【VIP專享】第三章--商事行為課件

1、第三章商事行為第一節(jié) 商事行為的概念、特征和分類本節(jié)的學(xué)習(xí)重點(diǎn) 1、理解商行為的概念和特點(diǎn)，比較其與一般民事 行為的區(qū)別。 2、區(qū)分不同類型的商行為，并了解其各自的特點(diǎn)。 3、理解商行為與商事立法的關(guān)系。一、商事行為的概念（一）定義商事行為又簡(jiǎn)稱商行為，或稱商業(yè)行為。它是指以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)作為目的而從事的行為。我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)主要有三種:1、將商行為和商主體相聯(lián)系，認(rèn)為商行為是指商主體所從事的以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。（如范健主編商法高等教育、北京大學(xué)出版社）2、不將商行為和商主體相聯(lián)系，非商主體 也可成為商行為的實(shí)施主體。 （如張民安等編著商法總則，中山大學(xué)出版社） 3、認(rèn)為商行為是直接以交換為目的

2、的追求 營(yíng)利的行為。 （徐學(xué)鹿商法總論人民法院出版社） （二）各國(guó)商事立法中的商行為概念1、以法國(guó)為代表的客觀主義 主張“商事法律行為是任何主體以營(yíng)利為目的的行為”。純粹商行為商人基于營(yíng)利目的而從事的行為商人從事的輔助性營(yíng)業(yè)行為。2、以德國(guó)為代表的主觀主義 主張“商行為必須是商人所從事的菅利行為?！?(德國(guó)商法典第343條)強(qiáng)調(diào)商人經(jīng)營(yíng)方法在商事行為中的意義 3、以日本為代表的折衷主義 商事行為是交易性活動(dòng)的總稱。 一些商事行為根據(jù)行為的性質(zhì)來來確定 有些商行為根據(jù)商人的經(jīng)營(yíng)方法，只有在營(yíng)業(yè)場(chǎng)合才加以確認(rèn)。 參考日本商法典第501、502、503條小結(jié)：主觀主義原則是從“商人”概念導(dǎo)出商事行為

3、，又被稱為“概括主義原則”， 具有高度抽象性，但其無法全部列舉繁多的商人的種類?？陀^主義原則側(cè)重于商事行為的行為樣式和種類的列舉，將概念具體化，又稱為“列舉主義原則”，但難以窮盡所有商事行為。概括主義與列舉主義相結(jié)合，即折中主義原則，既有抽象概括，又有行為具體界定，能夠形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬯P(guān)系，避免了單純使用概括或列舉主義的不足，不失為一種較科學(xué)的界定體例。二、商事行為的特征 商事行為的特征就在于其與一般民事行為 的差異。（一）主體的商人性1、商個(gè)人、商合伙和商法人 2、商事主體資格的規(guī)定嚴(yán)于民事主體資格的 規(guī)定。（二）動(dòng)機(jī)的營(yíng)利性1、根本目標(biāo)為實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化 2、營(yíng)利性 目標(biāo)和動(dòng)機(jī)，而不在于行為

4、結(jié)果3、對(duì)于商人，沒有相反證據(jù)時(shí)，原則上推定 商人的營(yíng)業(yè)性行為具有營(yíng)利目的； 對(duì)于非商人，則根據(jù)其行為的客觀目的， 當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣和慣例加以確定。（三）行為的經(jīng)營(yíng)性 1、經(jīng)營(yíng)性 反復(fù)性和連續(xù)性2、某些民事行為也是為追求營(yíng)利的目的，也不具備經(jīng)營(yíng)性。例外規(guī)定，日本商法典規(guī)定投機(jī)購(gòu)買、交易所中的交易、票據(jù)行為，即使不是作為營(yíng)業(yè)而只進(jìn)行一次也推定為經(jīng)營(yíng)性的商行為，適用商法。特別說明：經(jīng)營(yíng)性是商事行為區(qū)別于一般民事行為的 重要特征之一。大陸法系多數(shù)國(guó)家商法規(guī)定，除法律有特 別規(guī)定外，一般民事主體偶爾從事營(yíng)利活 動(dòng)，不屬于商事行為。思考：行為的經(jīng)營(yíng)性如何判斷？中央電視臺(tái)經(jīng)濟(jì)與法欄目2007年10月18日?qǐng)?bào)

5、道，東莞市中級(jí)人民法院審理了這樣一個(gè)案例：2005年11月3日，李某開著自家的面包車去鄰近的石龍鎮(zhèn)，途中為收取25元的報(bào)酬搭載了四名陌生客人，后該車被這四名客人劫走，李某基于盜搶險(xiǎn)合同要求保險(xiǎn)公司理賠，保險(xiǎn)公司認(rèn)為李某以牟利為目的搭載客人，即使是偶然性的一次，也屬于“營(yíng)業(yè)”，即以“營(yíng)業(yè)免責(zé)條款”為由拒絕賠償。2006年11月，東莞法院作出終審判決，認(rèn)定：(1)李某以牟利為目的，為賺取25元的報(bào)酬，用涉案汽車搭載四名陌生男子，其行為顯然改變了涉案汽車家庭自用用途，該行為依約當(dāng)屬營(yíng)業(yè)運(yùn)輸行為。(2)事實(shí)表明，李某改變車輛用途的行為違反了保險(xiǎn)條款的約定，增加了涉案汽車被搶的危險(xiǎn)程度，并實(shí)際導(dǎo)致了涉案

6、汽車被搶。問題：將“李某開著自家面包車私載旅客”的行為認(rèn)定為營(yíng)業(yè)，能夠歸屬于營(yíng)業(yè)運(yùn)輸?shù)纳淌滦袨閱幔浚ㄋ模┬袨榈募夹g(shù)性和程序性 回避、信息公開和通知程序1、商行為是與風(fēng)險(xiǎn)的防范緊密相聯(lián)的行為2、商行為是保密性與公開性并存的行為 （五）行為的便捷性方式定型化重外觀主義嚴(yán)格責(zé)任制度短期訴訟時(shí)效三、商事行為的類型（一）絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為1、絕對(duì)商行為又稱“客觀商行為”，是指依照 行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認(rèn)定的商行為。絕對(duì)商行為僅僅以行為的形式為認(rèn)定要件。票據(jù)行為、證券交易行為、融資租賃行為、 保險(xiǎn)行為、海商行為 示例：日本商法是采用絕對(duì)商行為的典型立法例.日本商法典第501條以“絕對(duì)的商行為

7、”為題，將4種行為確定為絕對(duì)商行為。 1)投機(jī)買入并賣出。標(biāo)的可以是動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)，有價(jià)證券，交換，消費(fèi)借貸，消費(fèi)寄托，包工，委托買賣等.2)投機(jī)賣出并買入。一般僅限于動(dòng)產(chǎn)和有價(jià)證券3)交易所中的交易。一般適用于商人的大宗交易和有價(jià)證券的交易；還有很強(qiáng)的技術(shù)性；要具有特定的交易所會(huì)員資格4)商業(yè)證券的行為 。2、相對(duì)商行為是指依行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商行為。相對(duì)商行為以行為主體是否為商人以及行為是否采取營(yíng)業(yè)方式為認(rèn)定要件。 即凡是由商人所從事的營(yíng)利性營(yíng)業(yè)性行為就是商行為。示例：日本商法典502條列舉的相對(duì)商行為出租行為。是專指以物為媒介而企圖得到利益的行為。如房屋出租、汽車出租、服

8、裝出租等均屬此類。為他人制造或加工的行為，是指由他人借給的或由他人買入的原材料，用有償?shù)姆绞竭M(jìn)行制造加工的行為。如為他人加工制作的紡織業(yè)、染色業(yè)、洗滌業(yè)等。供給電氣、煤氣的行為。運(yùn)輸行為。包括陸上、海上、航空的物品和旅客的運(yùn)輸。承攬作業(yè)或勞務(wù)行為。主要指工程承包及船舶工程的承攬及家房建筑出版、印刷或攝影等行為。以招徠顧客為目的而設(shè)置場(chǎng)所交易的行為。如旅館、飯店、理發(fā)店、劇院、娛樂場(chǎng)等。兌換及其他銀行交易的行為。是指從他人那里同時(shí)接受資金的行為。保險(xiǎn)。指收取保險(xiǎn)費(fèi)，在一定的期間內(nèi)發(fā)生的事故，就支付保險(xiǎn)賠償金的契約行為，包括財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)和生命險(xiǎn)。 寄托承辦行為。主要是倉(cāng)儲(chǔ)保管等業(yè)。居間代辦行為。居間是以

9、他人的名義從事的媒介活動(dòng)，以經(jīng)紀(jì)人行為最為典型。代辦是以自己的名義為他人所為的行為。 承擔(dān)代理商行為。指為本人承辦代理契約的商行為。（二）、基本商行為和輔助商行為1、基本商行為是指直接從事營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為 的商行為。是絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為的 總稱。 2、輔助商行為是指其行為本身并不直接達(dá)到商主體所要達(dá)到的經(jīng)營(yíng)目的，但卻可以對(duì)以營(yíng)利為目的的商行為的實(shí)現(xiàn)起輔助作用的行為。 現(xiàn)代商法理論認(rèn)為任何商事營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)都存在有基本商事行為和附屬商事行為 問題：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的免費(fèi)電子郵件服務(wù)，是否屬于以營(yíng)利為目的經(jīng)營(yíng)性商事行為？（三）單方商行為和雙方商行為 1、單方商行為是指行為人一方是商主體而另一方不是商主

10、體所從事的行為。 大陸法系國(guó)家通常規(guī)定,行為人中有一方為商人，其交易雙方都應(yīng)適用商法。 法、英、美國(guó)家的規(guī)定：當(dāng)行為人中只有一方為 商人，該商人適用商法，作為另一方的非商人不 適用商法。 2、雙方商行為 是指當(dāng)事人雙方都為商主體所實(shí)施的營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)行為。其行為適用商法。問題：王海式的知假買假行為是否屬于商行為？知假買假的行為在前幾年十分盛行，王海通過合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等民法和經(jīng)濟(jì)法制度多次獲得了經(jīng)濟(jì)賠償。有觀點(diǎn)認(rèn)為，王海買假貨的動(dòng)機(jī)是獲取商家的賠償，而不是普通的生活消費(fèi)，這種經(jīng)常性、反復(fù)性的買假行為已經(jīng)大大超出了傳統(tǒng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品質(zhì)量法的立法精神和主旨，而嶄露出商法意義

11、上的“營(yíng)利性”色彩，使其具有商行為的特點(diǎn)。觀察點(diǎn)：（1）訴訟救濟(jì)（2）行為方式（3）意思表示的形式主義結(jié)論？（四）、固有商行為和準(zhǔn)商行為1、固有商行為?！凹?nèi)簧绦袨椤薄巴耆绦袨椤?是指商主體所實(shí)施的營(yíng)利性行為或商法典列舉確定的商行為。 主要包括絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為。2、準(zhǔn)商行為。又稱為“推定商行為” 指法無明文規(guī)定或列舉，而必須通過事實(shí)或法律推定方可認(rèn)定其商事性質(zhì)的商行為。 第二節(jié) 一般商行為一、概念 一般商行為，是指在商事交易中具有共性的，并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。 主要涉及到商法上的商事債權(quán)行為、商事物權(quán)行為、商事交易結(jié)算行為等。 特殊商行為是指在商事領(lǐng)域中具有專業(yè)個(gè)性，只有專業(yè)商主體

12、依據(jù)商法中的特別法或特別規(guī)則才可以實(shí)施的行為。 二、一般商行為的種類（一）商法上的物權(quán)行為對(duì)于一些特殊商行為，在民法之外，商法中有特殊的補(bǔ)充性規(guī)定。商事物權(quán)在內(nèi)容上主要涉及商事所有權(quán)1、商事質(zhì)權(quán) 即商行為中所涉及的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)之設(shè)定、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)之時(shí)效、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)之實(shí)現(xiàn)等 。 2、商事留置權(quán)物權(quán)法第230條物權(quán)法第231條規(guī)定，“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間的留置除外?！?企業(yè)之間即營(yíng)業(yè)上的留置與一般民事上的留置有區(qū)別。商事留置權(quán)和民事留置權(quán)的區(qū)別：民事留置權(quán)，強(qiáng)調(diào)個(gè)別關(guān)聯(lián)性商事留置權(quán)，僅強(qiáng)調(diào)一般關(guān)聯(lián)性。即在雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期時(shí)，債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置

13、因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物品或有價(jià)證券。商事留置權(quán)成立的要件：1、被擔(dān)保的債權(quán)因雙方商事行為而產(chǎn)生 2、債權(quán)人占有的動(dòng)產(chǎn)可與債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系； 3、雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期，債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物品或有價(jià)證券。（二）商法上的債權(quán)行為商事債權(quán)的特殊性，主要涉及商事合同締結(jié)過程中要約與承諾的特殊性、對(duì)意思表示之緘默和緘默之錯(cuò)誤的特殊性規(guī)定、商事保證等內(nèi)容。參考合同法第20條1、商事保證 （1）商事保證涵義 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。（2）商事保證的

14、適用情形 A、對(duì)因商事行為產(chǎn)生的債務(wù)進(jìn)行保證 B、為商事活動(dòng)而為的保證（3）商事保證的特點(diǎn)（商事與民事保證區(qū)別） 1）商事保證具有獨(dú)立性 2）商事保證是單獨(dú)行為 3）商事保證格式上是要式行為 4）商事保證效力上不同于民事保證 商事保證人沒有民事保證人的先訴抗辯權(quán) 2、商事交互計(jì)算商事交互計(jì)算，是指通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié) 果和結(jié)算后所確定的余額來實(shí)現(xiàn)債務(wù)了結(jié)的行為。交互計(jì)算的法律效力：1、債權(quán)人不再有權(quán)單獨(dú)支配或處分自己的單項(xiàng)債權(quán)。 2、一般債權(quán)不再可以通過支付、轉(zhuǎn)讓或以其他方式實(shí)現(xiàn)清償。案例：甲與乙兩個(gè)商主體之間約定，將雙方在業(yè)務(wù)來往中所形成的債務(wù)記載于賬冊(cè)，每季度結(jié)算，實(shí)行交互計(jì)算，并隨結(jié)

15、算支付差額。交互計(jì)算約定后不久，在業(yè)務(wù)往來中，甲獲得了對(duì)乙的傭金請(qǐng)求權(quán)，甲要求乙在一季度屆滿之前予以債務(wù)清償。乙是否應(yīng)按甲的請(qǐng)求支付傭金？案例：運(yùn)輸商甲與銷售商乙之間訂立有交互計(jì)算約定，按約定，交互計(jì)算期間屆滿之后即可實(shí)現(xiàn)清償支付。結(jié)果，期間屆滿之后，甲獲得差額40000元，甲提出將其中15000元轉(zhuǎn)移給丁，其余25000元由乙現(xiàn)金支付。 甲的請(qǐng)求合法嗎？第三節(jié) 特殊商行為一、概述特殊商行為，是指在商事交易中具有個(gè)性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整的商行為。 二、特殊商行為的種類 1、商事買賣 2、商事行紀(jì) 3、商事居間 4、 商事代理 5、商事運(yùn)輸 6、 商事倉(cāng)儲(chǔ) 7、商事票據(jù) 8、 商

16、事?lián)?9、商事保險(xiǎn) 10、海商 現(xiàn)代商法中的特殊商行為還包括： 1、商事信托 2、商事期貨 3、商事融資租賃 4、商事證券交易 5、商事信息咨詢 6、商事銀行交易 7、商事投資基金運(yùn)作（一）商事買賣商事買賣是指出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的商事法律行為。商事買賣內(nèi)容主要涉及商事買賣中的遲延責(zé)任、商事買賣中給付標(biāo)的物瑕疵責(zé)任等特殊性問題。參考合同法第142146條案例：甲方購(gòu)買一批貨物，約定于6月15日提貨，但因其未能安排好汽車而未能提貨。當(dāng)天傍晚，出賣人的倉(cāng)庫(kù)遭雷擊起火，貨物被燒。應(yīng)如何確定損失的承擔(dān)。案例：某家具廠從林區(qū)訂購(gòu)了一批木材，約定由林管所辦理托運(yùn)，10日內(nèi)運(yùn)達(dá)

17、家具廠，沒有約定交貨地點(diǎn)，林管所按約定將木材交林區(qū)火車站，裝車后準(zhǔn)備第二天發(fā)車，不料當(dāng)晚雷擊起火，木材全部被燒。應(yīng)如何確定損失的承擔(dān)？商品買賣中的瑕疵責(zé)任主要是指商品買賣活動(dòng)中給付標(biāo)的物的瑕疵責(zé)任（僅含品質(zhì)、種類、數(shù)量瑕疵），而不涉及權(quán)利瑕疵問題。 提示：我國(guó)合同法第九章“買賣合同”是我國(guó)現(xiàn)行法律中關(guān)于買賣的專門規(guī)定，但沒有區(qū)別民事買賣和商事買賣，沒有對(duì)商事買賣作出有別于一般民事買賣的特殊規(guī)定。（二）商事運(yùn)輸商事運(yùn)輸是以特定的標(biāo)的物為運(yùn)輸對(duì)象的特殊運(yùn)輸行為，指承運(yùn)人將旅客或貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，旅客、托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的一種特殊商事行為。商事運(yùn)輸包括商事貨運(yùn)和旅客運(yùn)輸

18、貨運(yùn)是典型的商事行為旅客運(yùn)輸由于涉及到人身問題 提示：我國(guó)合同法并未對(duì)貨運(yùn)和旅客運(yùn)輸作出嚴(yán)格區(qū)分并分別立法，而是將這兩方面的問題統(tǒng)一規(guī)定在第十章“運(yùn)輸合同”之中。此處的運(yùn)輸合同主要指貨運(yùn)合同。（三）商事倉(cāng)儲(chǔ)商事倉(cāng)儲(chǔ)是貨物儲(chǔ)存和保管之商事行為。即保管人儲(chǔ)存貨物人交付的倉(cāng)儲(chǔ)物，存貨人支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的一種商事行為。提示：我國(guó)合同法將保管和倉(cāng)儲(chǔ)分別立法，第十九章和第二十章分別規(guī)定了“保管合同”和“倉(cāng)儲(chǔ)合同”，強(qiáng)調(diào)二者之間的區(qū)別。（四）商事租賃是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。提示：租賃合同的標(biāo)的是物的使用、收益，而不是所有權(quán)。（五）融資租賃 融資租賃，是指融租人和承租人雙方商主

19、體約定，融租人根據(jù)承租人的決定，向承租人選定的第三人（供貨方）購(gòu)買承租人選定的物件，然后將其租給承租人長(zhǎng)期使用，以承租人支付租金的方式來收回投資的一種商行為。現(xiàn)代融資租賃是分期付款的替代方式融資租賃公司直接購(gòu)買設(shè)備，并將設(shè)備出租給承租人使用，租金相當(dāng)于全部貨款加上一定的利息。（六）商事信用 是指在商品銷售、提供服務(wù)、提供貸款等交易中取得商品，接受服務(wù)或貸款的一方，同意在將來規(guī)定的日期支付貨款、服務(wù)報(bào)酬、貸款本息的承諾行為。（七）商事期貨交易 是指按期貨交易所的規(guī)定，由期貨買賣雙方商主體在交易所內(nèi)預(yù)先簽訂產(chǎn)品買賣合同，而期貨的支付和貨物的交割在約定的遠(yuǎn)期進(jìn)行的一種買賣商行為。一般買賣交易的標(biāo)的是

20、貨物，而期貨交易的標(biāo)的是合約本身。商事期貨交易具有如下幾個(gè)特征：（l）交易所內(nèi)進(jìn)行；（2）遵守交易所的交易規(guī)則；（3）期貨交易的買賣標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約；（4）具有高風(fēng)險(xiǎn)、高效益的特點(diǎn)。期貨交易管理?xiàng)l例已經(jīng)2007年2月7日國(guó)務(wù)院通過，自2007年4月15日起施行。 （八）商事代理（后面有一節(jié)）商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施法律行為，其結(jié)果由被代理人承擔(dān)的一種商行為。（九）商事行紀(jì) 商事行紀(jì)是指商主體以自己的名義為委托人購(gòu)買或銷售貨物、有價(jià)證券等，從中獲取相應(yīng)的報(bào)酬，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營(yíng)的行為。商事行紀(jì)的特征：（1）行紀(jì)人以自己的名義從事貿(mào)易活動(dòng)。（2）經(jīng)濟(jì)上的損益全部歸屬于委托人。 法律后果由行紀(jì)人自己承擔(dān)，經(jīng)濟(jì)后果則歸屬于委托人。（十）商事居間商事居間，是指商主體為獲取一定的報(bào)酬而從事的為委托人