法律知識培訓(xùn)材料

1、法律知識培訓(xùn)材料法律知識培訓(xùn)材料 2015年6月鄭州市郊聯(lián)社法律知識培訓(xùn)主要內(nèi)容法律知識培訓(xùn)第一部分 借款合同履行中的法律問題一、借款合同履行中的法律問題（一） 合同履行過程中經(jīng)常會出現(xiàn)一些變化，引起合同的變更或者合同履行過程中風(fēng)險的增加，因此合同履行中應(yīng)當(dāng)注意合同變更中出現(xiàn)的法律風(fēng)險，下面結(jié)合實踐對一些常見的問題做一剖析，希望各位能夠在簽訂審查合同時予以重視。一、借款合同履行中的法律問題（二）（一）抵押物部分解押對合同的影響 案例： A企業(yè)貸款8000萬，B企業(yè)以其兩塊土地、一棟樓房作抵押（7500萬），C企業(yè)保證責(zé)任（1000萬）。A企業(yè)償還了3000萬元，與B企業(yè)共同申請對其中的一塊土地

2、予以解押，可否予以解押？貸款中合同抵押物部分解押是否對保證人有影響？一、借款合同履行中的法律問題（三） 解析： 解押可能對C企業(yè)產(chǎn)生影響，根據(jù)C公司的保證合同約定，區(qū)分保證方式、保證責(zé)任的范圍，若保證合同約定C公司擔(dān)保物之外不足以清償?shù)牟糠殖袚?dān)連帶責(zé)任，則C有可能以A放棄抵押物的抵押權(quán)要求在放棄范圍內(nèi)免責(zé)（抵押物之外的債權(quán)）。 法律規(guī)定： 擔(dān)保法第28-2 “債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！币?、借款合同履行中的法律問題（四） 風(fēng)險防范： 嚴格控制抵押物的解押，確需解押的，應(yīng)一并審查保證合同，如果解押對保證人的保證范圍有影響，則要求保證人簽署承諾書或者另行簽訂

3、保證合同，確保抵押物的解押不成為保證人的抗辯事由一、借款合同履行中的法律問題（五）（二）變更抵押物對擔(dān)保人的影響 案例： A企業(yè)貸款8000萬，B企業(yè)以其兩塊土地、一棟樓房作抵押（7500萬），C企業(yè)保證責(zé)任（1000萬）。以上述案例，假如B企業(yè)對抵押物予以變更，提供B企業(yè)的其他財產(chǎn)作為抵押物，或者將抵押物變更為A企業(yè)所有的抵押物，對合同的履行有何影響？是否可構(gòu)成保證人的抗辯事由？一、借款合同履行中的法律問題（六） 解析：如果保證人約定的保證責(zé)任為抵押物之外不足以清償?shù)牟糠殖袚?dān)連帶責(zé)任，假如B公司更換了擔(dān)保物未經(jīng)保證人同意，則擔(dān)保物的價值的差異可能影響到保證人的利益、加重保證人的責(zé)任，保證人則

4、可能以債權(quán)人放棄物的擔(dān)保責(zé)任為由進行抗辯。 如果擔(dān)保合同對實現(xiàn)債權(quán)的方式?jīng)]有約定，則在變更抵押物為A企業(yè)的抵押物之前，按照法律規(guī)定債權(quán)人既可以要求實現(xiàn)抵押權(quán)可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，但如果擔(dān)保物變更為A企業(yè)所有，則C企業(yè)可以先以A企業(yè)的抵押財產(chǎn)進行清償實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)進行抗辯。 一、借款合同履行中的法律問題（七） 法律規(guī)定解讀： 物權(quán)法第176條規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物

5、的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。該條包含了四層意思：第一層意思充分體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則，在有約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；第二層意思明確限制債權(quán)人的選擇權(quán)，既符合公平原則，也有效節(jié)省社會成本；第三層意思說明在此種情況下，債權(quán)人享有充分的選擇權(quán)，體現(xiàn)了擔(dān)保權(quán)的一項基本原則；第四層意思是關(guān)于物上擔(dān)保人追償權(quán)的規(guī)定。一、借款合同履行中的法律問題（八） 法律規(guī)定解讀： 關(guān)于債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)，保證人是否免除保證責(zé)任的問題，物權(quán)法194條第二款、第218條規(guī)定，債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押，債權(quán)人放棄該抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)的，保證人

6、在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但保證人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。 物權(quán)法194-2規(guī)定：“債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！?第218條規(guī)定“質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔(dān)保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！币?、借款合同履行中的法律問題（九） 法律規(guī)定解讀： 擔(dān)保法解釋第38-3債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅

7、失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。 注意：對承擔(dān)擔(dān)保物權(quán)之外不足以清償部分連帶責(zé)任的保證人保證，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)注意及時行使擔(dān)保物權(quán)，怠于行駛造成抵押物價值減少的可以成為保證人抗辯的理由。一、借款合同履行中的法律問題（十） 應(yīng)對措施： 未經(jīng)保證人同意變更抵押物有可能成為保證人的抗辯事由，可以對于合同履行中變更擔(dān)保物的，在簽訂變更協(xié)議時一定結(jié)合原擔(dān)保合同進行審查，合理利用實現(xiàn)債權(quán)的約定，對物保、人保并存情形下債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的方式要特別約定，變更抵押物根據(jù)原合同約定實現(xiàn)債權(quán)的方式，要經(jīng)得保證人的同意。對于抵押物、質(zhì)押物等應(yīng)當(dāng)及時實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。一

8、、借款合同履行中的法律問題（十一）（三）擔(dān)保物被拆遷的情況：拆遷時未告知金融機構(gòu)，原抵押房產(chǎn)的抵押權(quán)是否喪失，對拆遷款是否享有權(quán)利，對置換房屋是否享有抵押權(quán)。 案例：假如上述B 企業(yè)抵押的房產(chǎn)面臨被拆遷的情況該如何處理？一、借款合同履行中的法律問題（十二） 法律規(guī)定： 擔(dān)保法：第58條 “抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)?！?一、借款合同履行中的法律問題（十三） 法律規(guī)定： 物權(quán)法：第174條 “擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”

9、 第193條 “抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)?！币弧⒔杩詈贤男兄械姆蓡栴}（十四） 應(yīng)對措施： 已經(jīng)拆遷并取得補償?shù)?，要求?dān)保人將因拆遷所得的補償款用以提前清償債務(wù)；尚未取得拆遷款的及時與拆遷單位取得聯(lián)系簽訂三方協(xié)議，以拆遷補償款提前清償債務(wù)或者向有關(guān)機關(guān)提存；或者與借款人簽訂新的擔(dān)保合同提供其他財產(chǎn)進行擔(dān)保置換并辦理抵押登記；對借款人拖延不同意的結(jié)合合同約定宣布貸款提前到期，進行財產(chǎn)保

10、全；拆遷后才知道房產(chǎn)被拆遷的，置換房產(chǎn)已確定并獲產(chǎn)權(quán)登記的應(yīng)當(dāng)與抵押人重新進行抵押登記。一、借款合同履行中的法律問題（十五）（四）土地及房產(chǎn)抵押、抵押后新增房產(chǎn)是否有抵權(quán)？ 分析： 具備條件的土地、房產(chǎn)抵押同時進行登記，土地、房產(chǎn)抵押地隨房走、房隨地走，土地上新增的房產(chǎn)不享有抵押權(quán)（保全時應(yīng)當(dāng)予以注意）。 法律規(guī)定： 物權(quán)法第第182以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。第200條 “建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押

11、權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！币?、借款合同履行中的法律問題（十六）（五）抵押物出租對抵押權(quán)有何影響？ 分析： 抵押前存在租賃關(guān)系的：實現(xiàn)抵押權(quán)是原租賃關(guān)系對受讓人繼續(xù)有效。 抵押后設(shè)立租賃關(guān)系的：抵押后后成立的租賃關(guān)系對先設(shè)立的抵押權(quán)無對抗效力，抵押權(quán)人在實現(xiàn)權(quán)利時，能以房屋并無租賃關(guān)系存在(即無權(quán)利瑕疵)變賣、拍賣而獲得清償，租賃關(guān)系對于受讓人亦無約束力。 不論哪一種情況，承租人均享有優(yōu)先購買權(quán)，不同于抵押人的優(yōu)先受償權(quán)。一、借款合同履行中的法律問題（十七） 法律規(guī)定： 擔(dān)保法第48規(guī)定：“抵押人將已經(jīng)出租的財產(chǎn)抵押

12、的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！?擔(dān)保法解釋第65條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效?！?第66條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！?物權(quán)法第190條 規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！币弧⒔杩詈贤男兄械姆蓡栴}（十八）（六）保證合同簽訂注意事項：特別注意保證期間及保證方式、債權(quán)實現(xiàn)方式的約定。履行中在保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 訂立保證合同或補充協(xié)議時盡量避免如下的約

13、定方式：“擔(dān)保自保證人在擔(dān)保書上簽章之日起生效，到借款人的全部借款本息還清時失效”-保證期限約定不明，保證期間為2年；“自即日起生效，有效期直至借款人償還全部本金和利息后為止”-同上“借款人不履行還款責(zé)任的，保證人承擔(dān)保證責(zé)任”-保證期間沒有約定“保證期間至主合同履行期間屆滿之日止”-視為沒有約定，保證期間為6個月一、借款合同履行中的法律問題（十九） 案例：吳某為甲公司500萬元借款提供擔(dān)保，約定“擔(dān)保自保證人在擔(dān)保書上簽章之日起生效，到借款人的全部借款本息還清時失效”，因甲公司不償還借款，在主合同履行期滿6個月后被訴至法院，吳某以在主債務(wù)履行期間屆滿后的法定保證期間-6個月內(nèi)未被要求承擔(dān)保證

14、責(zé)任為由進行抗辯，要求免除保證責(zé)任。一、借款合同履行中的法律問題（二十） 判決：發(fā)生糾紛一審法院審理認為，擔(dān)保書關(guān)于“擔(dān)保自保證人在擔(dān)保書上簽章之日起生效，到借款人的全部借款本息還清時失效”的約定是關(guān)于保證合同生效、失效對間的約定，并非關(guān)于保證期間的約定，本案屬于當(dāng)事人未對保證期間作出約定，依據(jù)擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)適用6個月的法定保證期間。二審法院審理認為，擔(dān)保合同關(guān)于“擔(dān)保自保證人在擔(dān)保書上簽章之日起生效，到借款人的全部借款本息還清時失效”的約定，其真實意思是在借款人償還全部借款前，保證人要一直承擔(dān)保證責(zé)任，按照擔(dān)保法解釋第32條規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于對保證期間約定不明，應(yīng)適用2年的法定保證期間。一、

15、借款合同履行中的法律問題（二十一） 分析：我國法律除約定保證期間外，法律還規(guī)定了法定保證期間。根據(jù)擔(dān)保法及擔(dān)保法解釋的規(guī)定，法定保證期間系對約定保證期間的補充，主要適用于以下三種情形：一是當(dāng)事人沒有約定保證期間的情形，適用6個月的法定保證期間（擔(dān)保法第25條、26條）；二是保證期間視為沒有約定的情形，同樣適用6個月的法定保證期間（擔(dān)保法解釋第32條第一款），是指保證期間的約定早于或等于主債務(wù)的履行期間的情形；三是保證期間約定不明的情形，適用2年的保證期間（擔(dān)保法解釋第32條第二款），即本案保證合同的情形。一、借款合同履行中的法律問題（二十二） 相關(guān)法律及應(yīng)對措施：保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式：連帶

16、責(zé)任保證、一般保證擔(dān)保法第17條規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”擔(dān)保法第19條規(guī)定“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任” 簽訂保證合同時一定對保證方式、保證期間的約定具體明確，避免出現(xiàn)約定不明、約定無效或沒有約定的情況，尤其是在簽訂還款協(xié)議中以及合同的變更過程中要特別注意，另外，保證期間不同于訴訟時效注意區(qū)分。一、借款合同履行中的法律問題（二十三）（七）股份、股權(quán)、出資份額質(zhì)押中的問題1.股份質(zhì)押 注意股份質(zhì)押合同的效力：是否違背法律規(guī)定，是否違背公司章程。股份質(zhì)押的限制： 公司發(fā)起人持有的本公司的股票

17、的限制； 公司公開發(fā)行前已經(jīng)發(fā)行的股票的限制； 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職期間及離職后股份轉(zhuǎn)讓的限制； 公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的；一、借款合同履行中的法律問題（二十四）上市公司國有股質(zhì)押比例的限制：公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定： 第141條規(guī)定：“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；公司董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；上述人員離職后半年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持有

18、的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定?！币弧⒔杩詈贤男兄械姆蓡栴}（二十五）v 根據(jù)上述公司法的規(guī)定，以限制轉(zhuǎn)讓的股份設(shè)質(zhì)，質(zhì)權(quán)人在此期間實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，將因法律規(guī)定股份禁止轉(zhuǎn)讓而使債權(quán)得不到清償。債權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時也將會因股份無法轉(zhuǎn)讓而對自己的利益造成損失，注意審查是否違反法律、法規(guī)及公司章程規(guī)定，避免因此引起的法律風(fēng)險。v 公司法第142-4：公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。 金融機構(gòu)的股東不得以其所持有的本金融機構(gòu)的股份在本機構(gòu)進行質(zhì)押貸款。 委托貸款的出質(zhì)人出質(zhì)的股票不得以委托人單位的股票。一、借款合同履行中的法律問題

19、（二十六）財政部上市公司國有股權(quán)質(zhì)押有關(guān)問題的通知（管理性規(guī)定），對國有上市公司持股質(zhì)押進行限制： 發(fā)起人持有的國有股，禁止轉(zhuǎn)讓期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；上市公司國有股質(zhì)押的比例：不得超過其持有部分的50%；超出限制轉(zhuǎn)讓期的只限于為本單位或全資子公司，或控股子公司質(zhì)押。一、借款合同履行中的法律問題（二十七）2.有限責(zé)任公司股權(quán)質(zhì)押： 風(fēng)險： 股權(quán)評價、及出資分批交納的風(fēng)險、其經(jīng)營管理情況一般不對外公開，銀行對設(shè)質(zhì)的股權(quán)價值難以評估。經(jīng)營不善，股權(quán)貶值的風(fēng)險。如果設(shè)質(zhì)后，該公司經(jīng)營管理不善，甚至公司管理層變相處置公司財產(chǎn)，公司資產(chǎn)的抵押、對外擔(dān)保、等均有可能將公司變?yōu)橐粋€空殼公司，公司股權(quán)將大幅貶值甚至破產(chǎn)

20、。一、借款合同履行中的法律問題（二十八） 限制性規(guī)定：v 公司法72-2股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。一、借款合同履行中的法律問題（二十九）v 簽訂質(zhì)押合同時的注意事項：要求股東同意及公司股東會決議同意質(zhì)押書面文件。v 尤其要注意國有股份、國有獨資企業(yè)、控股企業(yè)質(zhì)押的報批程序。企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例第二十三條國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定其所出資企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，轉(zhuǎn)讓全

21、部國有股權(quán)或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準(zhǔn)。v 注意合同“經(jīng)批準(zhǔn)后生效或者執(zhí)行”約定對合同履行的影響。 一、借款合同履行中的法律問題（三十）v 案例 ：陳發(fā)樹與紅塔集團股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，2009年，陳發(fā)樹與紅塔集團簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議受讓紅塔集團持有的6000萬股云南白藥的股份，轉(zhuǎn)讓款為22億元，股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定 自簽訂之日起生效，但須獲得國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核批準(zhǔn)后方能實施。 后因股價大幅上升上級單位中國煙草總公司以防止國有資產(chǎn)流失為理由不予批準(zhǔn)，陳發(fā)樹提起訴訟，最終敗訴 。 因此，在合同中應(yīng)當(dāng)明確對方已經(jīng)取得審批或者由對方承諾取得有權(quán)的審批，意在將

22、此作為合同中對方的義務(wù)，并苛以相應(yīng)的違約責(zé)任。 一、借款合同履行中的法律問題（三十一）v 股權(quán)質(zhì)押的效力范圍，除非有約定，質(zhì)押的效力及于孳息。即在合同沒有約定質(zhì)權(quán)是否及于孳息的情況下可以據(jù)此要求對孳息進行收益。v 物權(quán)法第二百一十三條質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。一、借款合同履行中的法律問題（三十二）3.以涉外股權(quán)設(shè)質(zhì)和合伙企業(yè)股權(quán)設(shè)質(zhì) 法律規(guī)定： 中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第20 條規(guī)定：“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。”v 這類股權(quán)設(shè)質(zhì)，在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)是可能遇到股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的障礙，合資他方不

23、同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，審批機構(gòu)是否準(zhǔn)許等具有很大的不確定性。質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)具有很大的風(fēng)險性，因此獲取合資他方的同意、取得審批機構(gòu)的審批，并在簽約時作為對方的義務(wù)，并約定締約過失責(zé)任條款。v 質(zhì)押時需要合營他方的同意并要求質(zhì)押人辦理報批。一、借款合同履行中的法律問題（三十三） 外資企業(yè)法第30 條、外國投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請書和外資企業(yè)章程中載明。 v 外資企業(yè)股權(quán)設(shè)質(zhì)的，還應(yīng)當(dāng)考慮其實際出資，對未出資部分設(shè)置質(zhì)權(quán)應(yīng)予以注意。一、借款合同履行中的法律問題（三十四）v 外資企業(yè)股權(quán)設(shè)質(zhì)的，同國內(nèi)有限公司。注意審查實際出資額與注冊資本，未出資的部分不得質(zhì)押。根據(jù)外資企業(yè)法的規(guī)定，投資者在中國

24、設(shè)立公司時，首先要在公司章程中確定資本總額、股東的出資方式以及出資期限，股東按照我國法律和公司章程的規(guī)定認繳一部分出資后，工商管理部門即認為公司已合法成立，投資者在公司取得相應(yīng)的股權(quán)。如果該企業(yè)的某一股東以此類帶有瑕疵的股權(quán)設(shè)質(zhì)，必然會給銀行帶來質(zhì)權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險。一、借款合同履行中的法律問題（三十五）v 合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額設(shè)質(zhì)應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他合伙人一致同意，否則無效；簽訂質(zhì)押協(xié)議時，注意取得其他合伙人的同意。v 合伙企業(yè)法第25條規(guī)定：“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。未經(jīng)其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，其行為無效，由此給其他合伙人造成損

25、失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！币?、借款合同履行中的法律問題（三十六） 風(fēng)險：v 一是合伙人在未經(jīng)其他合伙人一致同意的情況下用企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，該設(shè)質(zhì)行為無效，設(shè)質(zhì)的擔(dān)保目的可能落空。v 二是即使是在其他合伙人一致同意的情況下設(shè)立股權(quán)質(zhì)押，由于合伙企業(yè)的合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，如果因某一合伙人的經(jīng)營行為導(dǎo)致合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，那么銀行實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時由于合伙人負有較重的財產(chǎn)責(zé)任，有可能使質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)遇到障礙。一、借款合同履行中的法律問題（三十七）4. 質(zhì)權(quán)的設(shè)立時間：至登記時設(shè)立。 法律規(guī)定：v 擔(dān)保法第78條 “以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券

26、登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效?！币弧⒔杩詈贤男兄械姆蓡栴}（三十八）v 物權(quán)法226條 “以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！币弧⒔杩詈贤男兄械姆蓡栴}（三十九）5.

27、質(zhì)押合同獨立性條款無效。v 當(dāng)事人在合同中約定不論主合同是否有效，股權(quán)質(zhì)押合同均有效，即擔(dān)保合同獨立性條款約定無效。v 擔(dān)保法規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！钡餀?quán)法規(guī)定：“主合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！眝 即擔(dān)保法允許當(dāng)事人約定擔(dān)保合同獨立性條款，而物權(quán)法規(guī)定不允許當(dāng)事人約定獨立性擔(dān)保合同條款，同時物權(quán)法規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。” 因此物權(quán)法實施后，當(dāng)事人約定的獨立性擔(dān)保合同條款無效。法律知識培訓(xùn)第二部分 貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（一）（一）關(guān)于訴訟時效問題：把

28、握訴訟時效，不喪失勝訴權(quán)。最高院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定（2008年）v 能否協(xié)議約定延長訴訟時效、放棄訴訟時效的抗辯？-不支持v 當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯-法院不應(yīng)當(dāng)主動行使釋明權(quán)或適用訴訟時效進行裁決-對于超出訴訟時效、公告送達，不出庭的當(dāng)事人起訴增加信心。v 分期履行的同一債務(wù)-時效自最后一期屆滿時計算。v 未約定履行期限的，在債務(wù)人第一次要求履行時債務(wù)人明確不履行債務(wù)的-自明確不履行債務(wù)之日起計算。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（二） 充分利用訴訟時效中斷的事由：主張權(quán)利、同意履行v 主張權(quán)利（催收、對賬單、按規(guī)定或約定從賬戶中扣除、公告主張權(quán)利、起訴或仲裁、支付令

29、、申請破產(chǎn)或進行破產(chǎn)債權(quán)申報、為主張權(quán)利而申請失蹤或死亡、訴前保全、強制執(zhí)行、追加當(dāng)事人或申請參加訴訟，訴訟中主張抵消，其他等。 對于催收、對賬單置之不理或借款人難以找到，不易送達的，注意在訂立合同之初約定送達地點或者數(shù)據(jù)電文送達的約定，視為送達。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（三） 對方同意履行：對方還款、制定還款協(xié)議、還款計劃、提供擔(dān)保等 尤其需要注意的問題：代為客戶償還借款是否能引起訴訟時效的中斷？-直接存款不能引起時效的中斷。 還款協(xié)議及注意事項：v 當(dāng)事人的身份信息確認無誤、截止日期的本息的金額、還款時間應(yīng)明確具體到年月日，大小寫一致，簽字（蓋章）準(zhǔn)確無誤，落款時間應(yīng)于審查，用語準(zhǔn)確避

30、免歧義、有爭議的內(nèi)容或無關(guān)的內(nèi)容不應(yīng)寫入?yún)f(xié)議內(nèi)，如有必要增加擔(dān)保，注意增加對方的違約條款約定。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（四）v 協(xié)議約定有分歧案例 欠條 今欠李四借款150萬元，三月內(nèi)還清。 張三（2015年1月1日） 2015年3月1日李四還欠款50萬元(l李四備注）。案例二：房屋租金調(diào)整為第一年150萬元，后兩年200萬元。協(xié)議約定應(yīng)謹慎、用詞準(zhǔn)確、不產(chǎn)生歧義。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（五） 對訴訟時效中斷的證據(jù)注意搜集，在起訴時提交法庭：v 簽署催收通知單、簽訂還款協(xié)議、借款人還款賬號上資金的存入及劃扣，郵寄回執(zhí)，相關(guān)文書、其他證據(jù)證據(jù)等。v 主張抵押權(quán)的訴訟時效，主債務(wù)訴訟時效

31、期限內(nèi)v 錯誤認識-不解押就一直享有抵押權(quán)v 對保證人的訴訟時效，兩年，自要求承擔(dān)保證責(zé)任之日起計算而不是主合同履行期間屆滿。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（六）（二）財產(chǎn)保全的必要性、分類、需要提交的文件及其他 保全的必要性: 給對方施加壓力促使對方履約、避免執(zhí)行中的被動局面，保證生效判決執(zhí)行。 抵押物優(yōu)先受償權(quán)與優(yōu)先處置權(quán)區(qū)別 分類： 訴前和訴訟保全（建議起訴與保全并行） 情況特別緊急的適用訴前保全（法院的配合）法院受理后48小時內(nèi)采取措施。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（七） 保全需要準(zhǔn)備的文件：v 保全申請書、擔(dān)保書（法定代表人簽字蓋章）、擔(dān)保財產(chǎn)證明（資產(chǎn)負債表）、保全費、被申請人的財產(chǎn)

32、線索，訴前保全另行增加營業(yè)執(zhí)照、法定代表人證明書、委托書、受理法院管轄的證明文件（借款合同或擔(dān)保合同等）v 委托職工代理的需要提交的材料（委托書、身份證、與當(dāng)事人有合法勞動人事關(guān)系的證明材料）二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（八） 全面收集對方的財產(chǎn)線索，便于法院及時、有效的采取保全措施?？梢员Ｈ敭a(chǎn)的范圍：v 被告在銀行開立的賬戶及存款。v 被告在房地產(chǎn)交易中心登記在案的、擁有所有權(quán)的房產(chǎn)，或者擁有使用權(quán)的土地。v 被告對外投資的股權(quán)、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。v 被告擁有所有權(quán)的車輛。v 被告擁有所有權(quán)的廠房、機器設(shè)備及原材料、半成品、產(chǎn)成品等貨物。v 被告享有的對其他人的到期債權(quán)，

33、其他人應(yīng)付給被告的租金等。v 被告享有專用權(quán)的專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)。v 其他各類被告擁有金錢價值和權(quán)利的財產(chǎn)。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（九） 如何獲取對方的財產(chǎn)信息：v工商局部門：可以查詢基本賬號、對外投資、機器設(shè)備、貨物、資產(chǎn)負債表等登記信息v查詢各類繳稅賬號、臨時賬號v貸款審批時多要求對方提供其各種銀行賬號，搜集交易往來時各類轉(zhuǎn)賬賬號v專利局商標(biāo)局的公告：尋找其各種知識產(chǎn)權(quán)v房管、土地、車輛管理部門v下游的交易對象v證券公司 調(diào)查令：（河南省高院在2009年關(guān)于執(zhí)行程序中調(diào)查令的規(guī)定）限于執(zhí)行程序二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十）（三）注意新的民事訴訟法及解釋對保全期限的變化: 各類財

34、產(chǎn)保全期限：v 凍結(jié)銀行存款不得超過1年；v 查封、扣押動產(chǎn)的期限不得超過兩年；v 查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)的期限不得超過三年。 申請執(zhí)行人申請延長期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿前辦理續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)，續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定的期限。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十一） 財產(chǎn)保全中應(yīng)注意的其他事項：v 起訴或訴訟請求被生效裁判駁回，而財產(chǎn)保全尚未到期的，依民訴法新司法解釋第一百六十六條的規(guī)定，由人民法院裁定解除保全。v 訴訟中積極配合法院做好保全工作。v 建立訴訟案件的保全臺賬，對法院查封的起止日期尤其注意，保全期限屆滿前要求法院及時辦理續(xù)封手續(xù)，避免保全脫節(jié)致使保全財

35、產(chǎn)被輪候、被保全財產(chǎn)被處置或轉(zhuǎn)移。 二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十二）（四）訴訟級別管轄的變化： 最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知法發(fā)（2015）7號，于2015年5月1日實行。v 根據(jù)各省經(jīng)濟發(fā)展及當(dāng)事人住所地的情況分為兩種，涉及河南的：（一）、當(dāng)事人住所地均在受理法院所在省級行政轄區(qū)的第一審民商事案件 天津、河北、山西、內(nèi)蒙古、遼寧、安徽、福建、山東、河南、湖北、湖南、廣西、海南、四川、重慶高級人民法院，管轄訴訟標(biāo)的額3億元以上一審民商事案件，所轄中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額3000萬元以上一審民商事案件。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十三）（二

36、）、當(dāng)事人一方住所地不再受理法院所處省級行政轄區(qū)的第一審民商事案件 天津、河北、山西、內(nèi)蒙古、遼寧、安徽、福建、山東、河南、湖北、湖南、廣西、海南、四川、重慶高級人民法院，管轄訴訟標(biāo)的額1億元以上一審民商事案件，所轄中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額2000萬元以上一審民商事案件。v 本次調(diào)整的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)不涉及致使產(chǎn)權(quán)案件、海事案件和涉外港澳臺民商事案件。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十四）（五）訴訟費用的變化：訴訟費勝訴時可以退還v 注意律師費根據(jù)合同約定可以在起訴時一并提出。v 主張律師費的證據(jù)材料：委托代理合同、代理費發(fā)票、付款憑證。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十五）（六）合理利用實現(xiàn)抵押權(quán)

37、之訴的規(guī)定，提高效率v 適合：借貸關(guān)系簡單、抵押權(quán)合法有效、或者保證人沒有償還能力而抵押物變現(xiàn)比較容易且能否充分保障債權(quán)的情況，可以考慮提起實現(xiàn)抵押權(quán)之訴。v 優(yōu)點：節(jié)省訴訟時間、訴訟成本，實行一審制。v 管轄法院：擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院。v 審理期限：30日內(nèi)審結(jié)。v 需要提交的材料： 申請書、證明擔(dān)保物權(quán)存在的材料、證明實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的材二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十六）料、擔(dān)保財產(chǎn)現(xiàn)狀的說明、法院認為需要提供的其他材。（民事訴訟法司法解釋第367條）二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十七） 法律規(guī)定：v 民訴法第196條 “申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他

38、有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出。”v 第180條 “人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外?！眝 第197條 “人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟?！倍①J款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十八） 實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)需要提供的材料： 根據(jù)民訴司法解釋第367條：申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)提交下列材料： （一）申請書

39、。申請書應(yīng)當(dāng)記明申請人、被申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式等基本信息，具體的請求和事實、理由； （二）證明擔(dān)保物權(quán)存在的材料，包括主合同、擔(dān)保合同、抵押登記證明或者他項權(quán)利證書，權(quán)利質(zhì)權(quán)的權(quán)利憑證或者質(zhì)權(quán)出質(zhì)登記證明等； （三）證明實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的材料； （四）擔(dān)保財產(chǎn)現(xiàn)狀的說明； （五）人民法院認為需要提交的其他材料。二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（十九）（七）注意借款合同類及銀行卡類小額訴訟一審終審對金融機構(gòu)的影響v 標(biāo)準(zhǔn)：小額訴訟案件、銀行卡糾紛案件的一審終審，標(biāo)的額為30%上年度在崗平均工資，河南省2015年在崗職工平均工資為38804。v 小額訴訟的適用范圍事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明

40、確、爭議不大簡單標(biāo)的較小v 管轄：基層法院及其派出法庭二、貸款發(fā)生風(fēng)險后的處理方法（二十） 法律規(guī)定：v 民訴第156條：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。v 民訴第157條： 基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。法律知識培訓(xùn)第三部分 柜面法律業(yè)務(wù)注意事項柜面法律業(yè)務(wù)注意事項（一）（一）協(xié)執(zhí)中查封、凍結(jié)、扣押等期限的變化：法律規(guī)定：v民訴解釋第485條：人民法院有權(quán)查詢被執(zhí)行人的身份信息與財產(chǎn)信息，掌握相

41、關(guān)信息的單位和個人必須按照協(xié)助執(zhí)行通知書辦理。v第486條：對被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)不得處分。對銀行存款等各類可以直接扣劃的財產(chǎn)，人民法院的扣劃裁定同時具有凍結(jié)的法律效力。柜面法律業(yè)務(wù)注意事項（二）法律規(guī)定：v第487條：人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產(chǎn)的期限不得超過兩年，查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)權(quán)的期限不得超過三年。v申請執(zhí)行人申請延長期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿前辦理續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)，續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定的期限。v人民法院也可以依職權(quán)辦理續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)。柜面法律業(yè)務(wù)注意事項（三）（二）協(xié)執(zhí)過程中法院司法文書不嚴謹?shù)那闆r如何處理；v裁定書出現(xiàn)修正（加蓋法