侵權責任歸責原則研究茆世偉

1、. 侵權責任歸責原則研究(中國茆世偉西北政法大學 710054)摘要：侵權責任歸責原則系侵權行為法之核心容，是解決侵權民事責任的根底問題。其在歷史上呈現(xiàn)不斷演進開展變化之趨勢，在各個國家的民事立法司法中都有所表達，然各有不同，學說眾多。作者認為有必要從根底概念研究開場，厘清過錯責任原則、無過錯責任原則、嚴格責任、過錯推定責任等諸概念之間的關系，進而為我國未來侵權法中侵權責任歸責原則體系構建提出建議。關鍵詞：歸責歸責原則侵權責任歸責原則歸責及歸責原則概述歸責之認定拉倫茨認為：“歸責是指負擔行為之結果，對受害人而言，即填補其所受之損害。道茨奇認為，歸責是指決定何人、對于何種法律現(xiàn)象，在法律價值判斷

2、上負擔其責任而言。邱智聰認為，在法律規(guī)原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發(fā)生之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因者承當之法律價值判斷因素，即為歸責意義之核心。王利明認為:“歸責之含義，是指行為人用其行為和物件致人損害的損害事實發(fā)生以后，應該依何種根據(jù)使其負責，此種表達了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發(fā)生的的損害結果為價值判斷標準，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承當侵權責任。新寶認為，所謂歸責，即確認和追究侵權行為人的民事責任，侵權責任法的歸責就是指加害人的*種行為被確認為侵權行為并應由加害人承當相應民事責任的根底可歸責的事由。文顯認為，所謂歸責，又稱法律責任的歸

3、結，它是針對行為所引起的法律責任進展判斷，確認追究與免除的活動。我認為，對于歸責概念的界定，不能將其復雜化。歸責即責任歸屬確實定，出現(xiàn)損害事實后，依據(jù)一定的法律價值判斷標準進而確定*人或者組織是否承當責任的一種責任承當概括判斷規(guī)則或方法。依據(jù)一定的法律價值判斷標準將其抽象化后即為歸責原則。具體認定責任承當時的具體要件為侵權責任構成要件。三者概念要加以嚴格區(qū)分。歸責原則概念新寶認為，侵權責任法中的歸責原則，則是對于各種具體侵權案件的可歸責事由責任根底進展的一般性抽象，抽象出同類侵權行為共同的責任根底。王澤鑒認為，“將損害歸由加害人承當及其負責賠償責任的事由，學說上稱為損害歸責事由或歸責原則。立新

4、認為，“歸責原則就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則，它是在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下為確定行為人對自己的行為所造成的損害是否承當民事賠償責任的原則。王利明認為，侵權責任的歸責原則，實際上是歸責的規(guī)則，它是確定行為的侵權民事責任的根據(jù)和標準，也是貫穿整個侵權行為法之中，并對各個侵權法規(guī)起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針，一定的規(guī)則原則直接表達了統(tǒng)治階級的侵權立法政策，同時又集中表現(xiàn)了侵權法的規(guī)功能。也有學者認為，規(guī)則原則是指確定行為人的民事責任的根據(jù)和標準，它解決的是侵權的民事責任的根底問題，按照“損害應停留其發(fā)生之處的法理，原則上損害應由受害人自己負擔，除非有足夠的理由才能轉嫁于他人，這個理由

5、是規(guī)則原則。也有學者認為侵權法規(guī)則原則是法律責令當事人就自己的侵權行為或者應由自己負責的他人侵權行為、自己管理的物件或者由自己負責的他人管理的物件致人損害承當民事責任的核心依據(jù)。歸責原則所要解決的并非直接的責任的歸屬問題，而是責任歸屬的核心依據(jù)問題。是在責任成立時對責任的淵源的一種實質追問，它不是“是什么的問題，而是“憑什么的問題。筆者認為，如前已述及的一樣，侵權責任的歸責原則是從法哲學的角度，去探尋追究承當侵權民事賠償責任的根據(jù)和根底。有了這個根據(jù)和理由，假設該行為符合承當民事侵權責任的具體構成要件的，就要承當法律規(guī)定的相應的民事責任。因此，歸責原則是法哲學或者法理學層次之容在民法特別是侵權

6、責任法上的表達。侵權責任歸責原則的歷史沿革及其法理根底一侵權責任歸責原則的階段侵權法的開展史，從*種意義上講，是侵權責任歸責原則的演進史，大體上經(jīng)歷了以下幾個階段:結果責任原則階段古代侵權成文法實行的是結果責任原則，不管行為人主觀上是否有過錯，只要造成損害，就應對受害人負賠償責任，它是一種客觀歸責原則，侵權責任構成要件有三：損害行為、損害事實和因果關系。過錯責任歸責原則階段公元前287年“阿奎利亞法“頒行后，侵權行為采過錯責任歸責原則。后來隨著歐洲大陸法典化進程的加快，過錯責任歸責原則很快成為各國侵權行為法的歸責原則。過錯責任，即因成心或過失不法侵害他人權利時，就其行為所產(chǎn)生的損害負擔民事責任

7、。過錯責任的認定標準有兩種說法：1主觀標準說，通過判定行為人主觀心理狀態(tài)來確定其有無過錯，如果行為人主觀上無法預見自己的行為引起的結果，他對此結果不負責任，相反，就要承當責任。2客觀標準說，即以*種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而認定行為人有無過錯。該標準源于羅馬法，羅馬法上的過失是指應加注意而怠于注意。羅馬法把注意分為兩種，“疏忽之人可有的注意和“合理人的注意，未盡“疏忽之人可有的注意為重過失，未盡“合理人的注意為輕過失。無過錯責任階段19世紀中后期產(chǎn)生了無過錯責任原則。20世紀后，隨著經(jīng)濟的開展，科技的進步，各種工業(yè)事故、環(huán)境污染、產(chǎn)品責任等成為嚴重的社會問題。為了更好的解決這些問題

8、，無過錯責任原則因此而產(chǎn)生。無過錯責任，即侵權行為的成立不以行為人的成心或者過失為要件，不考慮行為人有無過錯，或者說行為人有無過錯對民事責任的構成和承當不產(chǎn)生影響。二侵權責任歸責原則的歷史沿革及其法理根底侵權法最早可追溯到人類社會初期的復仇制度，即以眼還眼、以牙還牙。被害人可以去尋找他的仇人予以同樣的傷害，這種傷害是正當?shù)?，是為當時社會所普遍承受的。因為當時社會還缺乏政治力量來維持社會的秩序和公正。隨著社會的開展，人類社會進入習慣法時期。在習慣法時期已經(jīng)開場限制“同態(tài)復仇，按照氏族的習慣，發(fā)生損害后，由加害人一方的氏族主動向被害人一方的氏族給予一定數(shù)量的賠償，即摩爾根所言“代償損害。該時期的歸

9、責原則是結果責任原則，即有加害事實就有責任，而不涉及行為人主觀上是否有過錯。在古日耳曼民族中，就有較為完備的親屬代償制度。隨著國家的出現(xiàn)和國家權力的強大，國家以公權力干預社會秩序的情形隨之增多，國家開場設法阻止私人自助。西方第一部成文法“十二銅表法“于公元前449年公布，其在侵權法方面已經(jīng)沒有私人報復的規(guī)則，嚴格限制私人自助及其方式。侵權責任以賠償金為主。“十二銅表法“中有關侵權的條款數(shù)目，系個別列舉的方式、約占整個法律的1/3，其中第八表“傷害法中多數(shù)條文規(guī)定了以財產(chǎn)賠償方式，但第二條卻是允許同態(tài)復仇，“如果成心傷人肢體，而又未與受害者和解者，則他本身亦遭受同樣的傷害。公元前287年制定的“

10、阿奎利亞法“采取概括主義立法的方式，對物的傷害已經(jīng)創(chuàng)設了較為一般化的原則，而且責任要件上，除了加害事實外，還規(guī)定了“不法這一重要條件。羅馬法為日爾曼習慣法所取代后，“事實制裁個人的加害原則，也就取代了羅馬法的過失責任原則。12世紀，寺院法開場涉獵歸責的過錯問題。波倫那修道士格拉蒂安在一個判決提出了“無犯意即無罪行的格言。13世紀，羅馬法的復興運動在法國興起。17世紀，法官多馬據(jù)羅馬法精神主把過失作為賠償責任的標準。自19世紀以來，過失責任成為各國侵權行為法的歸責原則。1804年的“法國民法典“的侵權行為是建立在一個概括、抽象的一般原則之上，宣示著過錯原則，是法制史上一項空前的偉大成就?！胺▏?/p>

11、法典“第1382條規(guī)定:“任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負損害賠償?shù)呢熑?。?383條:“任何人不僅對于因自己成心行為所生的損害負賠償責任，而且還對因自己的懈怠或者疏忽造成的損害，承當賠償責任。在英美法系，1800年以前，過失還不是一種獨立的侵權行為。根據(jù)普通法，“一個人要對自己的行為負責。英國法仍以絕對責任為特征，是一種結果責任原則。到了19世紀，以過失為根底的侵害訴訟才取代了不必對過失加以證明的侵害訴訟，法律根據(jù)過錯來確定責任的規(guī)則才得到開展。美國戰(zhàn)前后，“無過失則無責任己經(jīng)成為侵權行為法的根本格言。19世紀工業(yè)革命開場后，西方一些資本主義國家相繼進入了所謂的

12、“機器和事故年代。工業(yè)事故的頻頻發(fā)生，導致以過錯責任為核心的傳統(tǒng)侵權行為法難以適應和生存。因為普通法缺乏以對工業(yè)雇傭中產(chǎn)生的大量增長的對生存和肢體的危險提供法律保障。受傷的工人要證明雇主有過失，還要證明同伴的工人無過失以及傷害不是工人自愿承當風險的結果，這實際上使工人的救濟難以得到很好的保障，針對此種情形，自19世紀中期以來，以無過錯責任為根底的嚴格責任逐步開展起來。1838年，“普魯士鐵路企業(yè)法“以特別立法的形式開創(chuàng)了具有現(xiàn)代意義的高危險民事責任的先河。這種做法，被1872年“國家責任法“采納而成為聯(lián)邦法，通行德國。另外，四部著名的“社會保險法典也表達了這種歸責原則：1883年的“勞工疾病保

13、險法“、1884年的“勞工傷害保險法“、1889年的“殘廢和老年保險法“、“孤兒寡婦保險法“。在普通法上，1868年英國Rylandsv.Retcher案的判決重新點燃了嚴格責任的火焰。1897年英國“勞工賠償法令“對此原則有所表達，不過有強制的工傷保險費的繳納，從而使工傷事故所造成的損失由整個社會分擔。三、比擬法視野下的侵權責任歸責原則體系1、歐洲大陸侵權法的歸責原則體系克雷斯蒂安巴爾在“歐洲比擬侵權行為法“中對侵權法的歸責原則概括為兩大類,即對自己不當行為的責任和在自己沒有不當行為時的責任。對這兩個概念的表述是:“過錯責任在經(jīng)歷了19世紀的全盛時期后便在很早以前失去了其獨占地位,但是在生活

14、的絕大多數(shù)領域仍誠如“奧地利民法典“第1360條所規(guī)定的:*人造成了損害沒有過錯作為一個規(guī)則,他不需要進展賠償。嚴格責任再次成為歐洲國家侵權行為法的一個共同特征,如果一項法律規(guī)定允許或者是為了經(jīng)濟上的需要,或者是為了他自己的利益使用物件雇傭職員或者開辦企業(yè)等具有潛在危險的情形,他不僅應當享受由此帶來的利益,而且也應當承當由此危險對他人造成的任何損害的賠償責任。這說明歐洲各國侵權行為法歸責原則即為過錯責任和嚴格責任(或稱危險責任、客觀責任)。當然,公平責任也并非從歐洲各國的侵權法中消聲匿跡了,它是一種自然公平的觀念,起源于普魯士民法典,即1794年的“普魯士一般通用法“第41-44條的規(guī)定。現(xiàn)代

15、德國民法中的公平責任,僅僅適用于成年人,甚至比法國法中的嚴格的責任制度更為嚴格。要注意的是,必須是公平要求(而不只是允許)進展賠償?shù)那闆r才適用公平責任。法院通常還要考慮雙方的保險情況、受害人是否有社會保險或者是否包括未成年人的第三人責任險?！澳闷苼龇ǖ洹皼]有規(guī)定公平責任,雖然法國立法者在1968年聲明這是不符合法國民事責任法的原則,但近來幾乎沒有支持公平責任的著作出現(xiàn)。荷蘭法對公平責任的觀點是,公平不再是訴因,而是對損害賠償?shù)南拗?。在“荷蘭民法典“第6:109條規(guī)定:“在具體條件下,包括責任的性質、雙方之間的法律關系和他們的經(jīng)濟上的能力,如果判決全額賠償將導致明顯的不能承受的后果時,法官可以減

16、少賠償損失的義務。真正的公平責任已經(jīng)被希臘、意大利和葡萄牙法律所確認。希臘是歐洲第一個將公平責任引入其民法典的國家,在一個具體案件中,各個方面的情況諸如爭議雙方的經(jīng)濟狀況、傷害的嚴重程度、加害人的區(qū)分能力、受害人一方共同過失的可能性都可能作為公平責任的依據(jù)?！跋ＥD民法典“第918條規(guī)定:一個人造成了損害但并不構成第915至917條規(guī)定的責任(過錯責任)時,如果損害不能以其他任何方式填補的話,考慮雙方的有關情況,法院可以判決其支付合理的補償。這是公平責任的法定依據(jù)。但在受害人具有自我保險時,以公平為根底提出賠償要求,希臘“民法典“第918條會受到最大的限制。在意大利和葡萄牙民法典中,公平責任也是

17、一個相當新的概念,它于1942年被引入到新訂“意大利民法典“的第2047條2款。公平責任產(chǎn)生于社會的連帶和社會的責任,公平責任僅為補充性的責任。1965年葡萄牙民法典的起草者將一條獨立的公平責任(第489條)引入民法典,但至今沒有發(fā)表過基于這一規(guī)定的判決,可見其實踐意義甚微。由上述比擬來看,歐洲大多數(shù)國家的侵權法中均有公平責任的相應規(guī)定,但它明顯地是處于一種補充性的地位,并且在歐洲國家普遍實行社會保險制度的情況下,公平責任的作用是非常弱的。2、美國侵權法的歸責原則體系美國侵權法,侵權行為均可納入以下三種侵權行為之一:成心侵權行為、未盡注意義務的侵權行為、嚴格責任的侵權行為,這三種侵權責任存在于

18、美國的任何法域。其中未盡合理的注意義務而導致不合理損害的危險行為是一種過失,故在美國侵權法域中的歸責原則就是兩種,即過錯責任原則和嚴格責任原則。嚴格責任所涉及的是在沒有過錯情況下的責任。任何基于過錯而產(chǎn)生的損害賠償責任通常應當具備兩個先決條件:損害要有可預見性和存在應受譴責的行為。如果取消上述一個或兩個條件后所產(chǎn)生的責任,即為嚴格責任。嚴格責任原則僅在有限的圍適用,其中兩種最為重要的適用案件是賣方對有缺陷的產(chǎn)品承當賠償責任的案件(產(chǎn)品責任)和雇主對雇員的侵權行為承當責任保險。在數(shù)個有爭議的責任人中,法官會基于社會秩序平衡的考慮,其中誰因為最富有而將承受由此造成的損失(富人負責原則);或者是將損

19、失最大限度地分散(如通過增加貨物或效勞的價格),進而使損失不必過分地由一個人承當。公平責任已不是一種歸責原則,只是在損失的分配上作社會效果和代價的法律政策的考量。美國法律史上,侵權法繼受英國的普通法。早期的英國侵權法是奉行嚴格責任(更確切地講是結果責任)的,即不問事件發(fā)生的原因,只要引起損害,行為人則應承當由此而產(chǎn)生的責任。19世紀末,美國侵權法由嚴格責任原則向過錯責任原則轉變。標志性判例是Brown VKendall一案1850),該案例判決中形成了過錯責任原則:1850年,在Massachusetts州高等法院受理了Brown VKendall一案,在一群相互追咬的狗中,原告擁有一條狗,其

20、余的是被告的。原告和被告試圖將這群互咬的狗分開,被告用一根棍子去驅開狗群,但由于狗的關系,致原告的眼睛嚴重傷害。原告就此向法院提起侵權之訴。如果按老的理論(即嚴格責任或稱結果責任),原告肯定會贏,但是法官基于過失和成心的存在與否而否認了原告的訴求,被告無過錯而無需對損害負責。在當時,過錯責任原則是對嚴格責任的限制,以此鼓勵幼稚的工業(yè)的開展。隨著工業(yè)的大規(guī)模開展和成熟,勞動賠償責任在1910年被提了出來,隨后產(chǎn)品損害和雇主責任中適用了嚴格責任原則,這是基于社會公平正義的考慮,其中滲透的理念是公平地向所有受害者提供適當?shù)难a償,將責任的分攤限制在相應的過錯程度,或者讓那些自危險行為中受益的人承當由此

21、而引起的損害補償責任?？梢娒绹謾喾ǖ臍w責是以過錯責任為根底,以嚴格責任為平衡和補充的歸責原則體系。3、日本侵權法的歸責原則體系日本法是德國法的繼受者。日本民法中侵權行為一詞用“不法行為表示,民法中關于不法行為共設16條規(guī)定,體系上可分為一般不法行為及特殊不法行為。日本“民法“第709條規(guī)定:因成心或過失侵害他人之權利者,負因此所生損害之賠償責任。此為關于一般不法行為的過錯責任原則的規(guī)定。日本民法關于無責任能力人監(jiān)視者責任(第712條、第713條、第714條)、雇用人責任(第715條)、定作人責任(第716條)、土地的工作物等占有人及所有人責任(第717條)、動物占有人責任(第718條)及共同

22、侵權行為(第719條)設有特殊規(guī)定,即為特殊的不法行為,采用過失推定責任(也稱為中間責任或準無過失責任),日本民法上的這種準無過失責任也可稱為危險責任,其有力的學說支持是報償責任主義和危險責任主義的理論。報償責任主義主“利益的歸屬之處亦為損失的歸屬之所,認為在取得利益的過程中給他人造成損害者,從該利益中予以賠償是公平的,因此,可以引證出“民法“第715條的使用者責任就是以報償主義為根底的。危險責任主義主“自己制造危險的人對結果應負責任,認為“民法“第717條的工作物責任就是基于這種主義而設立的。在這些特殊規(guī)定的責任認定中采用過失推定,因而稱為準無過錯責任。其實質就是美國侵權法上的嚴格責任或德國

23、法上的危險責任。由此可歸納日本侵權法歸責原則體系為過錯責任原則和準無過失責任原則(或稱危險責任原則)。4、我國地區(qū)侵權法的歸責原則體系我國地區(qū)侵權法繼受德國法,屬大陸法系,但吸納了英美法的很多的法律技術,具有兩大法系融合聚集的特點。侵權法的歸責原則體系是由過失責任、無過失責任(危險責任)及衡平責任構成。而過失推定是法院基于社會需要,衡量當事人的利益,減輕原告舉證的困難而設置的。如在新修正的“民法“第184條第2款關于違反保護他人之法律,第187條關于法定代理人責任,第188條關于雇用人責任,第190條關于動物占有人責任,第191條關于工作物所有人責任,即適用過失推定。地區(qū)侵權法的無過失責任與危

24、險責任互用,它不以行為人的成心或過失為要件,而以持有或經(jīng)營*特定的具有危險的物品、設施或活動之人,于該物品、設施或活動所具有的危險的實現(xiàn),致?lián)p害他人權益時,應就所生損害負賠償責任。該種責任由特殊法設置規(guī)定,主要表達在民用航空法、核子損害賠償法及消費者保護法。該歸責是與責任保險制度密切配合的,在消費者保護法第7條一方面采無過失責任,另一方面又規(guī)定企業(yè)經(jīng)營者假設能證明其無過失,則法院能減輕其賠償責任.這可謂地區(qū)侵權法的特色。在地區(qū)侵權法除過失責任及無過失責任(危險責任)外,尚有所謂衡平責任,一為無行為能力人或限制行為能力人的衡平責任;另為雇用人的衡平責任。我國侵權責任歸責原則體系學說及其構建我國法

25、學界對于侵權責任歸責原則體系的爭論非常的劇烈，各有看法和主，總結了一下，大體上有如下比擬權威和主流的學說：1、立新教授認為，歸責原則體系由過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯原則構成，并排除公平責任原則，其理由有三：第一，“民法通則“并未規(guī)定公平責任原則就是一個歸責原則；第二，調整的圍過于狹窄，且不屬于嚴格的侵權行為；三是在實踐中雙方都無過錯的損害糾紛并非一律適用這一原則。2、王利明教授認為，歸責原則體系由過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則構成。過錯責任原則是適用于一般侵權行為的一般原則，嚴格責任原則是適用于特殊侵權行為的原則，公平責任原則是為了彌補過錯責任的缺乏、補救當事人的損害的一項歸

26、責原則。3、新寶教授認為，我國的侵權責任歸責原則體系應由過錯責任原則和無過錯責任原則共同構成。一般侵權采過錯責任，特殊侵權采無過錯責任。該說強調特殊類型侵權采無過錯責任原則的歸責的理由在于:讓責任人承當責任是因為責任人“潛在的對他人產(chǎn)生了侵害的危險性以及加害人的優(yōu)勢地位。該說認為，“無過錯意即“不考慮加害人的過錯，所謂“不考慮過錯是在受害人追責和司法機關認定侵權責任時的不考慮過錯。4、王衛(wèi)國教授認為，歸責原則應采一元論，即單一的過錯責任原則，該說否認在過錯責任之外設立任何其他的歸責原則，主擴大過錯責任來解決侵權責任法新領域的問題。該說認為，讓責任人承當責任是因為歸責的實質是“乃是對行為的社會譴

27、責，而這種譴責的依據(jù)乃是未盡到自己應盡和能盡的注意義務。同時認為過錯推定并未脫離過錯原則的軌道，它是適用過錯責任原則的一種方法。一元論實際上并不否認特殊侵權類型的存在，只是不采無過錯責任，而采過錯推定的責任。5、民安教授認為，我國侵權責任法的歸責原則應由過錯責任原則和嚴格責任原則構成，是二者的統(tǒng)一。即一般侵權采過錯責任原則，特殊侵權采嚴格責任原則。對于一般侵權確立過錯歸責原則，過錯推定原則作為過錯原則的特殊表現(xiàn)存在于過錯責任原則中，過錯推定是過錯責任歸責原則中的一項程序性規(guī)則，不宜納入特殊侵權類型，因為其特點在于舉證責任的倒置，實質上仍然是過錯歸責原則。他認為，嚴格責任是現(xiàn)代侵權責任法的重要歸責原則，過錯推定僅僅是一種證據(jù)規(guī)則，無過錯責任問題并非侵權法的圍，它屬于社會保障法的疇，是一種社會保障制度。嚴格責任用語比無過錯責任更為合理。嚴格責任不同于無過錯責任，也不同于絕對責任。嚴格責任又稱為客觀責任、因果關系責任或責任推定，是指當受害人證明了被告管領下的物和人的行為，同他所受到的損害