第3講：中國并購重組的法律和監(jiān)管框架

1、第3講：中國并購重組的法律和監(jiān)管框架三、外資并購的相關(guān)法律框架一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架上市公司的并購由中國證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)管。并由證券交易所對(duì)涉及并購的信息披露進(jìn)行監(jiān)管。非上市公司更多依靠市場(chǎng)主體的自主選擇。國有企業(yè)的并購，國有資產(chǎn)管理部門的態(tài)度起著重要作用。我國國有資產(chǎn)管理部門在中央層面是國務(wù)院國資委（負(fù)責(zé)國有非金融企業(yè)監(jiān)管）和財(cái)政部（負(fù)責(zé)國有金融企業(yè)監(jiān)管），在地方層面是各級(jí)國資管理部門和財(cái)政部門。1998以前，國務(wù)院頒布的股票發(fā)行條例和證券交易所的上市規(guī)則1998年12月中華人民共和國證券法2000-2005年，發(fā)布一系列規(guī)范并購重組行為的法規(guī)和文件2005年以來，對(duì)并購重

2、組監(jiān)管框架進(jìn)行修訂和調(diào)整一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架（一）我國上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的法律體系四個(gè)層次的制度建設(shè) :第一層次：公司法和證券法 這兩大基本法律法規(guī)中的部分章節(jié)對(duì)上市公司并購和重大資產(chǎn)重組作了原則性的規(guī)定。證券法專設(shè)第四章“上市公司的收購”，對(duì)上市公司并購問題做了規(guī)范。這些規(guī)范是上市公司收購管理辦法（2002.12）的基礎(chǔ)和核心一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架第二層次：國務(wù)院頒布的相關(guān)行政法規(guī)股票發(fā)行與交易管理暫行條例該條例集中規(guī)定了只有法人才能對(duì)上市公司進(jìn)行收購，自然人不允許對(duì)上市公司進(jìn)行收購。同時(shí)規(guī)定了上市公司的收購程序 2005.10 關(guān)于提高

3、上市公司質(zhì)量的意見第三層次：證監(jiān)會(huì)制定的部門規(guī)章上市公司收購管理辦法上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法上市公司并購重組財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)管理辦法一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架第四層次：證券交易所的上市規(guī)則等自律性文件目前上海和深圳證券交易所的上市規(guī)則為2008年9月經(jīng)過第六次修訂的最新版本。其規(guī)定了對(duì)控股股東、實(shí)際控制人、收購人的信息披露制度以及董事和高級(jí)管理人員對(duì)定期報(bào)告簽署書面確認(rèn)意見的制度，調(diào)整了對(duì)外擔(dān)保的披露標(biāo)準(zhǔn)和程序。一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架2009.6.24 關(guān)于規(guī)范國有股東與上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組有關(guān)事項(xiàng)的通知（二）上市公司并購重組法律體系的演變從我國證券監(jiān)管

4、部門對(duì)上市公司并購重組的監(jiān)管與法律體系演變進(jìn)程來看，我國的監(jiān)管歷程經(jīng)歷了從被動(dòng)監(jiān)管到全面規(guī)范再到促進(jìn)發(fā)展的過程。一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架1、上市公司并購的法律體系演變（1）1993.04 國務(wù)院頒布股票發(fā)行與交易管理暫行條例，首次對(duì)上市公司并購作出規(guī)定。包括三方面內(nèi)容：一是規(guī)定個(gè)人不得持有上市公司5%以上的股票，實(shí)際上是禁止自然人收購上市公司；二是持股超過5%以上必須履行階段性披露的義務(wù)；三是規(guī)定了強(qiáng)制要約發(fā)起價(jià)格和程序，即持股30%的股東必須參照市場(chǎng)價(jià)格向全體股東發(fā)起要約。 一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架（2）2002.09 中國證監(jiān)會(huì)根據(jù)證券法發(fā)布了首部規(guī)

5、范收購上市公司行為的管理文件-上市公司收購管理辦法，該辦法于2002年12月1日起正式實(shí)施，是規(guī)定上市公司并購的重要文件。對(duì)上市公司實(shí)際控制權(quán)變更、一致行動(dòng)人等重要概念進(jìn)行了界定，同時(shí)對(duì)要約收購制度做了詳細(xì)規(guī)定。一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架（3）2005.10 國務(wù)院轉(zhuǎn)批了證監(jiān)會(huì)關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見對(duì)上市公司質(zhì)量提出了新的要求新的證券法也于2005年10月27日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次通過。 （4）2006.07.31 上市公司收購管理辦法 一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架2、上市公司重大資產(chǎn)重組的法律體系演變（1）證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司重大資產(chǎn)重組

6、的監(jiān)管始于1998年1998年以前，股票發(fā)行與交易管理暫行條例和股票上市規(guī)則僅將重大資產(chǎn)重組作為上市公司重大事件之一，上市公司只要及時(shí)履行信息披露義務(wù)即可。（2）1998.02 證監(jiān)會(huì)頒布關(guān)于上市公司置換資產(chǎn)變更主營(yíng)業(yè)務(wù)若干問題的通知（26號(hào)文），開始嚴(yán)格規(guī)范上市公司的重組活動(dòng)。原則上只在紡織行業(yè)和根據(jù)上市規(guī)則確定為異常的公司中有選擇的進(jìn)行試點(diǎn)。一般不允許上市公司置換資產(chǎn)變更主營(yíng)業(yè)務(wù)，上市公司資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)要事先報(bào)證監(jiān)會(huì)審批。這是證監(jiān)會(huì)第一個(gè)關(guān)于資產(chǎn)重組的規(guī)范性規(guī)章，有效遏制了重組中的不規(guī)范行為。一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架（3）2000.06 證監(jiān)會(huì)發(fā)布了關(guān)于上市公司重

7、大購買或出售資產(chǎn)行為的通知，要求上市公司進(jìn)行占總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、利潤(rùn)50%以上資產(chǎn)的購買或出售行為，須在董事會(huì)決議后報(bào)證監(jiān)會(huì)備案，重組后的公司可以考慮再融資。（4）2002.01.01 關(guān)于上市公司重大買賣、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知（105號(hào)文） 一、上市公司并購和重大資產(chǎn)重組的相關(guān)法律框架（5）2008.04 在105號(hào)文框架上進(jìn)行修訂后的上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法正式頒布并于2008年5月18日開始實(shí)施。強(qiáng)化了保護(hù)中小股東權(quán)益的手段強(qiáng)化了中介機(jī)構(gòu)的職責(zé)，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的約束作用，確立了財(cái)務(wù)顧問“明責(zé)、盡責(zé)、問責(zé)”制度吸納了“發(fā)行股份購買資產(chǎn)”的創(chuàng)新機(jī)制二、國有控股公司并購的相關(guān)法律框架（一）

8、國有控股公司并購的法律監(jiān)管體系演變1、2000.05 財(cái)政部發(fā)布關(guān)于股份國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知，對(duì)上市公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題進(jìn)行了初步規(guī)范。二、國有控股公司并購的相關(guān)法律框架2、為促進(jìn)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的合理流動(dòng)，規(guī)范企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，防止國有資產(chǎn)流失。2003.12 國務(wù)院國資委和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法，對(duì)除金融類企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司的國有股份轉(zhuǎn)讓以外的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。2004. 國資委又發(fā)布了關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知。2005國資委和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布了企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定。2006. 國資委和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于企業(yè)

9、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知二、國有控股公司并購的相關(guān)法律框架3、2007.07 國資委和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法 4、2008.10 第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過企業(yè)國有資產(chǎn)法，這是我國第一次以法律的形式對(duì)國有資產(chǎn)的管理作出規(guī)定，邁出了國有資產(chǎn)立法的第一步。二、國有控股公司并購的相關(guān)法律框架5、2009.03 財(cái)政部頒布了金融國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法。該辦法的出臺(tái)旨在規(guī)范金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，促使公平、公正、公開的交易。6、2009.06 國務(wù)院國資委頒布了企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則，為國有產(chǎn)權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)交易規(guī)定了明確的程序，統(tǒng)一了各地產(chǎn)權(quán)交

10、易機(jī)構(gòu)在產(chǎn)權(quán)交易過程中的操作規(guī)范。二、國有控股公司并購的相關(guān)法律框架（二）國有控股公司并購的監(jiān)管體系從監(jiān)管部門來看，中央及國有控股企業(yè)、管機(jī)構(gòu)、部門、事業(yè)單位轉(zhuǎn)讓的上市公司股份對(duì)國民經(jīng)濟(jì)關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域和國有經(jīng)濟(jì)布局與結(jié)構(gòu)有重大影響的，由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)；地方國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機(jī)構(gòu)、部門、事業(yè)單位轉(zhuǎn)讓上市公司股份后不再擁有上市公司控股股權(quán)的，由省級(jí)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)后報(bào)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核。二、國有控股公司并購的相關(guān)法律框架從涉及國有控股上市公司并購的財(cái)務(wù)顧問制度規(guī)定來看，國有控股股東擬采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份并不再擁有上市公司控股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)

11、在境內(nèi)注冊(cè)的專業(yè)機(jī)構(gòu)擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問，財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)、遵守行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德，對(duì)上市公司股份的轉(zhuǎn)讓方式、轉(zhuǎn)讓價(jià)格，股份轉(zhuǎn)讓對(duì)國有股東和上市公司的影響等方面出具專業(yè)意見，并對(duì)擬受讓方進(jìn)行盡職調(diào)查，出具盡職調(diào)查報(bào)告。國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價(jià)格應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告前30個(gè)交易日的每日平均價(jià)格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價(jià)的，其最低價(jià)格不得低于該算術(shù)平均值的90%。二、國有控股公司并購的相關(guān)法律框架從國有控股上市公司的受讓方選擇規(guī)定來看，受讓國有股東所持上市公司股份后擁有上市公司實(shí)際控制權(quán)的，受讓方應(yīng)為法人，且應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)方面的條件：一是受讓方或其實(shí)際控制人設(shè)立三年以上，最近兩年連

12、續(xù)盈利且無重大違法違規(guī)行為；二是具有明晰的經(jīng)營(yíng)發(fā)展戰(zhàn)略；三是具有促進(jìn)上市公司持續(xù)發(fā)展和改善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的能力。三、外資并購的相關(guān)法律框架（一）外資并購的法律監(jiān)管體系的演變我國證券市場(chǎng)上的外資并購經(jīng)歷了從封閉到逐步開放再到嚴(yán)格審批的過程。1、由于1995年日本五十鈴和伊藤忠協(xié)議收購北旅汽車法人股引發(fā)了向外資轉(zhuǎn)讓國有股份是否存在國有資產(chǎn)流失的問題。1995年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院證券委員會(huì)關(guān)于暫停將上市公司國家股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商請(qǐng)示的通知 三、外資并購的相關(guān)法律框架2、2002.11，國務(wù)院批準(zhǔn)，由經(jīng)貿(mào)委、中國證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部三部委聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問

13、題的通知（83號(hào)文）。明確了外商收購或參股上市公司應(yīng)遵循的原則、程序、各部委的職責(zé)等，為外資收購上市公司掃除了障礙 三、外資并購的相關(guān)法律框架3、2005.12 針對(duì)股權(quán)分置改革開始后外資并購的新特點(diǎn)，商務(wù)部、證監(jiān)會(huì)等五部委聯(lián)合發(fā)布外 資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法。這是在我國證券市場(chǎng)尚未對(duì)外全面開放的情況下，允許我國上市公司引進(jìn)境外戰(zhàn)略合作伙伴持有流通A股。三、外資并購的相關(guān)法律框架4、2006.08 商務(wù)部、國資委、證監(jiān)會(huì)等六部委聯(lián)合發(fā)布關(guān)于外 資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定。該規(guī)定第一次增加了在外資并購中的反壟斷審查，是迄今為止專門針對(duì)外資并購活動(dòng)的最全面和最具體的一部法規(guī)。三、外資并購的相關(guān)法

14、律框架（二）外資并購的最新監(jiān)管體系外資并購因?yàn)樯婕皣医?jīng)濟(jì)安全、民族品牌保護(hù)、國資流失等諸多問題，相對(duì)于內(nèi)資并購，將面臨更為嚴(yán)格的監(jiān)管。從監(jiān)管的內(nèi)容而言，外資并購境內(nèi)企業(yè)的審查主要是體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、反壟斷審查、國資轉(zhuǎn)讓、上市公司監(jiān)管、外匯進(jìn)出、企業(yè)變更等方面。我國已經(jīng)形成了以關(guān)于外 資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定、外 資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄等為主體的外資并購法律監(jiān)管體系。典型案例：凱雷收購徐工 收購方凱雷投資集團(tuán)是全球最大私募股權(quán)投資公司，由于許多國家的領(lǐng)導(dǎo)人在該基金擔(dān)任職務(wù)，因此其又被稱為“總統(tǒng)俱樂部”。被收購方徐工科技為深交所上市公司，是中國裝備制造業(yè)的龍頭企業(yè)。20

15、05年10月25日，徐工集團(tuán)、凱雷徐工、徐工機(jī)械三方簽訂協(xié)議，凱雷將以3.75億美元收購徐工機(jī)械85%的股份。但該交易一經(jīng)披露，即引起強(qiáng)烈反響。輿論的焦點(diǎn)在于“外資并購中國龍頭企業(yè)是否會(huì)威脅國家產(chǎn)業(yè)安全”，以及該交易中是否存在國有資產(chǎn)“賤賣”的問題。 典型案例：凱雷收購徐工 2006年上半年，徐工機(jī)械競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手三一重工的副總裁向文波開設(shè)博客，連續(xù)就該交易公開發(fā)表質(zhì)疑，將輿論推至高潮。2006年10月6日，交易三方對(duì)協(xié)議進(jìn)行修訂，凱雷徐工、徐工集團(tuán)將分別擁有徐工機(jī)械50%的股權(quán)。2007年3月16日，三方再次修改協(xié)議，凱雷徐工進(jìn)一步減少持股股份，持有徐工機(jī)械45%的股權(quán)。在經(jīng)歷三次修改后，凱雷入股

16、徐工機(jī)械的方案仍然沒有獲得商務(wù)部的批復(fù)。最終導(dǎo)致凱雷入主徐工的計(jì)劃無果而終。補(bǔ)充：美國并購的法律體系簡(jiǎn)介在美國，這些法律分為三類：證券法、反托拉斯法和州立公司法。對(duì)于兼并與收購來說，最主要的證券法是1934年證券交易法，威廉姆斯法是對(duì)該法律的補(bǔ)充。威廉姆斯法主要監(jiān)管股權(quán)收購行為，股權(quán)收購是收購特別是敵意收購一種重要形式。該法的目的是提供給股東更多關(guān)于出價(jià)方的信息。以及足夠的分析這些信息的時(shí)間。該法的13D節(jié)對(duì)購買了目標(biāo)公司5%以上的流通股的購買方提出了信息披露的要求。補(bǔ)充：美國并購的法律體系簡(jiǎn)介在美國，發(fā)起股權(quán)收購的公司必須提交TO表（Tender Offer），該表規(guī)定了股權(quán)收購必要的信息披露內(nèi)容。美國兩部主要的反托拉斯法謝爾曼法和克萊頓法是兩部早期的反托拉斯法，這些法律獲得了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法和塞勒基福弗法的支持。 補(bǔ)充：美國并購的法律體系簡(jiǎn)介在美國近代歷史的發(fā)展過