兩個法系在要約和承諾方面的不同

1、由于通訊速度的緩慢，在要約發(fā)出和要約送達之間存在著時滯，時滯的存在導致雙方就 可能要承擔市場瞬息萬變的風險。因此，在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易中，各有關(guān)當事人之間的通訊聯(lián) 系，都要求通過傳遞信函、電報、電傳或傳真等紙質(zhì)文件PaperDocuments)來進行的。從 要約、承諾、發(fā)貨、保險、結(jié)匯至報關(guān)，都離不開各種各樣的紙面文件，它們在形式上表現(xiàn) 為要式合同。提單、保險單證、發(fā)票、信用證、匯票等，這些資料需要記錄在紙上，同時還 要求當事人親筆簽名才能產(chǎn)生法律效力或者被強制執(zhí)行。這種做法為各國法律所認可，并且 已經(jīng)成為貿(mào)易慣例。ED(lElectronic Data Interchange)在國際上的定義并不

2、完全統(tǒng)一。有定 義認為其是指按照某種協(xié)議，把約定的具有一定結(jié)構(gòu)性的標準經(jīng)濟貿(mào)易信息，經(jīng)過公營或私 營的電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)，在商業(yè)貿(mào)易伙伴的計算機之間進行電子信息交換和自由處理的一種系 統(tǒng)。歸根結(jié)底，其最主要的特點即為EDI可以在當事人不知情的情況下，自動完成回復， 發(fā)出確認信息，訂立合同。這一過程擺脫了時滯的束縛，僅需要幾毫秒的時間即可完成。在 這種無紙貿(mào)易的情況下，貿(mào)易變得迅速及時，而且節(jié)約費用50%左右。盡管它有著巨大的 好處，但實際操作中我們也應(yīng)該看到其所存在的法律問題：一、關(guān)于撤銷權(quán)是否存在的法律問題關(guān)于要約的撤銷，大陸法系和英美法系規(guī)定有所不同。在要約送達但受要約人未作出承 諾的這段時間里

3、，大陸法系認為此時要約不能撤銷，英美法則認為要約人有權(quán)隨意撤銷。但 基于EDI自動審單或自動回復的特性，到達和做出承諾之間的時滯不再存在。無論大陸法 系還是英美法系中的撤銷權(quán)所發(fā)揮的作用都已經(jīng)大大減弱，但是我們不能否認其存在，只不 過是在實質(zhì)上很難實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)可能性很小。一方面，從EDI技術(shù)的成熟度來看，計算機病 毒、黑客可能造成數(shù)據(jù)丟失、損壞或者被截獲和篡改，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息安全難以保障;另一 方面，并非所有的EDI系統(tǒng)都能實現(xiàn)完全自動化的程度，因此即使撤銷權(quán)實現(xiàn)的可能性變 小仍然不能否認其客觀存在。至于撤回權(quán)，在要約發(fā)出后和未送達前這段時間盡管大陸法系 和英美法系都允許撤回。但是根據(jù)聯(lián)合國國際

4、貨物銷售合同公約第15條第2項規(guī)定“一 項發(fā)價，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價送達被發(fā)價人之前或同時送達 被發(fā)價人。”可見，只要通過更為快速的通訊工具，即可撤回。但在EDI環(huán)境下，其實現(xiàn)的 可能性也微乎其微。有學者認為這實際上構(gòu)成了對當事人的撤銷權(quán)與撤回權(quán)的剝奪。但是從另一個角度分析， 在大多數(shù)EDI環(huán)境下的當事人之間都會先訂立某種通訊協(xié)議，以確認共同認可的行為守則， 或者二者之間建立了長久的、熟悉的貿(mào)易關(guān)系。這樣雙方為了提高效率，增加收益的目的就 必然要承擔合同訂立不符合當事人意思的風險，承擔由風險帶來的損失。這實質(zhì)上是使用人 對自己撤銷權(quán)或撤回權(quán)的自覺讓渡，當事人在發(fā)送信息

5、時，很清楚自己的“確認信息”會在 瞬間到達而使自己的撤回或撤銷權(quán)受到限制，因此當事人在“明知”后依然錯誤發(fā)送則理應(yīng) 為自己的失誤負責。如果歸咎于科技進步，無異于固步自封，不利于國際貿(mào)易的發(fā)展。如果依據(jù)公約和英美法的契約理論，要約在承諾未生效前都有撤銷的權(quán)利，但是這樣做 不利于對于采用EDI方式交易的交易安全。故國際上通常采用要約發(fā)出不得撤銷或撤回的 做法，即收件人指定特定計算機系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，在該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間 內(nèi)，或在未指定特定計算機系統(tǒng)的場合，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的計算機的最初時間以后， EDI要約不得撤銷。但是作者認為，這還要考慮到當事人雙方的事后態(tài)度。不能一概認為不

6、得撤銷，如果雙方能夠達成撤銷合意，遵循了當事人意思自治的原則，仍然應(yīng)當允許撤銷。 首先，要約應(yīng)該以允許撤銷為原則，以不允許撤銷為例外。如果因為時間間隔縮短而剝奪了 承諾人撤銷其要約的權(quán)利，將有損于合同法中的權(quán)力體系。其次，要約還可能是采用人工參 與的電傳、電報等通訊336方式發(fā)送，收件人是否接受要約可由其自主決定后予以承諾，這 樣時間差就延長了，因此為撤銷要約提供了機會和時間，保護了要約人應(yīng)有的權(quán)利。二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的要約和承諾能否成為證據(jù)的法律問題電子“文件”區(qū)別于紙質(zhì)文件的最重要的一點即為其可修改性，且這種修改難于察覺，沒 有痕跡。英美證據(jù)法中有兩大主要規(guī)則：即傳聞規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則。英美的

7、學理和判例認為，計 算機輸出的書面材料只是一種傳聞證據(jù)，原則上是不能被采納為證據(jù)的。但這項規(guī)則在實踐 中也并非絕對，比如美國的“商業(yè)記錄除外”規(guī)則，按照美國法律，“商業(yè)記錄”只要符合 以下兩項條件，毋需記錄者證言都有可能被采納為證據(jù)：（1）記錄在正常的業(yè)務(wù)中做成，（2） 在業(yè)務(wù)完成之時或在稍后記錄下來的。因此美國法院可以根據(jù)“商業(yè)記錄除外”規(guī)則，把計 算機輸出的文件采納為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則，即可定文件原件作為證據(jù)的效力。因為在網(wǎng)絡(luò) 環(huán)境下，輸入輸出的都是數(shù)據(jù)的組合，保留“原件”是不現(xiàn)實的情況，也不符合效率規(guī)則， 因此如果堅持原件的要求就使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)據(jù)傳輸變得障礙重重。雖然美國法、英國法都

8、有相類似的規(guī)定，即當事人無法取得原本時，可使用抄本證明原本的內(nèi)容。但是，即使將此 種證據(jù)看作抄本，其所具有證明力仍然比較小。根據(jù)我國民事訴訟法第63條規(guī)定，視聽資 料可以作為證據(jù)。但是電子郵件等電子數(shù)據(jù)能否歸類于視聽資料而作為證據(jù)仍然有商榷，因 為其本身易于被修改且在傳送過程中可能存在錯誤風險，所以其能否成為證據(jù)并具有證明力 還值得深入探討。在大陸法系國家，電子文件在證據(jù)法領(lǐng)域所遇到的最突出的問題是“證據(jù)原件”問題。許 多大陸法系國家都要求提供原件作為證據(jù)，而電子交易中，提供“原件”是技術(shù)上無法實現(xiàn) 的，在某種程度上可以說電子文件不能滿足大陸法系國家對證據(jù)的要求。三、關(guān)于合同成立的地點問題合同

9、成立的時間和地點對于確定合同當事人的權(quán)利和義務(wù)，對于合同應(yīng)適用的實體法都 有重大意義。各國對于合同生效時間都有不同的認定方法。大陸法系主要采用“到達主義”， 英美法系主要采用“投郵主義”（Posting Rule）。隨著電腦的普及，尤其是筆記本電腦的 便捷性，使得發(fā)送承諾的地點具有了很大的不確定性。在這種情況之下，英美法系的“投郵 主義”就很難適用。英國著名法官丹寧（Denning）在1955年的一個案例中指出：“當事人 間采用迅即通訊手段的規(guī)則應(yīng)與郵寄規(guī)則有所不同。在這種情況下，合同應(yīng)于發(fā)家人收到承 諾之時才能成立，其合同成立的地點亦應(yīng)為收到該承諾的地點?！笨梢姡谟⒚婪ㄏ档呐欣?中也傾向于

10、適用“到達主義”。但是，“到達主義”和“投郵主義”產(chǎn)生的基礎(chǔ)是要約和承諾 發(fā)出時所存在的時滯。在EDI環(huán)境下，時滯基本上消失，那么兩大原則存在的根基也就隨 之消滅。在實踐工作中我們沒有必要固守兩大主義，固步自封。而其所帶來的問題可以由當 事人之間訂立的通訊協(xié)議加以例外規(guī)定，這就避免了個別情況下，發(fā)生非正常事件可能產(chǎn)生 的不公。不能因為墨守成規(guī)而阻礙了現(xiàn)代社會電子商務(wù)的快速發(fā)展。四、關(guān)于當事人雙方意思表示的法律問題尤其值得注意的是，合同成立的實質(zhì)要件之一即為必須反映當事人的真實意思，如果當事 人的意思錯誤或者重大誤解，該合同可能被認為無效或者予以撤銷。但在EDI情形下訂立 合同的而一個重要特點就

11、是決策過程的自動化，比如自動審單功能，這樣就產(chǎn)生了風險，即 一方發(fā)出要約另一方做出承諾，而這種行為并不反應(yīng)一方或者雙方當事人的真實意思表示。 有學者認為電子要約承諾應(yīng)當歸屬于當事人的意思表示，即在EDI自動化的環(huán)境下，即使 要約與承諾并不反映當事人的真實意思，或自動化過程出錯，也不能否認在這一過程中，實 質(zhì)上對當事人而言，其可以主動地隨時的介入程序。作者認為，這種觀點是承認了程序上的 真是而忽視了實體上的真實。本文認為這種做法過于絕對，因為往往計算機系統(tǒng)是在當事人 毫不知情的情況下訂立合同，甚至組織安排生產(chǎn)、租船訂艙等一系列活動。EDI的瞬時性導 致當事人的介入是比較難于實現(xiàn)的。這所造成的后果

12、往往要比傳統(tǒng)的通訊手段更為難以預 料，往往這種錯誤要在自動執(zhí)行之后才能被發(fā)現(xiàn)。如何防范和降低這種風險是新時代下對要 約理論的重大挑戰(zhàn)。以EDI為突出代表的電子商務(wù)是經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。在計算機網(wǎng)絡(luò) 環(huán)境下，信息技術(shù)的快速發(fā)展給傳統(tǒng)的要約理論帶來了多方面的挑戰(zhàn)。國際社會中，關(guān)于電 子商務(wù)的立法腳步正在不斷加快。自1996年6月12日，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）第29屆會議通過的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法以來，歐 盟、美國等國家相繼頒布了相關(guān)法律，如歐盟2000年5月4日通過的電子商務(wù)指令和 美國1999年頒布的統(tǒng)一計算機信息交易法（UETA），前者帶有地區(qū)性國際條約的性質(zhì)， 而后者則成為美國各州