淺議建筑施工領(lǐng)域部分合同模板的風(fēng)險分析及控制

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2、同分不是：買賣合同、機械租賃合同、建設(shè)工程施工合同（含轉(zhuǎn)包、分包合同）。在目前的建設(shè)施工活動中，普遍存在重中標、輕履約；重報價、輕措施；重義務(wù)、輕權(quán)利；重口頭承諾、輕證據(jù)保留；重實體規(guī)定、輕程序過程；重客觀性、輕時效性，對合同風(fēng)險的可能和操縱意識不強，相應(yīng)的操縱措施不到位，導(dǎo)致合同糾紛時有發(fā)生，且一旦成訴，受損失的往往是施工企業(yè)。因此，務(wù)必增強合同風(fēng)險防范意識，“先小人，后君子”，才能將風(fēng)險降低到最低程度。下面圍繞近幾年發(fā)生的典型案例就合同簽約、履約過程中存在的要緊問題及預(yù)防和解決的方法與各位領(lǐng)導(dǎo)進行探討與溝通，以期引起各位領(lǐng)導(dǎo)對合同治理的更加重視與關(guān)注。一、合同簽訂、履行過程中存在的要緊問題

3、及風(fēng)險1、合同相對方主體資格不適格，履約能力差鑒于建設(shè)工程施工合同（含轉(zhuǎn)包、分包合同）、機械設(shè)備安裝合同對合同履約方的資格要求有明確的法律規(guī)定，因此，與不適格的主體的簽訂合同自始確實是無效的。如：某分公司承接一工程后，由于本身無施工人員，就將該工程分解或整體轉(zhuǎn)包給部分無施工資格的個人施工，將塔吊的安裝交由沒有安裝資質(zhì)的設(shè)備租賃單位或個人施工。這種情況下，雙方盡管簽訂了書面的合同，同時也約定了對對方比較茍刻的條款，但一旦發(fā)生糾紛，由于合同本身自始就無效，最終所有的風(fēng)險依舊落到了公司的身上。近2年公司在勞動爭議仲裁委員會的3起工傷待遇仲裁爭議糾紛案件差不多上項目部將工程轉(zhuǎn)包或以勞務(wù)分包的形式分包后

4、，轉(zhuǎn)包、分包人招用的施工人員發(fā)生了工傷事故，因與轉(zhuǎn)包、分包人協(xié)商未果引起的。因此這3起糾紛由于受傷職工傷殘等級較低，最終都以協(xié)調(diào)的方式由項目部承擔(dān)了責(zé)任，但假如傷殘等級較高，則協(xié)商解決的可能性就比較小了。2、合同簽訂行為不規(guī)范，約定不明確（1）合同相對方不明確某項目部對外簽訂了一份工程分包合同，合同開頭甲方是某項目部，乙方是空白，合同最后的簽字蓋章處，甲方的簽章均十分完整，乙方只是某個人簽了名字。合同履行過程中，該“勞務(wù)公司”所招用的一名工人發(fā)生工傷事故（8級傷殘）鑒于所需賠償?shù)臄?shù)額較高，該勞務(wù)公司的法定代表人經(jīng)咨詢律師后，將用工的責(zé)任推給了項目部，項目部本以為該法定代表人的簽名應(yīng)該代表勞務(wù)公

5、司，但由于合同中的乙方未明確，最終引發(fā)爭議，后經(jīng)多方調(diào)解由該項目部所屬的分公司與簽訂分包合同的所謂的“勞務(wù)公司”各承擔(dān)了50%的賠償責(zé)任。該案中，假如在合同中明確乙方為某某勞務(wù)公司，即便合同沒有蓋章，但由于該勞務(wù)公司的法定代表人即為合同的乙方簽字人，則發(fā)生工傷事故或其他爭議后，分公司就無須承擔(dān)任何賠償責(zé)任。該案最大的缺陷確實是合同中沒有明確乙方為誰，而在合同上簽名的個人盡管是一有資質(zhì)的勞務(wù)公司的法定代表人，但該個人的簽名是代表勞務(wù)公司依舊純個人行為，無法確定。（2）合同相對方子虛烏有某分公司與一模板供應(yīng)商簽訂了一份模板買賣合同，合同開頭的出賣人為：XX經(jīng)營公司，買受人為某分公司。合同約定了模板

6、的質(zhì)量、數(shù)量、交貨期限等要求，貨款結(jié)算一欄表述為：物資經(jīng)驗收合格后十日內(nèi)付清貨款。在合同最后出賣人一欄中，并沒有加蓋XX經(jīng)營公司的印章，只有某個人簽名。該合同在履行過程中，對方將模板送到了某分公司的項目部，項目部驗收后向?qū)Ψ匠鼍吡宋镔Y驗收單。按常理，該模板供應(yīng)單位應(yīng)該在驗收合格后10天內(nèi)到某分公司結(jié)清貨款，但該模板供應(yīng)商卻在其供應(yīng)的模板全部用完后才持收款收據(jù)才到某分公司要款。當會計要求其出具發(fā)票時，對方稱本身連個體戶都不是，更不要談什么“經(jīng)營公司”，無法開具發(fā)票，雙方為此發(fā)生爭議，到工地拉電、關(guān)門，后經(jīng)公安部門協(xié)調(diào)才解決此事。該案中，簽訂合同時，某分公司采購員本以為對方為某某經(jīng)營公司，開具發(fā)票

7、應(yīng)該沒有問題。因此在合同中也沒有單獨約定單價是否為含稅價，而模板出賣方就會利用了該份合同中的瑕疵與分公司發(fā)生了爭議。（3）合同簽訂人無簽約權(quán)，該加蓋印章的沒有蓋章某項目部與一勞務(wù)公司簽訂了一份木工勞務(wù)分包合同，剛開始洽談時，項目部經(jīng)理與該勞務(wù)公司法定代表人就相關(guān)合同內(nèi)容均談妥，后該勞務(wù)公司法定代表人到外省一工地，口頭托付另一在工地的負責(zé)人與項目部簽訂合同。合同簽訂后，勞務(wù)公司負責(zé)簽約的工地負責(zé)人稱公章在法定代表人處，因而當時該合同勞務(wù)公司沒有蓋章，勞務(wù)公司施工人員進場后，項目部忙于生產(chǎn)，也沒有要求勞務(wù)公司的法定代表人補簽字或加蓋印章。合同履行過程中，因工價上漲等因素與項目部未能就變更承包費達成

8、一致，勞務(wù)公司突然撤人，引發(fā)糾紛。剛開始項目部以為與勞務(wù)公司有分包合同未經(jīng)起重視，待找出合同一審查時，才發(fā)覺合同對方法定代表人未簽字，也未加蓋印章。項目部迫于工期緊等因素，最終做出了妥協(xié)，增加了近25萬元的承包費用。（4）合同表面上看是重自身行使權(quán)利，加強項目治理，實際減輕了對方的責(zé)任如：某項目部與一租賃公司簽訂了一份機械租賃合同，合同約定，租賃公司不但租賃機械設(shè)備，而且還提供操作機械設(shè)備的人員。項目部為了加強治理，在合同中約定，乙方（出租方）提供的機械操作人員必須服從甲方的治理，操作人員的工資由甲方通過乙方予以發(fā)放。這份合同從表面上看，項目部是加強了治理，但從法律的角度看，明顯加重了自身用人

9、的法律風(fēng)險，無形中減輕了出租方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。合同履約過程中，出租方提供的機械操作人員發(fā)生了高處墜落的事故。事故發(fā)生后，項目部本以為己方不需要承擔(dān)責(zé)任，但在事故處理過程中，由于租賃公司極不配合，將合同找出后才發(fā)覺，該合同簽訂時違背了當初將用人的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給租賃公司的初衷，過于強調(diào)項目治理而免除了實際用人單位的風(fēng)險，最終由公司承擔(dān)了賠償責(zé)任。（5）未明確雙方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，特不是違約責(zé)任不明確一些分公司的合同起草人員在合同中雖對合同的要緊條款進行了約定，但對各方應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)表述較少，有的項目部簽訂的勞務(wù)分包合同1頁A4紙還沒有寫滿。如此的合同即便做到“條款齊全”也專門難達到合同條文明確、防范合同風(fēng)

10、險的目的。特不是有些合同起草人員礙于情面，對違約責(zé)任不予涉及，這無形中削弱了合同的約束力。還有一種情況，盡管規(guī)定“一方違約，另一方能夠向其追索違約金和賠償金”，但條款寫得十分模糊，沒有明確的數(shù)額或計算方法，如此也不利于發(fā)生爭議時迅速確定違約或賠償?shù)臄?shù)額。如：2007年因一房產(chǎn)開發(fā)公司欠付某分公司工程款,該分公司以蘇中公司名義起訴,其主張了對方逾期付款的違約金,但未能得到法院的支持,法院僅判決對方按同期銀行貸款利率計算利息。該案中假如簽訂合同時約定逾期付款的違約金,僅按日萬分之五計算,則測算的違約金數(shù)額也遠遠大于同期銀行貸款的利息,因此,約定違約金或賠償金是提高合同約束力的一種專門有效的方法.3

11、、用詞不嚴謹，一旦發(fā)生爭議，易引起歧義。簽訂合同不僅要做到字斟句酌，反復(fù)推敲，不要在合同中用模糊不清、模棱兩可的詞句或多義詞，而且還要注意合同的條款有無重復(fù)，或前后是否自相矛盾，以免對方鉆空子。如：A、某分公司與一施工單位簽訂工程轉(zhuǎn)包合同時，有如此一條：“合同生效后不得超過20天，乙方應(yīng)向甲方繳納履約保證金XX元，超過一個月未能如期繳納的，則合同自動失效?！蹦莻€地點“一個月”究竟是從哪一天開始算起，是合同生效之日開始算起，依舊從合同生效20天后算起，寫得不明確。B、某分公司簽訂的一份建設(shè)工程施工合同中，對質(zhì)保金問題表述為：“質(zhì)保金%，待質(zhì)保期滿后一次性支付”。按正常理解質(zhì)保期一滿，第二天甲方就

12、應(yīng)當付款。但如此的表述就給對方拖延付款留下借口，一旦甲方拖延付款，我方主張逾期支付的違約金和利息的時，起算時刻就不是當初所理解的從質(zhì)保期滿后的第二天起算,法院一般會判決從主張權(quán)利(起訴)之日起計算,這無形中又造成了從質(zhì)保期滿后的第二天至起訴之日這一段期間的違約金或利息損失，正確表述為：“質(zhì)保金5%，待質(zhì)保期滿 日內(nèi)一次性支付。”4、合同名稱與合同內(nèi)容不一致 某分公司項目部為了規(guī)避甲方禁止轉(zhuǎn)、分包行為，將承接的部分工程以“內(nèi)部承包責(zé)任制”的形式整體交由某個人施工，雙方簽訂了一份“XX項目部內(nèi)部承包責(zé)任制”，但該“內(nèi)部承包責(zé)任制”中明確：（1）乙方（承包方）必須以自身名義與其招用的施工人員簽訂雇傭

13、合同，并自行繳納保險，工資自行支付；（2）甲方（某分公司項目部）收到建設(shè)單位撥付的工程款后除留X%的治理費后其余全部轉(zhuǎn)交給乙方。從上述兩條款就能夠看出，這是一份專門明顯的轉(zhuǎn)包合同。操作過程中若承包單位與建設(shè)單位合作較好,建設(shè)單位往往可不能追究承包單位的責(zé)任,但一旦轉(zhuǎn)包、分包單位或人個在實際施工時發(fā)生質(zhì)量、工期等問題時，矛盾往往就會暴露出來，承包單位假如現(xiàn)在與建設(shè)單位協(xié)調(diào)不行，建設(shè)單位就有可能以合同中的約定或法律法規(guī)的規(guī)定，要求承包單位承擔(dān)違約責(zé)任。前一段時刻在辦理一實際施工人起訴公司和建設(shè)單位建設(shè)工程施工合同糾紛案中，建設(shè)單位一再要求我公司提供轉(zhuǎn)包合同，其目的特不明顯。后來實際施工人撤訴，但該

14、項目尚在結(jié)算時期，建設(shè)單位是否會追究我公司的責(zé)任尚不明確。5、約定的違約金或賠償金數(shù)額過高，無法履行 鑒于合同具有“雙務(wù)性”的特點，因此在約定違約責(zé)任時，作為提供合同的一方或簽訂合同時，首先要考慮自身是否能履行，若不能履行，則在約定違約金條款時須慎重。 如：A、某地項目部在與勞務(wù)分包人簽訂勞務(wù)分包合同時，約定：“若乙方施工人員有偷竊行為，則按偷竊財物價值的10倍處罰。若不能按節(jié)點時刻完成施工任務(wù)，則所完成的工程量按50%計算”。這些看似對自己專門有利的條款，在實際操作時對那些勞務(wù)分包人是不可能完全履行到位的。 B、某分公司在未能按期完成施工任務(wù)時，迫于多方緣故向甲方出具了一份承諾書，承諾若在X

15、X時刻內(nèi)不能竣工，則每天按XX萬元的標準計算逾期違約金。且沒有約定違約金最高限額，結(jié)果在實際施工過程中因多種緣故又超期較長時刻，若按承諾書中約定的違約金標準計算，則違約金數(shù)額是一可觀的數(shù)目。鑒于該工程尚在決算時期，對方是否主張違約金及主張多少尚不知曉。6、合同主體變更，未嚴格審查 簽訂合同的目標是實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的和經(jīng)濟利益，那個目標能否實現(xiàn)，其差不多的前提是合同當事人是否具有履約能力，是否具有履行合同的財產(chǎn)基礎(chǔ)。因此作為施工單位而言，與一個有履行能力的建設(shè)單位合作是十分重要的。在合同履行過程中，要防止甲方采取金蟬脫殼計。如：某分公司與一房產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，在該工程竣工驗收

16、后，收到簽訂合同時的那家房產(chǎn)開發(fā)公司出具的一份函，函件中稱：“由于公司有多件債務(wù)糾紛纏身，決定將該工程轉(zhuǎn)交由XX房產(chǎn)治理公司治理，今后與該工程相關(guān)的債權(quán)債務(wù)均由該公司負責(zé)。”某分公司接到此函件后，雖有異議，但發(fā)覺項目部人員沒有變動，內(nèi)部操作程序也沒有變化，只是甲方向某分公司發(fā)函時，由原來簽訂合同時的房產(chǎn)開發(fā)公司變成了另一家房產(chǎn)治理公司。后該分公司在向“甲方”報送資料，包括結(jié)算時，均與后來這一家房產(chǎn)治理公司發(fā)生業(yè)務(wù)。最后要款時，才發(fā)覺這家房產(chǎn)治理公司差不多是一家空殼公司。該分公司反過來找原來簽訂合同的房產(chǎn)開發(fā)公司時，該房產(chǎn)開發(fā)公司稱，其債務(wù)已發(fā)生了轉(zhuǎn)移，同時該轉(zhuǎn)移行為已得到了某分公司的認可。依照

17、合同法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)移只需要通知債務(wù)人，而債務(wù)的轉(zhuǎn)移須得到債權(quán)人的同意后才發(fā)生轉(zhuǎn)移。該案中，某分公司雖未明確表示同意，但其以自身的實際行為表明已同意原房產(chǎn)開發(fā)公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移行為。矛盾發(fā)生后，經(jīng)多次與原房產(chǎn)開發(fā)公司的主管部門溝通，目前還有較多的工程款未能要回。7、合同履行過程中，疏于結(jié)算監(jiān)管合同的結(jié)確實是合同履行的要緊環(huán)節(jié)和內(nèi)容，財務(wù)部門把好結(jié)算關(guān)尤為重要，要消除“誰簽合同誰確實是合同當事人”的淺顯認識。如：某分公司與一建筑公司XX分公司簽訂了一份名為“承包責(zé)任制”實為轉(zhuǎn)包的“建設(shè)工程施工合同“。合同履行過程中，建筑公司XX分公司合同簽訂人以建筑公司XX分公司XX辦事處的名義向某分公司出具收款收

18、據(jù)，收取工程款。按財務(wù)規(guī)定，合同注明的當事人與收款人不一致時，財務(wù)人員是不能夠付款的，但該分公司財務(wù)人員認為該合同確實是持收款收據(jù)的那個人簽字的，疏于了對合同的審核，將該款付出。后實際施工人起訴公司及建設(shè)單位時發(fā)覺了該矛盾，在辦理該案時，按董事長指示預(yù)備以詐騙為由向公安部門舉報，后將此信息轉(zhuǎn)達給對方，對方不知出于何種考慮。目前實際施工人已撤拆，但該矛盾以何種方式最終解決尚不確定。該案中，假如財務(wù)人員在支付第一筆工程款時就及時阻止這種不符合財務(wù)規(guī)定的行為，可能會減少專門多不必要的糾紛和扯皮。8、往來函件送達不規(guī)范，證據(jù)收集不及時 提高合同履行過程中的簽證意識，并加強對送達工作的治理，對工程的結(jié)算

19、至關(guān)重要。在實際施工過程中，有些項目部向甲方提交了大量的工程量報告、停工通知、甲供材要貨申請、竣工結(jié)算文件等，但有的只是交給了發(fā)包方，沒有要求甲方簽收，有的即使對方簽收了，但疏于保管自己手上沒有留存提交這些法律文件的證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛對方不承認，苦惱就大了。還有一種情況，應(yīng)當發(fā)出的書面函件沒有發(fā)或未能及時發(fā)。履約過程中及時發(fā)出必要的書面函件，是合同動態(tài)治理的需要，是履約的一種手段，更是施工單位自我愛護的一種招數(shù)，惋惜這一點往往被專門多項目部忽視，大多是通過口頭溝通來解決問題，當發(fā)生糾紛時，因舉證不能而敗訴。如：某掛靠的項目部與一混凝土公司買賣合同糾紛一案中，該項目部以混凝土公司供應(yīng)的混凝土質(zhì)量

20、存在問題為由，拒絕給付對方貨款，在辦理該案過程中，了解到的實際情況是：混凝土公司供應(yīng)的混凝土由C30改成了C25，導(dǎo)致回彈時強度達不到，后來項目部費盡周折，由設(shè)計單位將設(shè)計進行了變更，為此支付了許多的額外費用。問題發(fā)生后，該項目部沒有在第一時刻內(nèi)書面通知對方，只是電話通知對方來協(xié)商解決，對方也曾派人來協(xié)調(diào)，但雙方未能協(xié)商一致，達成書面協(xié)議。項目部本以為對方可不能對事實進行抵賴，而且有貨款未給付，能扣住對方，哪知事隔近一年，該工程竣工驗收合格后，混凝土公司才以買賣合同糾紛對公司提出了訴訟。項目部接到仲裁機關(guān)送達的仲裁申請書副本時，才匆忙向?qū)Ψ桨l(fā)了一封質(zhì)量存在問題的書面函件,公司答辯時盡管也提出了

21、質(zhì)量確有問題的“客觀事實”,但由于沒有相應(yīng)的證據(jù)證明對方質(zhì)量有問題的“法律事實”,最終該答辯意見未能得到仲裁機關(guān)的支持。9、隨意簽訂補充協(xié)議和會議紀要 在合同履行過程中，就某些專門問題簽訂補充協(xié)議或形成會議紀要是常有的事，但部分項目部的項目經(jīng)理不能按照公司內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核，草率在補充協(xié)議或會議紀要上簽字。如：某項目部應(yīng)建設(shè)單位的要求趕工期，在一次建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包單位召開的工程例會上，就如何趕工期以及將工期比原合同約定的工期提早40天等問題形成了會議紀要。會議紀要還規(guī)定了按新約定的工期完成或不能完成施工任務(wù)的獎懲方法。該項目的項目經(jīng)理在未經(jīng)請示分公司要緊負責(zé)人的情況下，在會

22、議紀要上簽上了大名。哪知該工程最終未能按會議紀要約定的工期完成施工任務(wù)。結(jié)算時建設(shè)單位要求按會議紀要的約定進行處罰。爭議發(fā)生后，法院依照查明的事實認為，盡管會議紀要改變了原合同對工期這一要緊條款的約定，但會議紀要中明確了趕工措施，該趕工措施得到了項目負責(zé)人的認可，特不是對按期完成與不按期完成的獎懲方法是同等的，沒有加重承包人的負擔(dān)，因此該會議紀要是合法有效的。建設(shè)單位要求承包單位承擔(dān)違約責(zé)任是能夠的，最終該案以調(diào)解方式結(jié)案。10、輕視合同糾紛解決的方式和訴訟管轄地的選擇如：某分公司將所承接的工程轉(zhuǎn)包給一無施工資質(zhì)的個人，該個人在施工過程中，以項目部名義與一模板供應(yīng)商簽訂了一份模板買賣合同（項目

23、部未蓋章），相對而言，在這份買賣合同中，買受人應(yīng)處于相對強勢的地位。但在簽訂合同時，將糾紛的解決方式表述為：“若發(fā)生糾紛，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，由出賣人所在地人民法院管轄?！焙贤募s過程中因該無施工資質(zhì)的個人未能給付貨款引發(fā)糾紛。模板供應(yīng)商依照合同約定向自己所在地的人民法院提起訴訟，法院以公告方式送達了開庭傳票，應(yīng)訴通知書。鑒于我公司無人知曉，法院缺席審理后將判決書以公告方式送達。在進入執(zhí)行程序后，我公司才知曉。后通過申訴程序才將該案轉(zhuǎn)敗為勝。司法實踐中，一般選擇己方所在地法院管轄，如此操作起來才方便。二、合同簽訂、履約過程中風(fēng)險預(yù)防及操縱的方法。簽訂合同是合同雙方當事人依法就合同的條款協(xié)

24、商、議訂的一種法律行為，是當事人雙方實現(xiàn)一定的目的，明確相互之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的步驟，慎重簽訂合同是合同履約的前提，老實、恰當履行合同是實現(xiàn)合同目的差不多要求。（一）簽訂合同時，應(yīng)注意的幾個問題：1、爭取合同的起草權(quán)一般來講，合同由誰起草，誰就有主動權(quán)。起草一方的主動性在于能夠依照雙方協(xié)商的內(nèi)容，認真考慮寫入合同的每一條款，斟酌選用對己方有利的措詞，更好地考慮和愛護自己的利益。2、注意簽約對象的主體資格。當前經(jīng)營單位的性質(zhì)、種類比較復(fù)雜，有必要考慮交易對方的主體資格，履行合同的能力、信用情況等。主體資格方面一定要查看一下對方的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書和企業(yè)參加年檢的證明資料。合同該加蓋印章的，一定要

25、加蓋印章，同時印章要與合同列明的當事人一致。3、注意合同名稱與合同內(nèi)容是否一致。有些項目部使用合同統(tǒng)一文本，這本是好事，但由于對合同性質(zhì)不了解，出現(xiàn)張冠李戴的情況，為合同的履約增添了苦惱。4、注意用詞嚴謹，不要在合同中出現(xiàn)模棱兩可的詞句或多義詞，幸免用詞不嚴謹造成的苦惱。比如，定金不能寫成訂金，約定定金則適用定金罰款，而訂金則認定為預(yù)付款，不具有擔(dān)保功能。關(guān)于總體包干的合同不能表述為：“工程承包范圍為一次性包干?！?、明確監(jiān)理工程師及雙方治理人員的職責(zé)和權(quán)限。施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)治理的工程技術(shù)人員和治理人員較多，往往因參與人員職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要

26、的糾紛。合同簽訂時要明確列出各方派出的治理人員名單，明確各自的職責(zé)和權(quán)限，特不是將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員，簽訂范圍、程序、生效條件等約定清晰，防止無權(quán)人員隨意簽字。6、注意列明商品、勞務(wù)、租賃物的單價。有些項目部在對外簽訂買賣合同、租賃合同、勞務(wù)分包合同時，列明的標的是多類的，但只在合同中明確合同的總價款，沒有確定具體商品、勞務(wù)、租賃物的單價，一旦合同部分履約后發(fā)生爭議，就難以確定尚未履約部分標的的價款。因此，簽訂上述合同一定要列明各標的物的單價。7、明確違約金和賠償金的計算方法合同法規(guī)定，當事人能夠約定一方違約時應(yīng)當依照違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也能夠約定因違約產(chǎn)生

27、的損失賠償計算方法。如只約定：“任何一方不得違約，否則由違約方承擔(dān)違約責(zé)任?！睂θ绾纬袚?dān)違約責(zé)任沒有約定。則法院實際操作時往往會視為放棄追究對方違約責(zé)任的權(quán)利。另外，約定的違約金過高、過低往往都起不以約束作用，賠償金數(shù)額要適當，不要過高，也不要過低。8、確定管轄法院在合同中明確管轄法院，能夠幸免在訴訟管轄問題上耗費時刻和精力。在簽訂合同時，雙方一般比較友好，比較容易達成一致意見，假如事先確定了管轄法院，就不必在以后為爭管轄法院而斗的你死我活了。實際操作時盡量選擇己方所在地法院管轄，若對方不同意，可改為“雙方所在地法院均可管轄，”盡量不要選擇對方所在地法院管轄。另外，由于仲裁具有一裁終局制的特點

28、以及當前部分仲裁機構(gòu)操作不太規(guī)范，建議不要選擇以仲裁的方式解決糾紛。9、注意項目分包、轉(zhuǎn)包、掛靠合同的專門要求。相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，掛靠是法律的禁止的行為，是否能夠進行工程的轉(zhuǎn)包、分包又必須由發(fā)包方與總承包方在合同中進行約定。通常情況下，發(fā)包方會在合同中禁止項目轉(zhuǎn)包和分包或規(guī)定：“未經(jīng)發(fā)包方同意，承包方不得將項目轉(zhuǎn)包或分包給第三方，否則視為無效，”總承包單位若操作不慎，可能引起發(fā)包方解除合同的法律風(fēng)險。因此，在處理轉(zhuǎn)包、掛靠關(guān)系時，對外盡可能以內(nèi)部承包責(zé)任制的方式，規(guī)避相關(guān)的法律風(fēng)險。因為內(nèi)部承包是法律所同意的。將轉(zhuǎn)包、掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜淖杂许椖俊D(zhuǎn)包、掛靠項目在實際操作時建議注

29、意以下幾點：（1）將掛靠人聘為公司職員。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目負責(zé)人，也確實是講只有企業(yè)的項目負責(zé)人才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，公司應(yīng)當先與掛靠人（盡可能有項目經(jīng)理資質(zhì)）簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系。假如實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，如此公司的權(quán)益更能得到保證。（2）由公司或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體治理人員。建設(shè)工程的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、核算負責(zé)人、質(zhì)量治理人員、安全治理人員等人員均由公司與其簽訂勞動合同，其工資以公司名義進行支付。（3）加強工程款的治理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種

30、方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來專門大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由公司進行具體治理。同時所有資金必須通過公司設(shè)立的帳戶運作。在建設(shè)項目資金的治理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。（4）采納材料托付采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料托付采購合同，公司將建設(shè)工程的材料全部托付給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來確實是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分不簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)覺兩個合同存在，則掛靠關(guān)系就可不能被揭穿

31、。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險。（5）嚴格操縱合同履行過程中的風(fēng)險。公司要成立專門的項目治理組，嚴格操縱工程質(zhì)量。甚至能夠要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，公司所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜肮镜馁Y質(zhì)。嚴格財務(wù)治理。立即項目治理納入到公司正常的財務(wù)治理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)。完善勞務(wù)治理。公司應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時刻追索的是掛靠人而不是公司。（6）發(fā)生糾

32、紛后，公司應(yīng)當審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系?？偘贤男ЯθQ于中標企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否差不多存在掛靠關(guān)系。假如在簽訂總包合同時差不多簽訂掛靠合同（合同名稱多種多樣）或者雖未簽訂書面掛靠合同，但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效；假如在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上專門難界定，

33、專門多掛靠差不多上以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)專門多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和施工企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和施工企業(yè)再簽訂一個正式的合同，因此，這些協(xié)議都可不能對外透露，發(fā)包方也專門難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)覺其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關(guān)事實。因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在中標企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當總包關(guān)系發(fā)生糾紛時，中標企業(yè)和掛靠人能夠選擇主張總包合同無效或者有效。假如實際施工方存在違約，則

34、能夠主張總承包合同無效，公司能夠拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程（而公司與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是專門容易的），因為即使合同無效，也能夠按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對公司和掛靠人都沒有法律風(fēng)險。但關(guān)于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究公司的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，假如發(fā)包方存在違約，公司和掛靠人想對發(fā)包人進行索賠，就能夠接著隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。10、明確約定材料供應(yīng)商結(jié)算的依據(jù)。經(jīng)常有材料商起訴承包人的案例，材料供應(yīng)商拿出由工程

35、項目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內(nèi)容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認，判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。專門難講這些證據(jù)差不多上真實的，而這些訴案總是發(fā)生在掛靠或轉(zhuǎn)包分包的項目經(jīng)理部解體后或項目不能操縱時。因此，有必要在當初簽訂的合同中約定；材料數(shù)量的確認必須以項目負責(zé)人簽名并加蓋項目部公章的收貨憑單為準，否則不能作為材料供應(yīng)商供應(yīng)材料的依據(jù)。（二）履行合同時應(yīng)注意的幾個問題：建設(shè)工程合同的履約，本人認為歸依照結(jié)底有三件事：工期、質(zhì)量和結(jié)算。即：工期要保證，質(zhì)量要合格，結(jié)算要及時，這三點處理好了，就可不能發(fā)生大的糾紛。下面就工期和結(jié)算問題談點不成熟的看法。1、關(guān)于工

36、期問題。據(jù)中國建筑報的一份資料統(tǒng)計，施工單位能按當初所簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工期完成施工任務(wù)的只占15%，絕大部分均未能在當初合同約定的工期內(nèi)完成。但施工單位是不是都要承擔(dān)因拖延工期的違約責(zé)任呢？答案是否定的。因為拖延工期的緣故專門多，要緊有：工地交付不合格，勘察不翔實導(dǎo)致地基處理復(fù)雜，施工中頻繁變更設(shè)計，業(yè)主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現(xiàn)幾個施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工程延誤將帶來一系列的問題。首當其沖的確實是第三人責(zé)任，假如項目是商品住宅，就會涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生。假如是部分工程停工（比如土建工程）

37、，就會阻礙后續(xù)工程的進行，會引發(fā)材料的價格變化，人工費的提高，材料堆放的保管費用等等?，F(xiàn)在作為施工單位要開展以下工作：假如是施工方以外的緣故導(dǎo)致施工無法進行，應(yīng)及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失；假如是因發(fā)包方未按期支付工程款等緣故而主動停工，則需事先邀請專業(yè)法務(wù)工作人員共同分析停工是不是一個有力的措施，研究停工時享有的權(quán)利，千萬不要草率停工。注意：有些合同約定，甲方雖未能按期付款，乙方不得以此為由停工，現(xiàn)在乙方要慎重選擇是否停工。所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告

38、。假如施工方僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中，許多施工方確實曾經(jīng)針對設(shè)計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，然而并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認定工期不應(yīng)當順延而判罰施工方承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價，教訓(xùn)尤為深刻。2、關(guān)于結(jié)算問題。項目施工過程中經(jīng)常會發(fā)生洽商、技術(shù)變更。然而有了洽商、變更不一定就會導(dǎo)致合同價款的改變。工程價款的結(jié)算必須要有證據(jù)的支持，證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場特不注意將技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟簽證。在工程簽證

39、工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：（1）凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，都必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計變更調(diào)整的工作量不予認可，并追究施工方的違約責(zé)任。（2）施工方必須按照施工合同約定的時刻，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，則施工方能夠停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包方緣故造成停工時，施工方一定要在合同約定的時刻內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并講明停工理由。（3）發(fā)生合同價款調(diào)整的情形項目部應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函。另外增加工程量及合同外用工應(yīng)盡量

40、事先取得簽證，不要等工程快要完工時才提出簽證要求。在許多工程施工過程中，項目部面對工程量的大量增加，施工中過多考慮與總包感情而沒有意識到要事先取得簽證，等到完工或結(jié)算前才與對方談簽證問題，造成了極大的風(fēng)險。翻開最高人民法院建筑合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒有拿出有效的簽證，導(dǎo)致自己訴求無法獲得法律支持的案例比比皆是。關(guān)于工作簽證講三點建議：（1）落實專門部門或人員統(tǒng)一與甲方辦理簽證手續(xù)，同時發(fā)包人、監(jiān)理單位或設(shè)計單位的來文來函也是由那個專門部門或人員來同意，然后再發(fā)分給相關(guān)部門處理。（2）辦理簽證的部門或人員要熟知合同中對有效簽證的約定，比如對簽證主體的要求，對簽證提交的時刻及答復(fù)處理的

41、時刻要求，對簽證增加工程量所采納的帳單要求。否則，不在規(guī)定時刻內(nèi)或未按約定的形成提交簽證則該簽證無效或無法辦理而造成損失。（3）有效的工程簽證通常須符合以下四個構(gòu)成條件：第一，必須是雙方當事人進行的簽證；第二，簽證人員必須有授權(quán)；第三，簽證的內(nèi)容必須是直接涉及工期的順延、費用的增加；第四，必須有甲方明確的答復(fù)，即雙方協(xié)商一致，比如有的甲方簽證人員對施工單位提出的順延工期的或增加z工程價款的要求，只簽“情況屬實”而沒有給予明確批示，按施工慣例，結(jié)算時可能認定為有效簽證，但若發(fā)生爭議，則這些證據(jù)只能證明事實不能確定準確的簽證意見。因此，假如發(fā)包方對項目部提出的設(shè)計變更或施工變更追加合同價款的簽證不予書面確認，建筑施工企業(yè)該如何辦？依照最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十九條規(guī)定：“承包人能