成為了我國反壟斷法的不能承受之重。法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。這在*種程度上必須通過公布一些評價(jià)各種利益的重要性和提供調(diào)整這種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實(shí)現(xiàn)。54也正基于此，欲使公共利益不再僅僅是為保護(hù)普通消費(fèi)者福利而設(shè)置的一道虛幻的風(fēng)景，欲使公共利益擺脫羅生門式概念的臭名，欲為公共利益提供實(shí)在的保護(hù)，從現(xiàn)實(shí)狀況而言，仍需強(qiáng)調(diào)在個案中依賴法定的程序、依托其中心價(jià)值目

47、標(biāo)保護(hù)與增進(jìn)消費(fèi)者福利，并結(jié)合反壟斷立法中列舉的具體壟斷行為對其進(jìn)展綜合判斷。 注釋: 1See CUTs, Public Interest Issues In petition Analysis, CCIER-5-2021. 2Thomas C. Arthur認(rèn)為美國聯(lián)邦最高法院通過Sugar Institute, Inc. v. United States, 297 U.S. 553 (1936) 等案的判決中夸張了爾曼法授予聯(lián)邦法官的解釋權(quán)。See Thomas C. Arthur, Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to An

48、titrust, 62 Tulane Law Review, 1988, pp.1163, 1171-1175. 3M. Ryan Williams, Recent Development: the Devil They Know: The DOJs Flawed Antitrust Leniency Program and Its Curious Pursuit of Stolt-Nielsen, 85 N.C.L. Rev.974, March 2007. 4See CUTs, Public Interest Issues In petition Analysis, CCIER-5-202

49、1. 5See Leigh M. Murray, Sirius Mistake: The FCCs Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio, 59 Am. U.L. Rev. 83, October, 2021. 6Robert H. Bork, The Antitrust Parado*: A Policy at War With Itself, The Free Press (1993), p.19. 7See Zheng*in Huo, A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law

50、 of The Peoples Republic of China, 10 Asian-Pacific L. & Poly J. 32(2021). 8參見新民：德國公法學(xué)根底理論上冊，人民2001年版，第182-205頁。 9Held, V., The Public Interest and Individual Interest, Basic Books (1970), p.210. 10美歐斯特.蓋爾霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬卡爾金斯：反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)(Antitrust Law and Economics)第5版，任勇、鄧志松、建平譯，法律2021年版，第3頁。 11See CUT

51、s, Public Interest Issues In petition Analysis, CCIER-5-2021. 12Mike Feintuck, THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION, O*ford University Press(2004), p.204-225. 13英沃克：牛津法律大辭典，光明日報(bào)1988年版，第519頁。 14吳宏偉、煒：論反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)，法學(xué)家2005年第3期。 15參見新民：德國公法學(xué)根底理論上冊，人民2001年版，第206頁。 16See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989, P

52、art IIInterpretation, Section 6. 17大元：憲法文本中公共利益的規(guī)分析，法學(xué)論壇2005年第1期。 18王利明教授認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)需要來看，對公共利益進(jìn)展類型化，其積極意義至少有四：有利于對公共利益進(jìn)展更為準(zhǔn)確的界定和更為周密的保護(hù)；有利于為其他利益形態(tài)的保障提供依據(jù)；有利于為公權(quán)力的正確行使提供指導(dǎo)和規(guī)；利于司法機(jī)關(guān)在個案中準(zhǔn)確判斷公共利益是否存在，有助于法官按照類型化的指引辦案，防止向一般條款逃逸。參見王利明：論征收制度中的公共利益，政法論壇2021年第2期。 19德卡爾.拉倫茨：法學(xué)方法論，愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第347頁。 20參見黃茂榮：法學(xué)方法

53、與現(xiàn)代民法，中國政法大學(xué)2001年版，第301頁。 21 參見水林：反壟斷法的挑戰(zhàn)對反壟斷法的整體主義解釋，法學(xué)家2021年第1期。 22美羅斯科龐德：法理學(xué)第三卷，廖德宇譯，法律2007年版，第23頁。 23參見倪斐：論公共利益的現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)向，政治與法律2021年第9期。 24德卡爾.拉倫茨：法學(xué)方法論，愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第101頁。 25See Klein, W.: Zum Begriff des ffentlichen Interesses, 1969, S. 72-74. 26Mike Feintuck, THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION

54、, O*ford University Press(2004), p.18. 27Robert H. Bork, The Antitrust Parado*: A Policy At War With Itself (second edition), Free Press (1993), p.51. 28這里所指的消費(fèi)者福利，并非指個別的消費(fèi)者利益。反壟斷法保護(hù)的重心所指涉的對象是整體的消費(fèi)者福利，包括所有消費(fèi)者與經(jīng)營者共處的自由與公平的競爭秩序、消費(fèi)者自身利益的增擴(kuò)等等。其實(shí)，反壟斷法對行為是否以及維護(hù)的社會整體或公共利益的判定標(biāo)準(zhǔn)是目的程序式的。學(xué)者永欽教授指出，規(guī)市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序，不但

55、是一個法律問題，更是一個經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的掌握，不同于白紙黑字的法律條文。經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的力量，本質(zhì)上就有超出人為法律框架的潛能故而以追求安定性的法律來規(guī)不斷變化的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，本是一項(xiàng)極為困難的任務(wù)。正因?yàn)槿绱?，立法者往往在制定?jīng)濟(jì)法時，使用的是目的程式僅表示出立法者意欲追求的目標(biāo)而非一般傳統(tǒng)法律的條件程式法律預(yù)先規(guī)定構(gòu)成要件及法律效果。參見永欽：經(jīng)濟(jì)法已開發(fā)國家的任務(wù)與難題，轉(zhuǎn)引自賴源河編審：公平交易法新論，中國政法大學(xué)、元照出版公司2002年版，第36頁。大陸學(xué)者類似的看法參見水林：反壟斷法的挑戰(zhàn)對反壟斷法的整體主義解釋，法學(xué)家2021年第1期。 29反壟斷法盡管強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費(fèi)者利益，但是這種保護(hù)與消費(fèi)者作為個體所對特定的商品與效勞享有的權(quán)利無關(guān)。See Zheng*in Huo, A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The Peoples Republic of China, 10 Asian-Pacific L. & Poly J. 32(2021). 30OECD, Report on the Nature and Impact of Hard Cor