IPO常見法律問題分析資料

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。IPO常見法律問題分析-IPO常見法律問題分析（一）公司架構(gòu)所導(dǎo)致的同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易問題同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易都是兩個IPO管理辦法有明確規(guī)定的，擬上市公司或發(fā)行人不得在擬上市公司外有同業(yè)競爭的行為，或者有重大不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易。同業(yè)競爭這個問題是絕對禁止的，證監(jiān)會明確規(guī)定不能有同業(yè)競爭，所謂不能有同業(yè)競爭是把一個公司作為上市主體去申請發(fā)行上市，在發(fā)行主體之外，老板和控股股東、實際控制人在擬上市主體之外，還在從事類似同業(yè)的業(yè)務(wù)，這就叫同業(yè)競爭業(yè)務(wù)。同業(yè)競爭所導(dǎo)致的法律后果，會把一些好的資源、項目在上市前就做

2、了，為了爭業(yè)績，使其達到上市條件，所以把一些好東西放進來，但上市以后，就把好的項目放到另外一家公司做了，不希望你兩邊都在做，而是希望你一心一意把上市公司做好，絕對禁止同業(yè)競爭情況的存在。關(guān)聯(lián)交易本質(zhì)上也是一樣，幾個業(yè)務(wù)放一起，把其中某一塊業(yè)務(wù)拿去上市，另外的業(yè)務(wù)留在是體系之外，但這兩塊不同的業(yè)務(wù)相互之間有關(guān)聯(lián)、有交易，原材料供應(yīng)、銷售放在體系之外，這兩個主體之間或者說擬上市主體和非上市主體之間的交易紐帶沒有被切斷，隨時有可能發(fā)生交易，這種關(guān)聯(lián)交易，有可能導(dǎo)致利益輸送。今天為了把上市公司做好，在原材料供應(yīng)時，給擬上市主體特別低的價格，上市主體的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品銷售給關(guān)聯(lián)方時，價格提得很高，導(dǎo)致擬上市主

3、體利潤虛增，虧損由體系之外者承擔，這種屬于典型的業(yè)績造假，證監(jiān)會不允許不公正交易的關(guān)聯(lián)交易存在。這個是我們最常見的法律問題，我們一般一上來就問，公司老板做哪幾個業(yè)務(wù)，有哪幾個主體，每個主體做什么，不同主體有哪些存在交易，首先得把大的東西搞清楚，然后很快的給出整合建議。另外的處理方式是關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化的過程，收進來確實不合適或者有別的考慮，把它賣出去，這種處理方式我們不太主張、不太建議的，因為關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化往往是造成假的交易或假的出售，明明還在他控制的范圍之內(nèi)，但對外說是賣掉了。在很多被否的案例中，就是因為關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化的過程出了問題，其真實性受到嚴重質(zhì)疑，除非關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化之后，跟擬上市主體不再

4、發(fā)生任何的關(guān)聯(lián)交易，這個我們是認可的。同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易這兩個問題是證監(jiān)會最關(guān)注的問題。盡調(diào)完之后，所做的整合要求最主要是為了解決同業(yè)競爭和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。（二）出資問題出資有幾種形式，包括現(xiàn)金出資、實物出資。舊版公司法對無形資產(chǎn)出資有最高限制，不能超過20%，如果是高新技術(shù)，可以超過20%，最高可以到35%。新版公司法規(guī)定：現(xiàn)金最少為30%，言下之意，實物出資包括無形資產(chǎn)出資可以達到70%。民營企業(yè)存在出資問題很多，原因很多，有些企業(yè)老板好面子，或者為了達到某個項目的投標標準，所以把資本做得很大，怎么做？一是把本來屬于公司的資產(chǎn)，包括無形資產(chǎn)、房產(chǎn)、商業(yè)、商標進行評估增值，原來只值100萬，現(xiàn)

5、在評估值1000萬，多出900萬視同公司股東對公司出資，把出資資本從100萬增加到1000萬，這900萬出資的所有權(quán)屬于公司。這在民營企業(yè)中很常見。還有出資程序不規(guī)范的問題，實物出資必須經(jīng)過評估，沒經(jīng)過評估屬于出資不規(guī)范，程序履行不夠，或者同股不同權(quán)。這些問題怎么解釋？這就看律師的功底。證監(jiān)會對虛假出資有明確態(tài)度：必須解決，解決完之后，還要運行一些完整的會計年度，如果是虛假出資達到50%以上，監(jiān)管部門目前傾向要求運行3個完整會計年度，創(chuàng)業(yè)板對出資這塊問題看得非常重，有專門股權(quán)的演變法律文件，對股權(quán)歷史演變要專門出具法律文件，所有董監(jiān)高簽字確認。為什么證監(jiān)會對出資問題這么看重、查得這么嚴？因為公

6、司將來上市以后，出資和股權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)樯鲜辛魍ǖ墓煞荩绻@時候出資有瑕疵，對整個社會是不公平的，而且對整個社會有不好的引導(dǎo)，虛假出資要轉(zhuǎn)換成真實的出資，真實的股權(quán)。所以對虛假出資、出資不規(guī)范查得非常嚴厲，律師前期主要工作是對公司歷史沿革是否存在問題查清楚。（三）股權(quán)代持問題股權(quán)代持的原因多樣化，很多民營企業(yè)出來創(chuàng)業(yè)時，身份有點特殊，所以找人代持。還有一種情況是法人代個人代持，證監(jiān)會把這個問題更加廣泛理解了，包括通過信托公司持股或者通過工會來持股，這里頭都有股權(quán)代持，不確定每個人到底有多少股權(quán)。這是IPO所明確禁止的：發(fā)行人股權(quán)權(quán)屬清晰，不得存在股權(quán)糾紛或者潛在的股權(quán)糾紛，因為這一條，對股權(quán)代持情

7、況查得嚴。（四）知識產(chǎn)權(quán)問題知識產(chǎn)權(quán)我剛才提到了出資，出資首先必須要評估，其次，資產(chǎn)出資有比例限制，是否符合當時規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)出資，經(jīng)常會發(fā)生很多糾紛，如果知識產(chǎn)權(quán)能夠明確量化、評估，能公開登記，這么操作沒問題。知識產(chǎn)權(quán)被技術(shù)人員牢牢掌握在手里，如果有什么意見，立馬把知識產(chǎn)權(quán)跟公司切斷，沒有將知識產(chǎn)權(quán)給公司貢獻出來，導(dǎo)致公司獨立性有問題，這塊都是在座律師要重點考察的問題。關(guān)于技術(shù)獨立性問題，對技術(shù)上有創(chuàng)新的高科技企業(yè)，證監(jiān)會查得也很嚴格，技術(shù)是否是公司所享有的，或者公司所享有的技術(shù)是沒有法律障礙的。還有一種情況是技術(shù)完全依賴于大股東、二股東。某個農(nóng)業(yè)企業(yè)為了顯示自己在這個技術(shù)上的獨特，就找到大

8、的研究所、科研機構(gòu)，幾個主要的人設(shè)立的公司，由這幾個主要的人提供國家級科研室的技術(shù)給公司，這不光是法律上有問題，技術(shù)依賴性也有問題，等于是嚴重依賴科研所，這種情況挺多，特別是南方企業(yè)。（五）稅收優(yōu)惠問題兩個IPO管理辦法對稅收這塊有明文規(guī)定，發(fā)行人所享受的稅收優(yōu)惠符合法律規(guī)定，合法有效的，同時發(fā)行人的盈利不會嚴重依賴稅收優(yōu)惠，一個是“優(yōu)惠政策合法有效”，其次“不會嚴重依賴稅收優(yōu)惠”，這兩個方面，做律師的都要重點關(guān)注。稅收優(yōu)惠這塊最主要的是某些特定行業(yè)，剛才我提到農(nóng)業(yè)項目，自產(chǎn)自銷增值稅優(yōu)惠，高新技術(shù)企業(yè)稅收優(yōu)惠，評為高新技術(shù)企業(yè)之后，所得稅從25%變成15%。稅收優(yōu)惠的合法性大家要核查，稅收優(yōu)

9、惠所帶來的利益在整個盈利中占多少比例是要關(guān)注的。外商投資企業(yè)原來享受很多稅收優(yōu)惠，如果因某一個原因，設(shè)立生產(chǎn)經(jīng)營不滿10年的改成內(nèi)資企業(yè)，稅收優(yōu)惠必須全額補繳。（六）高管及核心技術(shù)人員股權(quán)激勵問題這里面涉及到出資，將來上市股權(quán)權(quán)屬是否清晰的問題，現(xiàn)在來看，大部分民營企業(yè)都會做股權(quán)激勵，目的是為了使整個公司更有競爭力，把一些核心人員留住，國有企業(yè)中也有。但不能帶著股權(quán)激勵方案去上市，也就是說，股權(quán)激勵可能做得復(fù)雜，今年盈利必須達到多少，明年達到多少，每年要求一點進步，達到了給你股權(quán)，這種情況下，如果有帶著不確定的問題上市的話，就屬于股權(quán)權(quán)屬有爭議。國有企業(yè)股權(quán)激勵這塊更得注意了，不是一個股東大會

10、的決議就可以做的，還必須通過國資部門或主管單位批準，而且每個地方的市政府、省政府對國有企業(yè)的高管股權(quán)激勵可能有具體的規(guī)定，要看方案和程序是否符合當?shù)卣块T的相關(guān)規(guī)定。（七）私募問題私募問題現(xiàn)在被無限制的放大，也是大家要重點關(guān)注的，里面的利益太大，一個公司上市，那股權(quán)就會以10倍的速度漲價，稍微有點路徑的人，都想通過私募來賺一桶金，這個問題也是創(chuàng)業(yè)板最關(guān)注的。企業(yè)做私募時多半會爭取中介機構(gòu)的意見。（八）外商投資企業(yè)的問題這幾年外資企業(yè)境內(nèi)上市量非常多。如果在沿海城市做項目，經(jīng)常會碰到真外資、假外資的情況，這種性質(zhì)企業(yè)上市有特殊的東西，大家如果做這項目，有幾個規(guī)定必須去看：一是中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法，還有一個是1995年國家外經(jīng)貿(mào)部頒發(fā)的外商投資股份有限公司若干問題的規(guī)定。有幾個問題要注意：第一，境內(nèi)自然人不得新增為外商投資企業(yè)的股東；第二，關(guān)于外資比例問題；以前理解的外商投資企業(yè)的外資比例必須是25%以上。其實低于25%也可以。第三，外商投資企業(yè)實物出資大部分通過進口