民營企業(yè)在公私化的建設中如何建立企業(yè)制度

1、. 民營企業(yè)在公私化的建立中如何建立企業(yè)制度改革開放20多年來，中國民營經(jīng)濟從無到有、從小到大蓬勃開展。在經(jīng)濟規(guī)模擴大的同時，現(xiàn)代企業(yè)制度建立也在推進，企業(yè)規(guī)化程度也在不斷提高。據(jù)統(tǒng)計，目前采用*公司制度的私營企業(yè)已達88萬多戶，占私營企業(yè)總戶數(shù)的58以上，一批優(yōu)秀的民營企業(yè)已經(jīng)實行了股份制度，其中有些已經(jīng)成為上市公司。然而從企業(yè)改革的全局來看，從應對入世對民營經(jīng)濟的挑戰(zhàn)來看，民營企業(yè)，特別是那些形成一定規(guī)模的企業(yè)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的必要性日漸突出。在民營經(jīng)濟建立現(xiàn)代企業(yè)制度方面的一個值得關(guān)注的問題是如何對待和把握家族式企業(yè)。對家族式企業(yè)的看法持肯定態(tài)度的有之，持批評否認態(tài)度的有之?？偟膩砜?，

2、這些家族式企業(yè)利弊兼有。處理這一問題應當注意以下幾個方面：第一，民營企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度建立問題應當遵循所有者決策原則，應當尊重所有者選擇企業(yè)體制的權(quán)利，應當相信所有者具有優(yōu)化制度的動力，防止拔苗助長的現(xiàn)象。第二，職業(yè)經(jīng)理人制度是民營經(jīng)濟現(xiàn)代企業(yè)制度的前提和根底。目前我國職業(yè)經(jīng)理人制度發(fā)育滯后，法規(guī)很不健全，聘用契約不完善，對于處理聘用合同問題、侵犯商業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)糾紛、侵吞公司財產(chǎn)等糾紛缺乏相應的法規(guī)依據(jù)，老板和經(jīng)理之間利益關(guān)系界定不清，基于規(guī)則的信任關(guān)系難以建立；職業(yè)經(jīng)理人的職業(yè)操守和行為規(guī)尚未完全形成。當前需要從職業(yè)經(jīng)理人制度建立和職業(yè)規(guī)建立人手，為走出家族局限的民營企業(yè)創(chuàng)造一個良好的外部環(huán)境

3、。第三，國企改革要盡量按照現(xiàn)代公司制度構(gòu)筑新體制。目前國有中小企業(yè)正按照放開放活的原則進展改革，對于那些有條件的企業(yè)，應當盡量按照股份或*公司的規(guī)改制。據(jù)媒體報道，5名經(jīng)營者實際支付的購置價款200萬元，買斷了擁有凈資產(chǎn)1900多萬元，823名職工，位居市153家國有大中型企業(yè)之列的航海儀器二廠的所有產(chǎn)權(quán)，把企業(yè)變?yōu)樵瓘S長個人控股51的，5個自然人的合伙企業(yè)，沒有其他職工入股，也沒有其他股東。從建立現(xiàn)代公司制度的目標來看，這種模式可能帶來種種遺留問題，不具有普遍意義?，F(xiàn)代企業(yè)制度是指同現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制相適應的有關(guān)企業(yè)的各種制度的總稱。1由于 公司制度是現(xiàn)代企業(yè)制度中最典型的企業(yè)制度。具有其固有

4、的優(yōu)勢，有利于使國有資產(chǎn) 決策和利用分散化、化。更適應市場經(jīng)濟的決策模式和市場競爭的需要。用法律來 規(guī)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，是現(xiàn)代企業(yè)制度建立規(guī)化、正規(guī)化的惟一途徑。問題是目 前的企業(yè)法、公司法和民法以及勞動法都只是從把國有企業(yè)重構(gòu)為一個獨立的經(jīng)營者市 場主體這一層面來規(guī)國有企業(yè)如何建立現(xiàn)代企業(yè)制度。即偏重于明確企業(yè)的民事或商 事主體地位。也就是在沒有把國有企業(yè)部關(guān)系調(diào)整好(政策性、社會性負擔沒有剝離 、自生能力、部活力沒有產(chǎn)生)之前就把他們推向市場，讓他們?nèi)ヅc形式平等而實質(zhì) 不平等的具有“狼性的非國有企業(yè)去競爭，其結(jié)果是可想而知的。很多大中型企業(yè)徒 具公司制的形式，而人員、管理體制、運行機制還

5、是跟以前一樣。要么是政府的執(zhí)行機 構(gòu)，要么“部人控制，無法建立起科學的法人治理構(gòu)造，原因是多方面的，但是與 我國企業(yè)立法不完善性有關(guān)。筆者認為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度的企業(yè)立法應該：1.在法律體系上應以投資責任作為分類標準，表達企業(yè)主體平等性。我國企業(yè)立法單 從體系上看是較為完備的，以所有制為標準有全民所有制工業(yè)企業(yè)法、集體所有制企業(yè) 法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、私營企業(yè)暫行條例、外資企業(yè)法等；以投資者責任為標準有公司法、 合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法等。但是主要存在三個問題：一是對同一企業(yè)有可能存在不同 的法律調(diào)整而且其規(guī)定相互矛盾。例如：國有企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與公司法之間、獨資企業(yè) 與私營企業(yè)法之間都存在這種問題。二是

6、法律條文在各企業(yè)立法之間重復較多，浪費了 立法資源。三是各企業(yè)主體地位不平等。有的企業(yè)享有較多優(yōu)惠政策，造成企業(yè)之間形 式上和實質(zhì)上的不平等。基于此，現(xiàn)階段做好企業(yè)立法需要解決兩個問題：第一是對現(xiàn) 有的企業(yè)立法進展梳理。理清企業(yè)法律規(guī)之間的關(guān)系，在這一問題上漆多俊教授提供 了一種分析框架，即把企業(yè)法律規(guī)之間的關(guān)系分為并立關(guān)系和穿插關(guān)系。從而對“公 司法“與“全民所有制工業(yè)企業(yè)法“之間的關(guān)系、“公司法“與外資企業(yè)法之間關(guān)系、 “合伙企業(yè)法“與“全民所有制工業(yè)企業(yè)法“及“民法通則“之間的關(guān)系作了較為明析 的分析。2但是，這種分析框架中最為關(guān)鍵的一般法與特別法、普通企業(yè)法律形態(tài)與 特殊企業(yè)法律形態(tài)的

7、劃分標準并不容易掌握。且這兩種關(guān)系是否一定是在效力等級一樣 情況下才能使用，由于其提供的例子全部是同一效力等級，又沒有作出說明。如果是， 那末這種分析框架的作用就會受到限制；如果不是則如何建立這種分析框架。只有在對 現(xiàn)行的企業(yè)立法之間的關(guān)系有一個十清楚晰的了解才能對現(xiàn)有的企業(yè)立法進展整合，形 成一個相互之間界限清楚、覆蓋全面的企業(yè)法體系。第二是設立法制的價值取向。我國 現(xiàn)行的設立法制是以交易平安為價值取向而犧牲了經(jīng)濟效率。企業(yè)設立的特許主義與核 準主義還是主要的準則，程序繁瑣，耗時費財；立法容多有重復且規(guī)定嚴格的法定資 本及其交付期限，實行實繳資本和資本維持制度以及對企業(yè)經(jīng)營圍嚴格限制；企業(yè)設

8、 立主體的法律責任偏重。在注重交易平安的同時失去了適應市場經(jīng)濟需要的效率。而且 過分地注重交易的平安并不能帶來真正的平安，因為只有效率法則才是市場經(jīng)濟的最高 法則。誰沒有效率誰就會被市場淘汰。因此，企業(yè)立法應該效率與交易平安并重，讓企 業(yè)的設立主體有多種選擇，既能靈活的設立，同時又能順利的退出；把市場準入制度與 企業(yè)設立準則主義結(jié)合起來；合理分配企業(yè)設立主體與中介機構(gòu)及國家主管機關(guān)的設立 法律責任，真正提高企業(yè)交易平安。針對國有企業(yè)立法有的學者主采用特殊形態(tài)企業(yè)立法，名稱可以為公營企業(yè)法、國 有企業(yè)法或國有企業(yè)改制法；有的學者則主只按投資者責任立法，不單獨針對國有企 業(yè)立法。筆者認為既應考慮國

9、有企業(yè)的特殊性，有很多國有企業(yè)要承當國家的戰(zhàn)略和社 會責任，不能采用公司制，只能采取國有國營的形式。又要考慮到我國已參加了WTO， 對國外企業(yè)一律實行國民待遇。需要平等對待企業(yè)、實行無歧視立法。因此，將外資 企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、私營企業(yè)法等分解整合到公司法、合伙 企業(yè)法、獨資企業(yè)法、國有國營企業(yè)法、股份合作企業(yè)法中，再輔之以國有資產(chǎn)管理法 及特殊行業(yè)準入立法。根本上可以既保證了立法的統(tǒng)一性，又表達了企業(yè)的平等性。目 前，國有企業(yè)在許多方面難以與非國有企業(yè)實質(zhì)上平等，非國有企業(yè)沒有沉重的歷史包 袱，又占有了先發(fā)的優(yōu)勢(一開場就是獨立的市場主體)。因此，依據(jù)“公司法“第21條

10、 規(guī)定，國務院應對國有企業(yè)改建為公司的實施步驟與具體方法作出統(tǒng)一規(guī)定，如不能作 出統(tǒng)一規(guī)定則應依據(jù)實際情況作出指導性意見。其原則是表達平等性。這是國有企業(yè)在 第一層面上重構(gòu)市場主體的前提。只有把國有企業(yè)與非國有企業(yè)放在同一起跑線上競爭 才能培育成具有獨立人格的經(jīng)營者和市場競爭者。只要存在特權(quán)就很難轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒌氖?場主體。2.企業(yè)立法在理論上著眼于企業(yè)增量利益3調(diào)整。目前我國企業(yè)立法受民法理論影響 較大，重點是界定所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系，所有制立法是主流，就是1993年出臺的 以投資者責任形式的企業(yè)立法“公司法“也主要界定投資者的所有權(quán)(股權(quán))與企業(yè)經(jīng)營 權(quán)之間的權(quán)利與義務關(guān)系，雖然涉及了股息

11、的分配，它只是股東投資者之間的利益分 配，并沒有涉及投資者、投勞者、管理者(嚴格意義也是投勞者)之間的利益分配關(guān)系。(1)民法理論對增量利益的調(diào)整采取理論邏輯是：確定物權(quán)所有者物權(quán)產(chǎn)生法定孳息 (民法上把企業(yè)經(jīng)營利潤作為法定孳息)物權(quán)所有者享有法定孳息的收取權(quán)。但這種調(diào) 整方法只能適用于農(nóng)業(yè)社會時期工廠的所有者、經(jīng)營者甚至生產(chǎn)者三者合一的時代，隨 著信息社會的到來，生產(chǎn)的社會化和信息化，以這種調(diào)整方法來調(diào)整企業(yè)利益的分配根 本不適應時代的需要。第一是無視了增量利益產(chǎn)生的勞動的存在。物是不能自行增值的 ，資產(chǎn)只有投入運營，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)產(chǎn)生增量利益。而活勞動是產(chǎn)生剩余價值的惟一源泉 。第二是只重視有

12、形資產(chǎn)，無視人力資源和無形資產(chǎn)。隨著信息化時代的到來企業(yè)在二 個方面產(chǎn)生了深刻的變化：一是技術(shù)、信息等生產(chǎn)要素對剩余價值的生產(chǎn)有重大的作用 。二是知識工人在職工中的比例越來越大，企業(yè)的生存與開展跟企業(yè)中知識工人的創(chuàng)造 性和創(chuàng)新性勞動密切相關(guān)。而我國企業(yè)法并沒有成認勞動者的勞動力所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì) (有的學者以人力資本的概念來代替勞動者的勞動力所有權(quán)的產(chǎn)權(quán))否認其參加利潤分配 的權(quán)利。就是對無形財產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)也是采取限制的態(tài)度。公司法對專利、工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、信譽(商標權(quán))等無形資產(chǎn)出資占注冊資本的比例不得超過20%，高新企業(yè)不超過30%。 第三是否認了按勞分配，實質(zhì)是按資分配。目前，我國企業(yè)法所表達的

13、分配關(guān)系還是國 家作為資本所有者得利潤、工人得工資。(2)企業(yè)法理論應該是著眼于增量利益的調(diào)整(但并不否認對存量利益的界定)，通對企 業(yè)部增量利益關(guān)系的調(diào)整調(diào)動投資者和投勞者的積極性來注入企業(yè)的活力。這是企業(yè) 立法的最主要的指導思想。通過法律界定投資者以決策勞動和資本所有者兩重身份取得 利息和局部利潤，管理者以管理勞動以及形成的無形資產(chǎn)所有權(quán)取得局部利潤索取權(quán)， 技術(shù)人員以其科技勞動和技術(shù)對價值創(chuàng)造的奉獻取得局部利潤索取權(quán)，普通勞動者以其 生產(chǎn)勞動取得局部利潤索取權(quán)。歐、美等興旺國家已經(jīng)出現(xiàn)職工參與企業(yè)純收入分配的 多種途徑：一是利潤分享制。在美國、法國和英國普遍實行：在法國，1990年參加利

14、潤 分享的人數(shù)到達1400萬人，約占職工總數(shù)的60%；在美國，20世紀80年代末有15%的公司 實行了利潤分享制，參加人數(shù)占全國職工總數(shù)的22%；英國政府1978年制定了利潤分享 法規(guī)，1980年參加利潤分享的職工到達51萬人4而且這局部收入可以享受法律的稅收 優(yōu)惠。二是企業(yè)價值分享制，即采取股票期權(quán)方式對企業(yè)的價值的增值分享的制度，19 97年“財富“雜志評選的1100家上市公司中有53%的公司授予全部職工股票期權(quán)，580 年代英國政府制定了鼓勵企業(yè)授予職工股票期權(quán)。6三是企業(yè)所有權(quán)分享，即職工持 股方案(ESOP)。四是管理權(quán)分享制。職工根據(jù)法律或有關(guān)規(guī)定參與企業(yè)管理，代表全體 職工利益，

15、主要在德國普及，1976年德國公布的“共同決定法“規(guī)定，職工在2000人以 上的公司監(jiān)事會(相當于董事會)由勞資雙方代表組成，比例為各占50%。7企業(yè)職工通 過參與利潤的分配使企業(yè)的所有者與職工共同承當風險，共享收益，共同關(guān)心企業(yè)的發(fā) 展。我國是社會主義公有制國家，職工是企業(yè)的主人，應以各自的奉獻參與企業(yè)利潤的 分配。社會主義法律也應該給予明確確實認，確認其勞動力所有權(quán)(包括企業(yè)家產(chǎn)權(quán))同 資本、技術(shù)、信息共享利潤分配。3.在法律制度上應通過企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度、勞動者勞動力所有權(quán)制度、技術(shù)產(chǎn)權(quán)制度的 確認及對企業(yè)稅收優(yōu)惠制度的實施，引導企業(yè)進展各種形式按勞分配制度和按要素分配 制度，施行投資者、投

16、勞者的利益制衡的各種公司法律制度，重構(gòu)國有企業(yè)充滿活力的 市場主體。(1)企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度。企業(yè)家是經(jīng)濟開展的生產(chǎn)力主體。確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度是解決我 國企業(yè)家資源稀缺和國有企業(yè)企業(yè)家行為失的關(guān)鍵，是建立科學的公司法人治理構(gòu)造 重要條件。確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度從以下三個方面來進展：一是確認企業(yè)家階層的法律地 位。法律上有階級劃分，如資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級。也有職業(yè)劃分，如工人、農(nóng)民、知識 分子和干部，但沒有根據(jù)所有權(quán)和經(jīng)濟職能進展的階層劃分。如雇主和雇員，董事、經(jīng) 理和雇員的劃分。法律地位不明確，也就談不上權(quán)利與地位及法律上的保障，鮑莫爾(B aumol)提出，一個社會的生產(chǎn)力開展和科技進步的快慢主要不是

17、處決于該社會企業(yè)家資 源多少優(yōu)劣，而是取決于社會的制度機制對企業(yè)家資源8的引導和發(fā)揮。并提出三條 定理：各時代各社會間，決定企業(yè)家資源各種用途酬勞的游戲規(guī)則；各個社會企業(yè)家資 源應用的方向因上述游戲規(guī)則的不同而不同；企業(yè)家資源在生產(chǎn)性領(lǐng)域和非生產(chǎn)性領(lǐng)域 的應用配置。即用法律確認適合企業(yè)家資源向生產(chǎn)領(lǐng)域配置和應用的游戲規(guī)則是社會發(fā) 揮企業(yè)家生產(chǎn)力作用的首要的制度條件。因此，明確確認企業(yè)家的法律地位，并給予法 律上的保障是企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度確實認的首要條件。二是企業(yè)家產(chǎn)權(quán)的容包括經(jīng)營權(quán)、 管理創(chuàng)新所有權(quán)、信息所有權(quán)、企業(yè)家以自己的經(jīng)營形成的無形產(chǎn)權(quán)。法律確認企業(yè)家 產(chǎn)權(quán)容的合法性并賦予其剩余索取權(quán)。在

18、公司法律制度設計上，是以企業(yè)家產(chǎn)權(quán)可以 作為出資的形式產(chǎn)權(quán)股份化方式參與剩余索取還是在公司章程中以契約(合同)方式參 與剩余索??；是以強制性條款規(guī)定企業(yè)家產(chǎn)權(quán)還是用任意性條款來確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)。需 要在實踐中總結(jié)經(jīng)歷，歐美公司法對此規(guī)定也不盡一致。三是企業(yè)家市場的建立有利于 企業(yè)家產(chǎn)權(quán)的界定和定價。國有企業(yè)的企業(yè)家90%以上是國家通過行政機關(guān)任命的。對 企業(yè)家的評價不是來自市場而是來自政府，而政府對企業(yè)家的評價實際只是另一種形式 的公務員考核，不能表達企業(yè)家的產(chǎn)權(quán)價值。目前，國有企業(yè)中進展試點的“年薪制，“股票期權(quán)制以及“MBO(Management Buy-outs)即“管理層控股收購或“管理

19、者收購。實際就是對企業(yè)家產(chǎn)權(quán)取得剩余 索取權(quán)的成認。它的主要作用是有利于形成企業(yè)家與所有者和企業(yè)利益的長期相關(guān)和一 致性。使企業(yè)家剩余控權(quán)與剩余索取權(quán)相匹配。尊重企業(yè)家的勞動成果，發(fā)揮其創(chuàng)新、 開拓精神，塑造企業(yè)的活力機制。(2)勞動者產(chǎn)權(quán)制度。勞動者的勞動包括投資者的決策勞動、經(jīng)營管理者的指導與協(xié)調(diào) 及監(jiān)管勞動、技術(shù)人員的腦力勞動及普通勞動者的生產(chǎn)或效勞勞動。經(jīng)營管理者的勞動 已包含在企業(yè)家產(chǎn)權(quán)中，技術(shù)人中的腦力勞動分兩局部進展確認，一局部是技術(shù)人員的 創(chuàng)新勞動的結(jié)果：技術(shù)作為一種知識產(chǎn)權(quán)法律上已給予確認。另一局部化于技術(shù)人員 勞動中科技勞動在法律上也應給予確認(將在下面技術(shù)產(chǎn)權(quán)中予以闡述)

20、。因此，這里需 要法律確認的勞動者產(chǎn)權(quán)制度主要是指投資者決策勞動與普通勞動者的生產(chǎn)或效勞勞動 。投資者的投資決策勞動產(chǎn)權(quán)因為與投資者的資本所有權(quán)的合一而容易被忽略，認為投 資者僅僅以資本所有權(quán)而享有剩余索取權(quán)，普通勞動者的勞動因為在信息化時代科學技 術(shù)的迅速開展、純粹的生產(chǎn)勞動或效勞勞動對商品價值創(chuàng)造的影響越來越少而容易被忽 略。另外“英雄史觀的深刻影響，無視了普通勞動者的地位和作用，9總認為企業(yè) 的活力只是來源于企業(yè)家經(jīng)營管理才能，殊不知，沒有企業(yè)全體職工的積極性與創(chuàng)造性 的發(fā)揮。企業(yè)是不可能搞好的，一個好的企業(yè)家最根本的作用只不過起到了激發(fā)全體職 工的職工積極性與創(chuàng)造性，凝聚了企業(yè)職工的意

21、志，上下同心、共擔風險和利益的作用 。知識經(jīng)理也從監(jiān)視勞動轉(zhuǎn)變?yōu)橛H自參加勞動；從加強工作方案和方法轉(zhuǎn)變?yōu)槔斫夤と?。10“天下“雜志里有一句話說得好“經(jīng)理與工人間相互理解，便能撐起企業(yè)大 廈。因此，勞動者產(chǎn)權(quán)制度的合法化是勞動者提升自己產(chǎn)權(quán)價值的催化劑，將極 促進勞動者學習知識、掌握技術(shù)和關(guān)心企業(yè)利益。因而它是企業(yè)活力的一個重要來源。 我國股份合作制企業(yè)中的勞動合作和資本合作相結(jié)合的方式是勞動者產(chǎn)權(quán)制度理論與實 踐的典型結(jié)合，在公司制中引入勞動者產(chǎn)權(quán)制度也應是個很好的嘗試?！肮煞?規(guī)意見“，“關(guān)于開展城市股份合作制企業(yè)指導意見“，各省市也制定了開展股份合 作制企業(yè)法規(guī)，、等十幾個省市的地方政府陸續(xù)出臺了“關(guān)于組建職工 持股會的試行方法，目前，我國實行職工持股的方式大體有四種：一是根據(jù)國家體改 委原制定的“