《勞動合同法》與人力資源管理

1、勞動合同法與人力資源管理法律分析報告書目 錄序號 題目 頁數(shù)第一部分 報告書背景說明 2-4第二部分 勞動合同法與原有法律法規(guī)的對比 5-9 第三部分 新法環(huán)境下人力資源管理實務(wù) 10-14第一部分 報告書背景說明 中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱“該法”）將于2008年1月1日起實施，其將對企業(yè)的人力資源管理和勞資關(guān)系產(chǎn)生深遠的影響?？v觀該法對人力資源管理的影響主要體現(xiàn)在其四大特點上:1、勞動關(guān)系的凝固化與非凝固化該法將相當部分的企業(yè)的社會責任變成法定福利，由法律強制推行。該法規(guī)定用人單位要給予勞動者“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜姹Ｕ?，包括：員工在醫(yī)療期內(nèi)不得非過失解除和終止；因工受傷或患職業(yè)病的

2、在治療期限內(nèi)的不得解除和終止；因工受傷或患職業(yè)病的在治療期限的不得解除和終止；在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的老員工除非嚴重過失不得解除終止勞動合同；未領(lǐng)養(yǎng)老保險的勞動者無需退休等。為了防止企業(yè)通過解雇員工來規(guī)避這些法定福利，該法強制推行無固定期限勞動，嚴格限制解雇行為，規(guī)定：工齡滿十年員工必須簽訂無固定期限合同；簽訂兩次固定期限合同后續(xù)簽合同必須簽訂無固定期限合同；不依法簽訂無固定期限合同的，支付雙倍工資；合同可以到期終止，不得約定終止；勞動合同到期終止，企業(yè)不愿意續(xù)簽的要支付經(jīng)濟補償金；單位違規(guī)解聘，員工可選擇恢復(fù)關(guān)系或雙倍賠償，這些規(guī)定使企業(yè)用工易進難出，出現(xiàn)凝固化的

3、特點。而對于勞動者“用腳投票”的權(quán)利，該法予以充分的保障并加以擴大，該法規(guī)定：用人單位簽訂勞動合同不得要求勞動者提供擔保，離職不得扣壓檔案和物品；員工因用人單位過錯解除勞動合同的理由增加，程序簡化；用人單位出資進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)可以約定服務(wù)期和違約金，但違約金不得超過實際損失；競業(yè)限制期間按月支付補償，期限不得超過2年。這些規(guī)定使得企業(yè)留人方案設(shè)計變得更為困難。面對勞動關(guān)系的凝固化，人力資源管理可考慮變“死” 為“活”，一方面縮減延緩簽無固定期限合同，另一方面完善無固定期限合同簽訂管理和配套制度。在人才挽留機制上可以加強內(nèi)部管理，防止員工推定解雇，充分利用培訓(xùn)來約定服務(wù)期和違約金；更需要考慮政變

4、留人思路，將勞動福利變?yōu)槊袷聜鶆?wù)，設(shè)計新的留人手段。2、勞動關(guān)系的書面化與非書面化勞動關(guān)系存續(xù)期間，企業(yè)和勞動者之間的權(quán)利義務(wù)其實是一個動態(tài)變化的過程，該法對這一動態(tài)過程全面推行書面化管理，在集體合同、規(guī)章制度、勞動合同和日常管理上都對企業(yè)提出了書面化的要求。對集體合同，該法作了專章規(guī)定。對規(guī)章制度，該法規(guī)定由用人單位與工會或職工代表平等協(xié)商確定。對勞動合同，該法從合同訂立到解除終止作了全面規(guī)定：如企業(yè)訂立合同有主動告知義務(wù)；勞動合同文本弱化企業(yè)管理權(quán)；勞動報酬、勞動條件必須明確約定；雙方應(yīng)當履行合同義務(wù)；合同任何變更必須協(xié)商一致采用書面形式；離職交接按照約定進行，勞動合同要保留兩年備查；事實

5、勞動關(guān)系超過一個月支付2倍工資，超過一年視為已簽訂無固定期限勞動合同。同時勞動爭議特有的舉證規(guī)則也要求企業(yè)的日常管理必須書面化：如不能勝任解除需要三次舉證；嚴重違紀和嚴重失職需要證明等。這些書面化要求涉及人力資源管理的各個方面。相反對于工會和勞動者，該法卻沒有書面化要求。該法規(guī)定：勞動合同文本條款免除員工權(quán)利的無效；約定的試用期工資標準不得低于同崗位最低工資或者合同約定工資的80%；員工在特定條件下可以無須通知解除合同。在勞動爭議中，員工大部分情況下都不承擔舉證責任。企業(yè)面對書面化，應(yīng)當做到化簡為繁：在勞動合同簽約管理上應(yīng)當設(shè)計完備的勞動合同簽訂流程、加強用工管理，嚴格禁止下屬部門隨意用工，建

6、立用工部門責任制；勞動合同內(nèi)容上應(yīng)當細化約定，通過合同約定將合同變更為合同履行；在日常人事管理中注意將事實調(diào)查和性質(zhì)認定環(huán)節(jié)拆分，以適應(yīng)書面化管理的需要。面對非書面化，企業(yè)應(yīng)當做到化繁為簡，與工會保持合作關(guān)系，集體合同的內(nèi)容既要達到法定標準，也要企業(yè)能夠負擔。3、勞動關(guān)系的標準化與非標準化該法采取了“非標準勞動關(guān)系標準化”的立法思路，規(guī)定非法用工單位依照該法向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；個人承包用工，發(fā)包人承擔連帶責任，這些規(guī)定使非標準勞動關(guān)系具備了標準勞動關(guān)系的基本特征，對勞務(wù)派遣更是嚴格限制，使其在部分內(nèi)容上比標準勞動關(guān)系更為標準，規(guī)定：派遣員工至少簽訂2年期合同；派遣員工勞動報

7、酬按用工單位標準、地區(qū)市場工資水平確定；派遣機構(gòu)和用工單位履行雙重義務(wù)，承擔連帶賠償責任；派遣員工不得連續(xù)使用；派遣員工可以選擇派遣機構(gòu)或用工單位參加工會；用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位等。相對于標準勞動關(guān)系凝固化、勞務(wù)派遣標準化的制度設(shè)計，該法對非全日制用工卻做了較為寬松的規(guī)定，賦予了企業(yè)極大的用工自由和管理靈活度。非全日制用工勞動合同形式書面、口頭均可；工資自由約定只要不低于最低工資；可以隨時單方結(jié)束勞動關(guān)系，企業(yè)解雇不需要支付經(jīng)濟補償。企業(yè)面對勞動關(guān)系的標準化和非標準化，應(yīng)當采取措施避免非標準用工被認定為事實勞動關(guān)系，讓業(yè)務(wù)用部門了解事實勞動關(guān)系對用人單位的高風險、高成本，嚴格禁止下屬部門

8、隨意用工；對法律模糊地帶予以警惕，臨時用工可使用小時工、兼職人員、學(xué)生、退休人員等；使用勞動力派遣時應(yīng)當選擇抗風險能力強的派遣公司。企業(yè)可考慮將勞動關(guān)系變?yōu)榻?jīng)濟關(guān)系，如在臨時用工時適用有資質(zhì)的注冊單位提供服務(wù)，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營嘗試推行外包。4、勞動關(guān)系的行政化與非行政化在為用人單位設(shè)置眾多法律義務(wù)的同時，該法對勞動合同管理也以行政手段為主，監(jiān)督部門增加，勞動監(jiān)察范圍擴大，行政處罰力度加大，其中一個突出的特點就是針對用人單位的懲罰性賠償金大大增加：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，超過一個月不滿一年不訂立的，向勞動者每月支付二倍工資；不與勞動者訂立無

9、固定期限勞動合同的向勞動者每月支付二倍工資；違法約定試用期并已經(jīng)履行的，以試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金；未依法如約支付勞動報酬、加班工資的、低于最低工資標準的、未依法支付經(jīng)濟補償?shù)模磻?yīng)付金額50%以上100%以下加付賠償金。同時該法又將一些本應(yīng)由勞動行政部門處理的監(jiān)察事項交由司法部門處理，如用人單位拖欠克扣工資的，勞動者可以向人民法院申請支付令。這些規(guī)定可能導(dǎo)致勞動用工領(lǐng)域中的“王?，F(xiàn)象”大量出現(xiàn)，企業(yè)應(yīng)當加以防范：在招工時注意選用德才兼?zhèn)淙藛T；日常管理實行書面化管理，消滅管理中的模糊地帶；同時加強行業(yè)聯(lián)系，建立信息溝通機制?？傊?，如何適應(yīng)該法的四大特點是

10、人力資源管理的關(guān)鍵。由于該法將于2008年1月1日施行，為了使我集團公司能夠及時掌握相關(guān)法律風險，完善人力資源管理機制，特出具此報告書，希望公司領(lǐng)導(dǎo)和各位同仁不吝提出寶貴意見。第二部分 勞動合同法與原有法律法規(guī)的對比一、事實勞動關(guān)系 處理原有法律法規(guī)勞動合同法任何一方均可提出終止勞動關(guān)系1已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，超過一個月不滿一年不訂立的，應(yīng)當支付勞動者應(yīng)得報酬二倍的工資；2待遇不明，按企業(yè)或者行業(yè)的集體合同規(guī)定執(zhí)行；無集體合同的，應(yīng)當對勞動者實行同工同酬。3超過一年未訂立勞動合同的視為已訂立勞動合同。二、試用期 標準原有法律法規(guī)勞動

11、合同法 勞動合同期 試用期勞動合同期 試用期6個月以下 不得超過15日不滿3個月 不得設(shè)試用期6個月以上 不得超過1年以下 30日3個月以上 不得超過不滿1年 1個月1年以上 不得超過2年以下 60日1年以上 不得超過不滿3年 2個月3年以上和 不得超過無固定期限 6個月已完成一定 不得設(shè)試用期工作為年限三、無固定期限勞動合同 條件原有法律法規(guī)勞動合同法應(yīng)當簽訂的情形同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，同時1勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年以上的；或者2用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新簽訂勞動合同同時，勞動者在該單位連續(xù)工作滿十年或者距法定退休年齡在十年以內(nèi)的；或者3勞動者無本

12、法第39條和第40條1、2項規(guī)定的情形，連續(xù)簽訂兩次固定勞動期限勞動合同后續(xù)約的；同時原勞動合同期滿后，雙方都同意續(xù)簽，同時勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，同時勞動者主動提出簽訂無固定期限合同除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，或者用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的四、規(guī)章制度 原有法律法規(guī)勞動合同法制定經(jīng)過民主程序制定規(guī)章制度或其他事項涉及勞動者切身利益的，要經(jīng)過職代會或全體職工討論，平等協(xié)商確定實施實施過程中，勞動者或工會認為有不當?shù)?，有?quán)提出修改公布公示要在單位公示或發(fā)給勞動者五、競業(yè)禁止 原有法律法規(guī)勞動合同法主體有保密義務(wù)人員高級管理人員、高級技術(shù)人員和其

13、他有保密義務(wù)人員期限不得超過3年不得超過2年補償應(yīng)支付經(jīng)濟補償勞動合同解除終止后按月支付經(jīng)濟補償六、服務(wù)期 條件原有法律法規(guī)勞動合同法1培訓(xùn)為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期2出資招用3其他特殊待遇七、勞動合同解除 情況原有法律法規(guī)勞動合同法勞動者基本辭職1試用期內(nèi)隨時通知1試用期內(nèi)提前3日通知2一般提前30天通知2一般提前30天通知勞動者被動辭職以暴力、威脅或非法限制人身自由手的段強迫勞動的1以暴力、威脅或非法限制人身自由手段強迫勞動者勞動（無須事先告知）2違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的（無須事先告知）2未按勞動合同約定支付勞動報酬

14、或提供勞動條件3未按合同約定提供勞動保護和勞動條件的4未及時足額支付勞動報酬5未依法為勞動者繳納社會保險費的6規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者權(quán)益的7用人單位原因?qū)е潞贤瑹o效8、其他情形用人單位過失性解除1試用期內(nèi)證明不符合錄用條件1試用期內(nèi)證明不符合錄用條件2嚴重違反規(guī)章制度2嚴重違反規(guī)章制度3嚴重失職，營私舞弊，給用人單位利益造成重大損失3嚴重失職，營私舞弊，給用人單位利益造成重大損失4雙重勞動關(guān)系，工作嚴重影響或經(jīng)用人單位提出，拒不改正5受勞動者脅迫、欺詐或乘人之危，違背真實意愿訂立的勞動合同的4被依法追究刑事責任的6被依法追究刑事責任的用人單位非過失性解除1患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿無

15、法從事原工作也無法從事用人單位安排的其他工作1患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿無法從事原工作也無法從事用人單位安排的其他工作2不能勝任，培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任2不能勝任，培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任3客觀情況重大變化3客觀情況重大變化提前30天通知提前30天通知或者額外支付一個月工資用人單位非過失解除（裁員）禁止條件1從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間1從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間2工傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力2在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能

16、力3患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)3患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)4女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的4女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的5在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的5法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形6法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形八、經(jīng)濟性裁員 原有法律法規(guī)勞動合同法裁員人數(shù)20人以上或裁員不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上條件1瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間；2生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難；1瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間；2生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難；3企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；4其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合

17、同無法履行的。程序1提前30日向工會或者全體職工說明情況；2.聽取工會或者職工的意見；3.向勞動行政部門報告1提前30日向工會或者全體職工說明情況；2.聽取工會或者職工的意見；3.向勞動行政部門報告優(yōu)先權(quán)六個月內(nèi)招工優(yōu)先招用被裁人員1六個月內(nèi)招工，應(yīng)當通知并優(yōu)先招用被裁減的人員；2優(yōu)先留用：（1）與本單位訂立較長期限的固定勞動合同的；（2）簽訂無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或未成年人的九、勞動合同終止 原有法律法規(guī)勞動合同法終止情形1勞動合同期滿1勞動合同期滿2約定終止條件出現(xiàn)2勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；3勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告

18、失蹤的；4用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；5用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；6法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。經(jīng)濟補償金無除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意簽訂的情形外，固定期限勞動合同期滿終止有經(jīng)濟補償金十、經(jīng)濟補償金標準 原有法律法規(guī)勞動合同法1經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付，不滿一年的按一年算1經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。2不能勝任解除和協(xié)商解除經(jīng)濟補償金不

19、超過12個月2勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照1中經(jīng)濟補償金標準2倍向勞動者支付賠償金。第三部分 新法環(huán)境下人力資源管理實務(wù)第一、用工管理實務(wù)主要思路：勞動合同法對個人承包用工予以嚴格限制，加大了發(fā)包人的責任，開發(fā)商應(yīng)與有資質(zhì)的承包商長期合作。該法第94條規(guī)定“個人承包經(jīng)營

20、違法本法規(guī)定而招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任?！庇捎趥€人招工的行為不受用人單位的控制，增加了用人單位的用工風險，使企業(yè)使用個人承包已經(jīng)失去了原有的意義。因此，企業(yè)在新法背景下，應(yīng)當盡量避免使用個人承包，以免把經(jīng)濟關(guān)系變成勞動關(guān)系。對此可以從兩個方面著手：其一，嚴格禁止使用外部個人提供服務(wù)，所有外包事務(wù)應(yīng)當交給有資質(zhì)的機構(gòu)去處理；其二、對外包機構(gòu)應(yīng)當嚴格審查資質(zhì)，對長期外包服務(wù)單位應(yīng)定期審查資質(zhì)，防止其喪失資質(zhì)而變成個人承包。第二、新法環(huán)境下標準勞動關(guān)系管理實務(wù)主要思路：無固定期限合同的用工成本高于固定期限合同，將固定期限變成無固定期限就是增加成本，將

21、無固定期限變成固定期限就是控制成本。事實勞動關(guān)系成本最高，用人單位一定要嚴格避免。一、勞動合同文本重新制定對勞動合同必備條款依照法律要求進行調(diào)整1、調(diào)整基本條款。勞動合同必須包括所有法定的必備條款，“用人單位名稱、住所和法定代表人”、“勞動者的姓名、住址和居民身份證號碼”應(yīng)當予以清除列明，“工作地點”、“社會保險”、“工作實踐和休息休假”、“職業(yè)病危害防護”這四項新增加的法定必備條款應(yīng)當載入勞動合同中。對“勞動紀律”、“違法勞動合同的責任”這兩項條款不再作為必備條款，但因其規(guī)定的內(nèi)容一般多為企業(yè)的權(quán)利、員工的義務(wù)，故從企業(yè)角度考慮，仍應(yīng)保留。2、審核內(nèi)容合法性。除了直接刪除與法律相抵觸的條款，

22、企業(yè)還應(yīng)當注意勞動合同中是否存在免除企業(yè)責任、排除勞動者權(quán)利的條款，這些約定在新法中都不具有法律效力。3、改變表述風格。企業(yè)在勞動合同中常存在一些模糊條款，如“工資按企業(yè)標準執(zhí)行”等，而按照新法規(guī)定，此種約定會被認定為約定不明確，要求企業(yè)與勞動者重新協(xié)商。（二）對勞動合同的可備條款進行靈活設(shè)計1、明確企業(yè)管理權(quán)利。例如在試用期條款中可以約定企業(yè)的試用期考核權(quán)利、在保密條款中可以約定用人單位的保密約定。2、避免可備條款增加企業(yè)義務(wù)。3、在法定可備條款之外根據(jù)需要另行約定其他事項。如“勞動紀律”、“違法勞動合同的責任”。（三）對合同內(nèi)容盡可能嚴密約定，將合同變更為合同履行。企業(yè)應(yīng)制定詳細的勞動合同

23、文本，對勞動合同履行中發(fā)生的各種情況進行細化約定，如崗位描述、崗位調(diào)整機制、不能勝任工作的認定、客觀情況重大變化的情形、嚴重失職和重大損失的認定等，都應(yīng)當詳細約定。 二、無固定期限勞動合同管理 （一）建立無固定期限合同評估機制 由于無固定期限合同不能到期終止，而勞動法規(guī)對勞動合同提前解除又予以嚴格限制，所以企業(yè)一旦與勞動者簽訂無固定期限合同，可能一直會雇用到退休，故對簽無固定期限合同應(yīng)充分評估：1、企業(yè)應(yīng)事先對工作崗位及相關(guān)職位進行分析，判斷哪些崗位可以接受無固定期限合同。2、對固定期限合同應(yīng)當確定合同期限，合同簽一次還是兩次。3、對符合簽訂無固定期限合同條件人員進行專門合同續(xù)約評估。改變勞動

24、合同簽訂主體建立無固定期限合同管理機制 1、設(shè)立無固定期限合同文本。須考慮其長期使用這一特點，在內(nèi)容表述上能適應(yīng)長期使用需要，如工作內(nèi)容、工作地點、勞動報酬都必須進行特別設(shè)計。 2、完善績效管理制度。 企業(yè)應(yīng)當通過加強績效管理來保證勞動者始終高效率工作，為此必須細化各崗位職責，涉及操作性強的考核標準。為保證管理的靈活性，可以考慮實行崗位聘任制，將勞動合同期限和工作崗位期限分別予以約定，在工作崗位期限內(nèi)，企業(yè)不得調(diào)整崗位；如需要調(diào)整崗位的，在崗位到期后重新予以聘任新的崗位。3、設(shè)計薪酬激勵機制，加大績效考核部分比重。由于簽訂無固定期限合同后，勞動者不必擔心事業(yè)，為激勵員工高效率工作，企業(yè)必須對工資結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，加大績效考核部分比重。三、事實勞動關(guān)系風險防范（一）設(shè)計合同簽訂流程。 1、先簽訂合同再用工。2、先員工簽字再單位蓋章。3、避免因為工作過失導(dǎo)致不簽合同。（二）加強用工管理。（三）建立用工部門責任制。（四）完善集體合同。四、規(guī)范勞動合同簽訂流程（一）勞動合同的簽訂時間。 勞動合同法的規(guī)定是實質(zhì)上是要求在用工之日即簽訂勞動合同，但對未及時簽訂勞動合同的可以有一個月的寬限期。（二）勞動合同文本的提供。新法特別強調(diào)勞動合同應(yīng)當給勞動者一份