關于建設工程司法鑒定幾個疑難問題的思考(共8頁)

1、關于建設工程司法鑒定(s f jin dn)幾個疑難問題的思考作者：周吉高 點擊(din j)次數(shù)：555 建設(jinsh)工程施工合同糾紛案件主要有三類，一類是工程款糾紛，一類是工期糾紛，還是一類是工程質量糾紛。此外，若工程建設造成周邊建筑物的損害，還存在侵權糾紛。而要處理好這些糾紛，往往涉及到四類鑒定，分別是工程造價鑒定、工期鑒定、工程質量鑒定、安全事故鑒定。而工程質量鑒定，除了需要鑒定質量問題產(chǎn)生的原因，還要鑒定修復方案，以及修復方案之工程造價。是否需要鑒定，實施哪些鑒定，以及實施鑒定后的鑒定意見，往往決定著案件的最終裁判結果。筆者曾經(jīng)中途代理一工程款案件，按照財務交接會議紀要，被告需

2、要支付原告工程款500余萬元，但是按照工程造價鑒定意見，原告需要返還被告800余萬元工程款，正反相差1300余萬元。法官審理案件、代理人代理案件主要工作就是圍繞司法鑒定展開。人們說，打官司就是打證據(jù)，而對于建設工程施工合同糾紛而言，打官司就是打“司法鑒定”。但是，決定著建設工程糾紛案件裁判結果的司法鑒定卻存在眾多疑難問題，各地法院、仲裁委對這些疑難問題往往缺乏統(tǒng)一的認識，造成同案、類案不同鑒、不同判情況，進而，影響法院的司法權威。筆者結合十多年來專門從事建設工程訴訟代理的經(jīng)驗，總結了建設工程司法鑒定中存在的十多個疑難問題，并歸納了這些疑難問題的主要觀點，在此基礎上，談談自己的看法。一、關于司法

3、鑒定依當事人申請還是依職權啟動問題最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第二十五條規(guī)定：“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”該規(guī)定表明，負有舉證責任的當事人應當提出(t ch)鑒定申請。司法鑒定依當事人申請啟動。若負有舉證責任的當事人不申請，則應當承擔舉證不能的法律后果。然而(rn r)，安徽省高級人民法院關于規(guī)范全省房地產(chǎn)案件鑒定工作的若干意見（試行）第十條規(guī)定：

4、“當事人沒有申請，有下列(xili)情形之一的，人民法院可依職權委托鑒定：（一）建筑物質量存在安全隱患，可能造成人身和財產(chǎn)安全危害，當事人對質量是否合格存在爭議的；（二）建筑物未經(jīng)驗收合格交付使用，當事人對工程質量有爭議的；（三）當事人惡意串通，故意低價轉讓國有資產(chǎn)，損害國家或公眾利益的；（四）當事人違反國家法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，導致房地產(chǎn)合同無效的；（五）其他應當由人民法院依職權委托鑒定的?！痹撘?guī)定表明，在當事人不申請的情況下，法院可以就涉及到安全隱患、損害國家或者公眾利益等情形依職權進行鑒定。顯然，根據(jù)最高院的司法解釋，鑒定只能依當事人申請啟動，而根據(jù)安徽省高院的意見，則在當事人不申請

5、啟動鑒定的情形下，對一些特殊的情形，法院可以依職權啟動司法鑒定。不過，2013年1月1日施行的民事訴訟法第七十六條規(guī)定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定?！币虼?，關于司法鑒定是依當事人申請啟動還是法院依職權啟動問題已經(jīng)有了明確的結論，即依當事人申請啟動，當事人不申請，法院認為需要鑒定的，應當依職權啟動。但是，法院如果依職權啟動，鑒定費應由哪一方當事人預先支付呢？是否會出現(xiàn)應當承擔舉證責任的當事人因不愿或者

6、沒有能力預先支付鑒定費而故意不申請，而留待法院依職權啟動的情況呢？這些問題均需要最高院通過新的司法解釋予以明確。筆者認為，如果解決了鑒定費由哪一方當事人預先支付的問題，則需要法院依職權啟動的情形會大大降低，即司法解釋中可以規(guī)定：涉及需要鑒定的，鑒定費用由案件當事人按同等比例預先支付，鑒定費用最終由責任方承擔。二、關于司法鑒定(s f jin dn)是否準許的評判標準問題當一方當事人申請司法鑒定，法官通常會詢問(xnwn)另一方當事人是否同意。若同意，則不存在司法鑒定是否準許的評判標準問題。但是，另一方當事人往往會反對司法鑒定。此時，法官則需要做出是否準許的決定，這就涉及到準許鑒定或者不準許鑒定

7、的標準問題。雖然最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋）規(guī)定：僅就有爭議的事實予以鑒定，但是，何為有爭議的事實？如何評判？實踐中存在爭議。需要特別說明的是，本文中的“是否準許鑒定(jindng)的評判標準”僅限于從定性角度，訴訟請求可以成立的情況下的評判標準，若訴訟請求從定性角度本身不能成立，則也談不上準許司法鑒定的評判標準問題。（一）關于工程造價司法鑒定評判標準當事人訴訟請求中要求給付工程款對應的工程造價是否已經(jīng)確定，確定了則無需鑒定，不確定則因存有爭議而需要鑒定。而確定與否，關鍵看當事人是否提供了合法有效經(jīng)過質證可以作為認定事實依據(jù)的證據(jù)。如：是否

8、有已完工程造價或者結算造價的書面證據(jù)？若有，且有雙方有權代表的簽字確認，則工程造價已經(jīng)確定，無需鑒定；如果通過社會審價，是否有審價報告之證據(jù)？如有，且雙方當事人以及造價咨詢單位已經(jīng)在審價報告中的審定單上簽字蓋章，則工程造價也已確定，無需鑒定；遇到合同雙方當事人約定逾期不結算視為認可結算的情形的，如發(fā)生了約定的情形，且有合法有效的證據(jù)予以證明，則工程結算造價已經(jīng)確定，無需鑒定。此外，關于固定價合同，有些法官認為根據(jù)司法解釋，固定價合同不予鑒定。事實上，固定價合同分為固定單價合同與固定總價合同，而兩者最根本的區(qū)別就在于工程量是否可以調整、是否按實計算，前者可以調整，后者不可調整。顯然，固定總價合同

9、，固定總價的部分不予鑒定，但是，固定單價合同，因為工程量可以調整或者說按實際發(fā)生的工程量計算，那么如果雙方對工程量存有爭議，則需通過司法鑒定予以認定。此外，就是固定總價合同，在實際履行過程中還會發(fā)生一些變更、簽證以及索賠，而就該部分而言，雙方當事人就其造價往往也不能達成一致意見，即存有爭議，故即使是固定總價合同，該部分也需要通過鑒定來認定。（二）關于工程質量司法鑒定(s f jin dn)評判標準工程質量司法鑒定是否準許，雙方當事人往往(wngwng)爭議很大，事實上，鑒定與否，往往也直接決定了案件的審理結果。下面分幾種(j zhn)情況進行討論：1工程竣工，承包人起訴要求支付工程價款，發(fā)包人

10、對工程質量提出異議并要求鑒定。江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（以下簡稱江蘇省高院指導意見）第十六條規(guī)定：“建設工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。建設工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌サ诎藯l載明：“要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序?！苯銉墒「咴旱囊?guī)定表明，工程經(jīng)

11、過竣工驗收合格，承包人要求支付工程價款，發(fā)包人申請質量鑒定的，不予支持。但是，建設工程竣工未經(jīng)驗收，發(fā)包人也未擅自提前使用的，江蘇高院規(guī)定應予啟動質量鑒定，浙江高院認為質量鑒定可以啟動。2工程竣工驗收合格后，發(fā)包人起訴要求承包人修復質量缺陷或者要求承擔修復費用，或者在承包人起訴要求支付工程價款后提起質量反訴。工程竣工驗收合格后，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)存在一些質量缺陷，要求承包人履行保修義務，但是，承包人拒絕履行保修義務，或者稱缺陷并非由于承包人原因造成，故不同意履行保修義務。該種情況下，發(fā)包人就質量問題起訴或者反訴，司法鑒定是否應當準許呢？筆者認為，該種情況不適用江浙兩省高院規(guī)定，原因在于江浙兩省高院規(guī)定

12、是針對承包人起訴要求支付工程價款，發(fā)包人就質量問題進行的抗辯，而非提起反訴。若提起反訴，則需要針對發(fā)包人的請求，審查(shnch)質量是否存在問題以及問題產(chǎn)生的原因及如何修復。因此，就質量問題應進行司法鑒定。3工程竣工，雖未進行建設工程質量管理條例第十六條規(guī)定的建設單位組織的竣工驗收(ynshu)，但監(jiān)理單位、設計單位、施工單位出具了合格證。關于此種情況，承包人起訴要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人提出質量異議并申請鑒定，但未就質量問題提出反訴，司法鑒定是否準許呢？有一種觀點認為，工程竣工，但是未經(jīng)建設單位組織勘察、設計、監(jiān)理、施工單位進行驗收，違反了建設工程質量管理條例第十六條規(guī)定，視為工程未經(jīng)

13、過竣工驗收。故發(fā)包人申請鑒定的應予支持。筆者認為，該觀點不能成立。原因在于監(jiān)理單位、設計單位出具了合格證，證明工程已經(jīng)經(jīng)過監(jiān)理單位、設計單位驗收合格，而監(jiān)理單位是代表發(fā)包人進行質量監(jiān)督管理的，故應當認定為發(fā)包人認為工程質量合格，因此發(fā)包人申請鑒定不應準許。而建設單位組織的四方驗收，只是行政機關的要求(yoqi)，其不適用于承發(fā)包雙方之間的平等的施工合同關系。4施工過程中，雙方就質量問題產(chǎn)生爭議，發(fā)包人起訴并提出主張。雖然工程施工過程中，根據(jù)施工規(guī)范需要進行隱蔽工程驗收，以及分部分項工程驗收，但是，這些驗收并不免除工程竣工后的竣工驗收，因此，承發(fā)包雙方如果對施工過程中的質量存有爭議，則應準許通過

14、鑒定方式進行認定，而不能僅憑隱蔽工程驗收或者分部分項工程驗收不予準許質量鑒定的申請。三、關于工程造價司法鑒定依據(jù)問題司法解釋第十六條規(guī)定，合同結算價款有約定從約定，沒有約定的按照工程當?shù)亟ㄔO行政主管部門公布的計價方法和計價標準進行結算。而這也是工程造價司法鑒定的依據(jù)。但是，對于以下幾種特殊情形的處理還存在爭議。（一）約定不明，如何確定工程造價司法鑒定依據(jù)合同法第六十一條規(guī)定了沒有約定及約定不明的處理方法，第六十二條第（二）項進一步規(guī)定了按照第六十一條價款仍不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。因此，沒有約定與約定不明后果一樣(yyn

15、g)。即按照當?shù)亟ㄔO行政主管部門公布的計價方法和計價標準進行結算。問題在于：需要識別何為約定(yudng)不明？約定不明與對約定理解有爭議的關系？約定不明與證據(jù)能否審核認定的關系？所謂約定不明，是指雙方對存有約定沒有爭議，只是對于約定的內(nèi)容(nirng)是否明確具體存有爭議，即能否按照約定確定結算價款，能確定則約定明確，反之則不明。約定不明不同于對合同條款理解有爭議。所謂對合同條款的理解有爭議，是指對于合同條款的理解有兩種以上理解方式，理解方式不同，認定的意思表示不同。根據(jù)合同法第一百二十五條規(guī)定：理解有爭議，應當按照合同所使用的詞句、合同有關條款、合同目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條

16、款的真實意思，即法院只能認定一種理解，而不同于約定不明對于合同結算價款約定有不同理解，不會導致按照當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準進行結算，除非有一種理解為當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準。約定不明不同于證據(jù)能否審核認定或者證據(jù)確鑿充分。筆者代理的一分包合同糾紛案件，合同形式為固定單價合同，但是，確定固定單價的工程量清單并沒有作為合同附件，雙方也未在標價的工程量清單上簽字蓋章，導致雙方各執(zhí)一份標價的工程量清單且均未經(jīng)過對方簽字蓋章。這種情況下，雙方對有約定沒有爭議，問題就在于約定是否明確。而要回答這個問題，首先在于分包提供的清單還是總包提供的清單能夠被證據(jù)所證明認定。在

17、該案中，總包提供了相關佐證證明其提供清單的是分包合同項下的清單，但是分包并沒有能夠提供任何證據(jù)佐證其清單系分包合同項下的清單。不過，總包提供的證據(jù)也不能證明其提供的清單就100%的是分包合同項下的清單。該種情況下，是約定不明嗎？筆者認為，合同約定是否明確，是一種狀態(tài)，而事實能否被證明，關鍵是證據(jù)能否被審核認定。顯然，證據(jù)能否被審核認定，能否證明相應的事實，與約定不明沒有必然關系。沒有100%的把握證明總包提供的清單是分包合同項下的清單，不等于事實不能認定，根據(jù)證據(jù)規(guī)定第七十三條規(guī)定，只要能夠證明有一種可能但并非必然，達到了高度蓋然性標準，事實就可以予以認定。而本分包合同項下的清單完全可以根據(jù)高

18、度蓋然性標準予以認定，即總包提供的清單，而總包提供的清單固定單價約定明確，故約定明確。（二）黑白合同(h tong)問題司法解釋第二十一條規(guī)定，經(jīng)過(jnggu)備案的中標合同作為竣工結算的依據(jù)。即黑白合同按照白合同作為結算的依據(jù)。此后，各地高院紛紛出臺了關于施工合同疑難問題的指導意見，但是，各地規(guī)定均不完全相同，大部分高院強調了最高院關于施工合同司法解釋的規(guī)定。不過，以浙江高院、北京高院為例，規(guī)定了除外情形，即若黑白合同均無效，則以實際(shj)履行的黑合同作為竣工結算的依據(jù)。雖然作為除外情形規(guī)定，但事實上，由于大部分邀請招標流于形式，系虛假招標，且掛靠現(xiàn)象普遍存在，故事實上大部分糾紛案件中

19、涉及的黑白合同可以認定為無效合同，故工程竣工結算應當按照黑合同進行結算。（三）固定總價合同解除造價鑒定問題固定總價合同，履行過程中，不論因何方原因導致合同解除，如何確定鑒定依據(jù)？關于這個問題，江蘇省高院指導意見給出兩種方式可供選擇：一種根據(jù)實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發(fā)的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；另一種是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。上述兩種方式均具有一定的合理性，應盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。而北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難

20、問題的解答中第十三條規(guī)定，結算價款可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。應該說北京高院的方法與江蘇高院的第二種方法相同。筆者更傾向于北京高院的方法，原因在于北京高院的方法體現(xiàn)了合同的約定，并沒有突破合同約定。按照江蘇高院第一種結算方法，則可能會出現(xiàn)，完成工程量達到90%時，按建設行政主管部門發(fā)布的計價方法和標準計價，結果可能與總價合同的總價相同，甚至更高，因為一般的定額計價法實際上其價格要高于市場價格，并未真正反映市場價格水平。（四）簽證(qinzhng)單瑕疵問題關于簽證單瑕疵問題，如發(fā)包人只簽字證明收到，但是未表示同意，或者監(jiān)理人表示了情況屬實的意見，但是發(fā)包人未