《國際私法》課件第一章_國際私法概述

1、國際私法主要內(nèi)容一覽表國際私法總論分論程序國際私法概述國際私法的歷史沖突規(guī)范國際私法的主體沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型適用沖突規(guī)范的制度涉外物權(quán)的法律適用涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用涉外債權(quán)的法律適用涉外商事關(guān)系的法律適用涉外婚姻家庭的法律適用涉外繼承的法律適用國際民事訴訟程序國際商事仲裁程序第一章 國際私法概述第一節(jié) 國際私法的調(diào)整對象第二節(jié) 國際私法的名稱、范圍和定義第三節(jié) 國際私法的淵源第四節(jié) 國際私法的基本原則第一節(jié) 國際私法的調(diào)整對象一、涉外民事法律關(guān)系二、法律沖突一、涉外民事法律關(guān)系（一）定義和特征（二）理解定義和特征時(shí)需要注意的問題（一）定義和特征指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個(gè)或一個(gè)以

2、上的涉外因素的民事法律關(guān)系。其特征（即“涉外因素”的體現(xiàn)）為：1.主體的一方或雙方是外國的自然人、法人、無國籍人或外國國家。2.客體是位于外國的物，或者需要在外國完成的行為。3.民事法律關(guān)系所涵蓋的權(quán)利義務(wù)（內(nèi)容）賴以產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)發(fā)生在國外。 （二）理解上述定義和特征時(shí)需注意： 1.對這種民事關(guān)系中的“民”應(yīng)作最廣義的理解 國際私法所調(diào)整的這種民事法律關(guān)系不僅包括商事法律關(guān)系，而且包括婚姻家庭法律關(guān)系和繼承法律關(guān)系，以及所有國家民法典都不包括的國際民事訴訟和國際商事仲裁程序法律關(guān)系。 2.對涉外中的“外”也應(yīng)該作最廣義理解 不僅包括外國國家，而且包括在同一國家內(nèi)部不同的法域3.“

3、涉外因素”的三大判斷標(biāo)準(zhǔn)很重要，但非唯一【例題】一個(gè)營業(yè)所設(shè)在北京的中外合資經(jīng)營企業(yè)，同一個(gè)中國公司在北京簽訂一個(gè)房屋租賃合同，被租房屋位于北京。后因房租交付問題發(fā)生糾紛。這種合同糾紛是否涉外？4.“國籍”是判斷主體是否具有涉外因素的重要但非唯一標(biāo)準(zhǔn)?！纠}】雙方在美國均有住所的中國夫婦在美國取得離婚判決后，女方回國要求有管轄權(quán)的人民法院承認(rèn)該判決的效力，并執(zhí)行該判決對他們位于國內(nèi)財(cái)產(chǎn)中應(yīng)屬于她的部分。該案中：A.訴訟主體具有涉外因素；B.訴訟客體具有涉外因素；C.內(nèi)容具有涉外因素；D.A和C都正確 答案：D最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋（一）第1條 民

4、事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。司法解釋（一）第十五條 自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。 【練習(xí)】（13.1.37）張某居住在深圳，2008年3月被深圳

5、某公司勞務(wù)派遣到馬來西亞工作，2010年6月回深圳，轉(zhuǎn)而受雇于香港某公司，其間每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳與家人團(tuán)聚。2012年1月，張某離職到北京治病，2013年6月回深圳，現(xiàn)居該地。依涉外民事關(guān)系法律適用法（不考慮該法生效日期的因素）和司法解釋，關(guān)于張某經(jīng)常居所地的認(rèn)定，下列哪一表述是正確的？A2010年5月，在馬來西亞B2011年12月，在香港C2013年4月，在北京D2008年3月至今，一直在深圳答案：D5.這種“涉外因素”既可能是一元，也可能是多元的，而且往往是多元的。6.關(guān)于“涉外民事法律關(guān)系”的其他名稱?！揪毩?xí)】下列法律關(guān)系，屬于國際私法調(diào)整對象的有：A.中國籍孫某與美

6、國籍王某的婚姻關(guān)系B.中國籍甲繼承其父死后遺留在英國的房產(chǎn)的繼承關(guān)系C.巴西籍船舶與英國籍船舶在公海碰撞，停泊在我國大連港并向大連海事法院提起訴訟D.中國某公司告韓國公司侵犯其商標(biāo)權(quán)答案：ABCD二、法律沖突（一）法律沖突的定義（二）法律沖突的產(chǎn)生原因（三）法律沖突的實(shí)質(zhì)（四）法律沖突的解決方法（五）幾種特殊性質(zhì)的法律沖突（一）法律沖突的定義1.廣義上的法律沖突，是指調(diào)整同一社會關(guān)系的不同法律制度由于各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。2.法律沖突的主要類型：（1）公法沖突和私法沖突（2）積極沖突和消極沖突（3）立法沖突、司法沖突和守法沖突（4）空間法律沖突、時(shí)際法律沖突和人際

7、法律沖突（5）平面沖突和垂直沖突3.國際私法上所講的法律沖突，指國際民商事法律沖突，即同一民商事法律關(guān)系因所涉各國民商事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突，屬于跨國的、空間的、私法的、平面的沖突。不同國家的法律在效力上的抵觸（二）法律沖突產(chǎn)生的原因1.大量的涉外民事法律關(guān)系的出現(xiàn)；2.所涉各國民法規(guī)定互有歧異；3.司法主權(quán)獨(dú)立；4.一國在一定范圍內(nèi)承認(rèn)外國人的民事法律地位以及外國法律的域外效力。思考：結(jié)合中國的國際私法歷史分析法律沖突產(chǎn)生的原因（三）法律沖突的實(shí)質(zhì)法律沖突的實(shí)質(zhì)在于：一個(gè)國家法律的域內(nèi)效力與另外一個(gè)國家法律的域外效力之間的抵觸1.法律的域內(nèi)效力，也稱屬地效力，是指一個(gè)國家法律

8、的空間效力，即國內(nèi)立法對本國境內(nèi)所有人、物和行為都有效。2.法律的域外效力，也稱屬人效力，是指一個(gè)國家的法律對本國的一切人，不論該人在境內(nèi)還是在境外都有效。一個(gè)主權(quán)國家的法律同時(shí)具有域內(nèi)效力和域外效力。【相關(guān)案例】一墨西哥公民，年滿22周歲，在法國同一法國人做生意，雙方簽訂了一購銷合同。后來，該墨西哥公民不想繼續(xù)履行合同，而且拒不承擔(dān)違約責(zé)任。合同的另一方當(dāng)事人法國公民憤而在法國法院提起訴訟。試運(yùn)用上述案例分析法律沖突的實(shí)質(zhì)。（四）法律沖突的調(diào)整方法1.沖突法調(diào)整方法（間接調(diào)整方法）含義、優(yōu)缺點(diǎn)2.實(shí)體法調(diào)整方法（直接調(diào)整方法）含義、優(yōu)缺點(diǎn)3.兩者關(guān)系：（1）相互排斥。不能同時(shí)適用于同一涉外民

9、事法律關(guān)系；（2）相輔相成。都是為了調(diào)整法律沖突、解決法律適用問題。【練習(xí)】1.下列哪項(xiàng)規(guī)定屬于間接調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的規(guī)范？A.涉外民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院B.本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同C.多式聯(lián)運(yùn)人對全程運(yùn)輸享有承運(yùn)人的權(quán)利，承擔(dān)承運(yùn)人的義務(wù)D.民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律答案：D2.在下列國際私法規(guī)范中，哪項(xiàng)屬于間接調(diào)整方法的法律規(guī)范：A.涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定：訴訟離婚，適用法院地法律B1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約C我國民事訴訟法第5條規(guī)

10、定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)D2010年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則答案：A（五）幾種特殊性質(zhì)的法律沖突1.區(qū)際法律沖突指一個(gè)國家內(nèi)部不同法域的法律之間的沖突。調(diào)整區(qū)際法律沖突的部門法稱為區(qū)際私法。一般解決方法：（1）在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，而其本國各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人的所屬地法，即當(dāng)事人的住所地法或居所地法為其本國法。（2）依當(dāng)事人本國的區(qū)際私法之規(guī)定來解決。但如果當(dāng)事人本國無此類指定規(guī)則時(shí)，如何處理？晚近國際私法立法中的新趨勢是，適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律?！緦ｎ}】中國的區(qū)際法律沖突及其

11、解決一、中國區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)（一）是一種特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突；（二）既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有社會制度根本不同的法域之間的沖突；（三）既有同屬一個(gè)法系的法域之間的法律沖突，也有不同法系的法域之間的法律沖突；（四）中國的區(qū)際法律沖突不僅表現(xiàn)為各地區(qū)本地法之間的沖突，而且有時(shí)表現(xiàn)為各地區(qū)的本地法和其他地區(qū)適用的國際條約之間以及各地區(qū)適用的國際條約之間的沖突；（五）各法域都有自己的終審法院，而在各法域之上無最高司法機(jī)關(guān)；（六）在立法管轄權(quán)方面，無中央立法管轄權(quán)和各法域立法管轄權(quán)的劃分。二、解決中國區(qū)際法律沖突的原則（一）促進(jìn)和維護(hù)國家統(tǒng)一原則。（二）“一國兩制”原則。（

12、三）平等互利原則。（四）促進(jìn)和保障正常的區(qū)際民商事交往原則。三、解決中國區(qū)際法律沖突的途徑（一）從區(qū)際沖突法途徑來講，首先各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法是可行而不可取的。其次，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法可取而不可行。（二）從統(tǒng)一實(shí)體法途徑看，首先實(shí)現(xiàn)全國實(shí)體法的統(tǒng)一不是輕而易舉的事情。其次急于統(tǒng)一實(shí)體法是與一國兩制的精神實(shí)質(zhì)相違背的。五、解決區(qū)際法律沖突的步驟（一）在區(qū)際沖突法出臺之前，上述各地可以考慮先類推適用各自的國際私法來解決區(qū)際法律沖突。當(dāng)然，這是一個(gè)過渡的暫時(shí)的階段。（二）在上述各地區(qū)充分協(xié)商和協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。應(yīng)是一個(gè)相對長期穩(wěn)定的過程。（三）仍然在充分協(xié)商和協(xié)調(diào)

13、的基礎(chǔ)上，通過在某些問題上制定全國統(tǒng)一的實(shí)體法或上述各地區(qū)分別采用相同或類似的實(shí)體法，以便在所涉問題上避免和消除區(qū)際法律沖突。進(jìn)而，全國法律最終實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。 【相關(guān)案例: 香港終審法院關(guān)于港人在內(nèi)地所生子女在港居留權(quán)的判決】1999年1月29日，香港終審法院對等上訴案作出判決，賦予香港居民在內(nèi)地所生子女以港居權(quán)，不管該子女是婚生還是非婚生，也不管該子女出生時(shí)其父母是否在香港取得居留權(quán)。該案立即引起軒然大波。該案起因于許多香港居民在內(nèi)地所生子女，既有婚生子，也有非婚生子。按照1997年7月1日以前的香港入境條例第24條，香港永久性居民在香港以外所生子女享有港居權(quán)。因此，在1997年7月1日以前，許

14、多子女通過非法途徑來到香港或逾期滯留香港，并在7月7日以后向香港入境處主張“港居權(quán)”。1997年7月10日，臨時(shí)立法會通過入境（修正）條例規(guī)定只有取得香港入境處簽發(fā)的居留權(quán)證才能取得“港居權(quán)”，且只能在內(nèi)地申請。該條例從1997年7月1日開始生效，所有沒有取得居留權(quán)證的“小人蛇”將被遣返內(nèi)地，于是引起訴訟。試分析以下問題：1.終審法院是否有權(quán)解釋香港基本法；2.入境（修正）條例的合憲性問題；3.入境（修正）條例關(guān)于溯及力的規(guī)定是否符合憲法；4.入境（修正）條例關(guān)于非婚生子女的規(guī)定是否符合憲法；5.臨時(shí)立法會是否合法的機(jī)構(gòu)；6.該案揭示了我國現(xiàn)有的關(guān)于協(xié)調(diào)內(nèi)地與香港的法律沖突的制度有何不足。.人

15、際法律沖突 指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。調(diào)整人際法律沖突的部門法稱人際私法。一般說來，當(dāng)沖突規(guī)范指定適用存在人際法律沖突的國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，就要根據(jù)該外國的人際私法確定應(yīng)適用該外國哪一成員集團(tuán)的法律，如果該外國沒有人際私法，則適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。思考：中國是否存在人際法律沖突？3.時(shí)際法律沖突指一國之內(nèi)新舊、前后法律之間的沖突。調(diào)整時(shí)際法律沖突的部門法稱時(shí)際私法。時(shí)際法律沖突一般發(fā)生于如下三種情形：（1）法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。一般依“法律不溯及既往”和“既得權(quán)保護(hù)”原則，在修改沖突規(guī)則時(shí)，明確規(guī)定是否有溯及力。（2）法院地國的沖

16、突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連接點(diǎn)發(fā)生了改變。不變原則和可變原則。（3）準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了改變?！鞠嚓P(guān)案例】1911年，荷蘭從德國銀行借貸了一筆馬克，約定該借貸合同受德國法支配。一戰(zhàn)爆發(fā)后，德國通過法令廢除了金本位制，借款到期，馬克的價(jià)值已接近于空。從而發(fā)生了債權(quán)人能否要求按1911年的馬克的實(shí)際價(jià)值償還貸款的訴訟。問：上述案例體現(xiàn)何種類型法律沖突？ 第二節(jié) 國際私法的名稱、定義和范圍一、國際私法的名稱二、國際私法的定義三、國際私法的范圍一、國際私法的名稱國際私法可以說是從名稱開始就有爭議的法律部門和法學(xué)學(xué)科。過去和現(xiàn)在較為普遍的名稱有：法則區(qū)別說、私國際法、國際私法、沖突法、法律適用法等。我們認(rèn)為，國際

17、私法這一名稱相對來說比較合適：1.國際私法調(diào)整的對象具有跨國性，故冠以國際二字；2.比較法是國際私法之母。要研究國際私法，不得不考慮西方法學(xué)關(guān)于公法和私法的劃分，而西方學(xué)者將民商事法律歸于私法一類。故將挑戰(zhàn)涉外民商事法律關(guān)系的法律部門稱為“私法”未嘗不可；3.約定俗成。二、國際私法的定義（一）各國學(xué)者對國際私法所下種種定義歸納如下：1.根據(jù)國際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)來下定義；2.從解決涉外民事法律關(guān)系中的法律沖突的角度下定義；3.從法律適用的角度來下定義；4.通過列舉國際私法的內(nèi)容或范圍或規(guī)范來下定義；5.綜合性定義。（二）最為本人認(rèn)可的國際私法定義以涉外民事法律關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律

18、沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時(shí)包括外國人民事法律地位規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及程序規(guī)范的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。（調(diào)整對象、中心任務(wù)、規(guī)范組成）三、國際私法的范圍即指國際私法的規(guī)范組成國內(nèi)外存在爭議中國國際私法學(xué)者普遍認(rèn)為：國際私法應(yīng)包括外國人的民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和涉外民商事爭議解決規(guī)范對于國際私法的范圍，韓德培教授將其比喻為“一機(jī)兩翼”的關(guān)系國際私法的范圍就如同一架飛機(jī)一樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。內(nèi)涵既包括沖突規(guī)范，也包括統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，甚至還包括國家直接適用于涉外民事法律關(guān)系的法律規(guī)范。涉外民事關(guān)系法律適用法第4條：中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)

19、系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋（一）第10條 有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定： （一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形?！碍h(huán)衛(wèi)工人導(dǎo)致外匯斷銷”兩翼之一：國籍及外國人民事法律地位規(guī)范（前提）兩翼之二：國際

20、民事訴訟程序規(guī)范及國際商事仲裁程序規(guī)范（管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等規(guī)范）“一機(jī)兩翼”論“人體構(gòu)造”論【練習(xí)】下列哪些屬于國際私法的規(guī)范？A.憲法第18條規(guī)定：在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律B不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律C.保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約D我國民訴法第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”答案：ABCD第三節(jié) 國際私法的淵源一、國內(nèi)立法二、國內(nèi)判例三、國際條約四、國際慣例五、學(xué)者個(gè)人的學(xué)說和法律的一般原理一、國內(nèi)立法（一）國內(nèi)立法是國際私法最早最重要的淵源（二）國內(nèi)立法在不同國家的立法模式：1.分散式2.

21、專編專章式3.法典式當(dāng)代國際私法國內(nèi)立法的主要特點(diǎn)及發(fā)展趨勢：1.在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢。形式上有總則分則之分，結(jié)構(gòu)更加合理，內(nèi)容更加豐富。2.國際私法的調(diào)整對象不斷擴(kuò)大，適用范圍更加廣泛。3.彈性連結(jié)因素（連結(jié)點(diǎn)）在立法中被廣泛采用，沖突規(guī)范的靈活性得以加強(qiáng)。4.政策定向和結(jié)果選擇的方法在法律選擇中受到重視。二、國內(nèi)判例（一）判例的概念在英美法系指法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。（二）我國對判例的立場和態(tài)度1.我們必須重視和考慮判例在國際私法中的地位和作用。理由如下：（1）補(bǔ)充成文法的不足；（2）與英美法系國家交往的需要；（3）國際私法的原則和制度需要通過判例加以發(fā)展。2.事實(shí)上，在我國的司法實(shí)踐中，司法判例也的確通過三種形式發(fā)揮著作用：（1）最高人民法院對有關(guān)涉外民事法律關(guān)系的立法或司法審判中出現(xiàn)的具體問題作出的“解答”、“批復(fù)”等指示性司法解釋，它們是司法判例的高級表現(xiàn)形式。