研究生國(guó)際貿(mào)易法3

1、 第二節(jié)，買賣雙方權(quán)利義務(wù) 一、賣方義務(wù) (一)提交貨物和移交單據(jù) 1,交貨的含義及法律后果 交貨是賣方在某一特定時(shí)間和地點(diǎn)將貨物交給買方處置的行為。（公約這定義與象征性交貨的關(guān)系） 交貨與裝運(yùn) 交貨的法律后果 2,交貨地點(diǎn)和時(shí)間1）地點(diǎn)：通常由當(dāng)事人采用貿(mào)易術(shù)語(yǔ)規(guī)定。如無規(guī)定，公約規(guī)定在某一特定地點(diǎn)交貨；交第一承運(yùn)人；在貨物存放地交貨 2）時(shí)間：應(yīng)由合同規(guī)定一確定日期；或一段時(shí)間（包括自合同訂立后起算至某日的一段時(shí)間）；如無規(guī)定，應(yīng)在合理時(shí)間交貨。注意: 除EXW和某些D組貿(mào)易術(shù)語(yǔ)外，賣方以裝運(yùn)條件交貨時(shí)不等于買方能同時(shí)控制、占有貨物 比較：CIF天津自接到定單后14日內(nèi)交貨 提前和延遲交貨

2、都屬不履行義務(wù)。對(duì)提前交貨買方可在保留索賠權(quán)條件下收取貨物也可拒收貨物（第52條），如拒收可要求賣方重新提交，買方應(yīng)保全貨物（86條） 超量交貨屬交貨與合同不符。對(duì)此買方有權(quán)拒收多交的部分，要求賠償損失（他應(yīng)保全貨物）；若收取多交部分，應(yīng)按合同價(jià)支付價(jià)款；若超量交貨構(gòu)成根本違約并且買方不能拒收多交部分，可解除合同。 3,賣方為完成交貨應(yīng)承擔(dān)的其他義務(wù) 1)第32條第1款規(guī)定賣方在履行交貨義務(wù)時(shí)需將貨物特定化,也就是劃撥到合同項(xiàng)下。 特定化的方式：包裝上標(biāo)記；文件證明；發(fā)出通知。 意義：是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移前提；是賣方義務(wù)。 2)如果賣方有義務(wù)安排運(yùn)輸，他應(yīng)該訂立運(yùn)輸合同，并且按通常運(yùn)輸航線，將貨物運(yùn)往指

3、定地點(diǎn)。 4交單義務(wù) （二）賣方對(duì)所出售貨物的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù) 1，交貨與合同相符的含義 第35條規(guī)定：賣方交付的貨物必須與合同規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格相符，并須按合同規(guī)定的方式裝箱或包裝。（比較UCC2-313節(jié)關(guān)于商銷性明示擔(dān)保和模式擔(dān)保）1）公約用“貨物與合同相符”代替某些國(guó)內(nèi)法的“商銷性明示擔(dān)?！备拍?，相符包括四方面。2）相符包括符合合同規(guī)定的明示或默示條件，也包括符合35條2款規(guī)定的默示條件。3）貨物與合同相符既要求與合同中關(guān)于貨物的說明相符，也要求與合同規(guī)定的樣品相符（比較UCC第2-313節(jié)，區(qū)分憑說明的買賣和憑樣品的買賣）。2，公約關(guān)于貨物與合同相符的補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)第35條2款：除非當(dāng)事

4、人另有協(xié)議，貨物不符合以下規(guī)定屬于貨物與合同不符： 貨物應(yīng)適用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的（商銷性擔(dān)保） 貨物應(yīng)適合于訂立合同時(shí)明示默示地通知賣方的特定目的（特定用途擔(dān)保），除非情況表明買方不依賴賣方技能和判斷或這種依賴對(duì)賣方不合理。 貨物質(zhì)量與賣方提供的樣品或式樣相同 貨物應(yīng)按通用方式包裝和裝箱 3， 賣方交貨與合同相符的例外 第35.3條規(guī)定:如果買方在訂立合同時(shí)知道或不可能不知道貨物不符合合同,賣方就不須按35.2條承擔(dān)責(zé)任。 中國(guó)合同法和公約都規(guī)定賣方交付的貨物應(yīng)當(dāng)與合同相符，包括質(zhì)量、包裝和數(shù)量相符。認(rèn)定貨物質(zhì)量與合同相符通常以合同中的說明或保留的樣品為依據(jù)，如果同時(shí)有樣品和說明，貨

5、物應(yīng)該與樣品和說明都相符。 問題是如果樣品與說明不一致時(shí)如何處理，公約沒有給出具體解決方法。 買賣合同司法解釋第40條明確了樣品與說明不一致時(shí)認(rèn)定貨物品質(zhì)的方法，規(guī)定如“樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品為準(zhǔn)；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對(duì)是否發(fā)生變化有爭(zhēng)議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)?！痹撘?guī)定兼顧樣品和說明兩方面，有一定合理性。 4,貨物與合同相符的依據(jù)和時(shí)間界限 1)依據(jù): 應(yīng)依據(jù)合同;法律(指準(zhǔn)據(jù)法);慣例;當(dāng)事人習(xí)慣做法判斷例1：德國(guó)買方從瑞士賣方購(gòu)買1750公斤新西蘭貽貝,賣方負(fù)責(zé)將貨物運(yùn)進(jìn)了買方倉(cāng)庫(kù),當(dāng)?shù)厥姓?dāng)局監(jiān)測(cè)后發(fā)現(xiàn)貨物鎘元素超過德

6、國(guó)推薦性衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn),但沒有超過法律允許水平,貽貝仍可食用。買方要求退貨。（法規(guī)判例法第123例）例2:西班牙賣方向德國(guó)買方出售一批胡椒粉,經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)“乙撐氧”超過德國(guó)食品安全法允許范圍。當(dāng)事人之間有多次類似交易，合同中賣方也保證采取措施符合德國(guó)食品衛(wèi)生法。買方拒付價(jià)款。a,第35條是否意味貨物應(yīng)符合買方國(guó)家產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)?b,誰(shuí)應(yīng)該承擔(dān)不符合進(jìn)口國(guó)標(biāo)準(zhǔn)貨物造成的后果？結(jié)論：關(guān)于貨物符合商銷性(35.1)或特定用途(35.2b)，有時(shí)依賴賣方技能和判斷，有時(shí)依賴買方技能和判斷,應(yīng)依據(jù)客觀情況決定.如情況表明買方不依賴賣方技能和判斷或這種依賴對(duì)賣方不合理,買方應(yīng)承擔(dān)因此造成貨物不符合同的后果.通常,貨物銷

7、往進(jìn)口國(guó)的事實(shí)不足以認(rèn)定賣方默視同意用進(jìn)口國(guó)標(biāo)準(zhǔn)判斷貨物是否符合35.1通用性標(biāo)準(zhǔn)或35.2特定目的標(biāo)準(zhǔn),賣方無義務(wù)使貨物符合進(jìn)口國(guó)標(biāo)準(zhǔn);除非買方指明國(guó)內(nèi)法關(guān)于產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)要求,否則這方面依賴賣方技能和判斷不合理. 但如果存在以下“特殊情況”，說明賣方知道進(jìn)口國(guó)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)法，并默視同意符合其要求,符合這要求依賴賣方技能和判斷:(1)進(jìn)口國(guó)有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)與出口國(guó)相同;(2)雙方多次類似交易或賣方在買方國(guó)家有機(jī)構(gòu);(3)違反重要的食品、醫(yī)藥等安全法規(guī)，公認(rèn)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)（貨物不具商銷性）2）時(shí)間界限,根據(jù)公約36條，賣方對(duì)貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移前和轉(zhuǎn)移時(shí)發(fā)生的任何不符合同情況要負(fù)責(zé)，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移買方之后發(fā)生的不符合同情況

8、不負(fù)責(zé)任，但是在以下情況，賣方仍須負(fù)責(zé)： 屬于交貨時(shí)存在的貨物與合同不符（隱蔽的缺陷），即使風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后顯露。 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后發(fā)生的不符是由于賣方違反義務(wù)，包括貨物在一段時(shí)間內(nèi)適于特定目的或保持某種質(zhì)量、性質(zhì)的義務(wù)。 貨損是由于賣方的行為或不行為造成的。 (三) 權(quán)利擔(dān)保(第41條)1含義，屬于一般的權(quán)利擔(dān)保。即要求賣方出售的貨物不存在第三人權(quán)利或權(quán)利要求，主要指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及相關(guān)的權(quán)利要求。公約這一規(guī)定有三個(gè)特點(diǎn)。 2違反權(quán)利擔(dān)保義務(wù)的法律后果 3權(quán)利擔(dān)保的限制 (四)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保1知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的含義和立法背景 知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保是特殊的權(quán)利擔(dān)保，即要求賣方出售的貨物必須是第三方不能根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法主張任何

9、權(quán)利或要求的貨物。公約立法的出發(fā)點(diǎn)是限制賣方承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)的范圍。 2對(duì)賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)范圍的限制 1)主觀限制，即賣方的義務(wù)以他在訂立合同時(shí)知道或不可能不知道存在此項(xiàng)權(quán)利或要求為限。 2)客觀限制(地域限制) (1)在貨物被轉(zhuǎn)賣時(shí)，第三人依據(jù)貨物被轉(zhuǎn)售或被使用的國(guó)家的法律提出權(quán)利要求，賣方應(yīng)負(fù)責(zé)（第42條1款a項(xiàng)）。 (2)貨物未被轉(zhuǎn)賣時(shí)，第三人依據(jù)買方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)法律提出權(quán)利要求，賣方應(yīng)負(fù)責(zé)。(第42條件1款b項(xiàng)) 轉(zhuǎn)售和轉(zhuǎn)運(yùn)的區(qū)別，轉(zhuǎn)售不一定要轉(zhuǎn)運(yùn)。賣方買方地點(diǎn)貨物被轉(zhuǎn)售或做其他使用地點(diǎn)中國(guó)韓國(guó)美國(guó)1貨物被轉(zhuǎn)售路線2貨物未被轉(zhuǎn)售路線貨物運(yùn)輸路線2貨物運(yùn)輸路線1 3,賣方可享有的兩項(xiàng)

10、免責(zé) 如果買方在訂立合同時(shí)知道或不可能不知道第三人權(quán)利或要求時(shí)，賣方可免責(zé)。 如果買方提供圖樣、款式、規(guī)格，賣方可免責(zé)。 二，賣方交單及買方付款義務(wù)CISG規(guī)定： 第三十條 賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。 第三十四條如果賣方有義務(wù)移交與貨物有關(guān)的單據(jù)，他必須按照合同所規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)和方式移交這些單據(jù)。如果賣方在那個(gè)時(shí)間以前已移交這些單據(jù)，他可以在那個(gè)時(shí)間到達(dá)前糾正單據(jù)中任何不符合同規(guī)定的情形，但是，此一權(quán)利的行使不得使買方遭受不合理的不便或承擔(dān)不合理的開支。但是，買方保留本公約所規(guī)定的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。 第五十八條（）如果買方?jīng)]有義

11、務(wù)在任何其它特定時(shí)間內(nèi)支付價(jià)款，他必須于賣方按照合同和本公約規(guī)定將貨物或控制貨物處置權(quán)的單據(jù)交給買方處置時(shí)支付價(jià)款。賣方可以支付價(jià)款作為移交貨物或單據(jù)的條件。（）如果合同涉及到貨物的運(yùn)輸，賣方可以在支付價(jià)款后方可把貨物或控制貨物處置權(quán)的單據(jù)移交給買方作為發(fā)運(yùn)貨物的條件。（）買方在未有機(jī)會(huì)檢驗(yàn)貨物前，無義務(wù)支付價(jià)款，除非這種機(jī)會(huì)與雙方當(dāng)事人議定的交貨或支付程序相抵觸。 （一）賣方交單義務(wù)1， 交單義務(wù)的根據(jù)。交單是與交貨同樣重要義務(wù)，對(duì)單據(jù)和交單要求應(yīng)由合同、慣例、公約或準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定。當(dāng)事人可在合同中明示默示規(guī)定買方付款前賣方應(yīng)交付的單據(jù)，如采用L/C付款， L/C 規(guī)定了賣方應(yīng)提交的單據(jù)。 根據(jù)

12、公約第30條，賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)。2，單據(jù)分類結(jié)合第58條，賣方應(yīng)提交的單據(jù)包括控制貨物處置權(quán)的單據(jù)和其他與貨物有關(guān)的單據(jù)1）控制貨物處置權(quán)的單據(jù)是指任何使買方得以有權(quán)占有貨物，并確認(rèn)一旦交付買方，賣方即不再享有對(duì)貨物處置權(quán)的單據(jù)和電子單據(jù)。包括： 可轉(zhuǎn)讓提單：可以是海運(yùn)承運(yùn)人、貨運(yùn)代理等中介、多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營(yíng)人、無船公共承運(yùn)人簽發(fā)。誰(shuí)持有提單就有權(quán)要求承運(yùn)人交貨，承運(yùn)人有權(quán)也有義務(wù)將貨物交正本提單持有人，不需要過問其是否貨物所有人。有時(shí)提單由中介貨代簽發(fā)，之后貨代根據(jù)分包合同將貨物交（公路、鐵路、航空、海運(yùn)實(shí)際承運(yùn)人（sub-contracting

13、 carrier)運(yùn)輸,從后者取得單據(jù)。中介簽發(fā)的提單本身不能控制貨物處置權(quán)（是給賣方的收據(jù)），其只有與實(shí)際承運(yùn)人簽發(fā)給中介的運(yùn)輸單據(jù)結(jié)合使單據(jù)持有人取得貨權(quán)。 記名提單：是寫明抬頭的不可轉(zhuǎn)讓提單，承運(yùn)人有義務(wù)將貨物交記名的收貨人，同時(shí)要求收貨人提交正本記名提單。 發(fā)貨人的航空運(yùn)單副本：根據(jù)蒙特利爾公約和華沙公約，航空運(yùn)單由承運(yùn)人簽發(fā)給托運(yùn)人，其收?qǐng)?zhí)的運(yùn)單副本是不可轉(zhuǎn)讓貨運(yùn)單據(jù)（記名收貨人），可憑以控制貨物，行使停運(yùn)權(quán)，收貨人有權(quán)在貨物到達(dá)后憑單據(jù)請(qǐng)求交付。在非公約成員國(guó)當(dāng)事人之間，其航空運(yùn)單權(quán)利由運(yùn)單條款和相關(guān)國(guó)內(nèi)法規(guī)定。UCP600規(guī)定航空運(yùn)單可以是信用證下的單據(jù)，盡管不可轉(zhuǎn)讓。 公路或鐵

14、路運(yùn)單副本：國(guó)際公路或鐵路運(yùn)輸是基于運(yùn)單，其是不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單據(jù)，是合同證明和交貨收據(jù)。貨物到達(dá)后，收貨人憑副本有權(quán)要求承運(yùn)人交付運(yùn)單正本和貨物。由于收貨人同時(shí)取得運(yùn)單和貨物，運(yùn)單本身不能控制對(duì)貨物占有權(quán)（不能轉(zhuǎn)讓）。但如果托運(yùn)人將運(yùn)單副本交給收貨人，他無權(quán)指示承運(yùn)人改運(yùn)，而收貨人只有從托運(yùn)人取得運(yùn)單副本，他才可以行使貨物處分權(quán)，運(yùn)單副本是第58條意義的控制貨物處置權(quán)的單據(jù)。 UCP 600規(guī)定公路或鐵路運(yùn)單副本可以是信用證下的單據(jù)。 北美公路鐵路提單：通過公路或鐵路從美國(guó)向他國(guó)運(yùn)輸貨物，承運(yùn)人簽發(fā)北美公路鐵路運(yùn)輸提單，與海運(yùn)提單適用同樣的提單法。屬于第58條意義的控制貨物處置權(quán)的單據(jù)。 倉(cāng)庫(kù)收

15、據(jù)、倉(cāng)單：其功能類似提單，只不過這類單據(jù)下的貨物不在轉(zhuǎn)運(yùn)中，也不在承運(yùn)人控制下，而是處于靜態(tài)的倉(cāng)庫(kù)保管人保管。當(dāng)貨主將貨物交由其保管，倉(cāng)庫(kù)保管人應(yīng)簽發(fā)倉(cāng)庫(kù)收據(jù)或倉(cāng)單，可轉(zhuǎn)讓（交持有人或憑指示）或不可轉(zhuǎn)讓（記名）可轉(zhuǎn)讓倉(cāng)單可出售、抵押。是控制貨物處置權(quán)的單據(jù)。 海運(yùn)提貨單：運(yùn)輸沒有劃撥的散裝貨物的賣方將貨物交承運(yùn)人取得提單后，可用提單換取海運(yùn)提貨單用于貨物分割出售，賣方將小部分貨物出售 給若干買方，后者憑提貨單提貨。是控制貨物處置權(quán)的單據(jù)。 2）以下為不屬于控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，是第58條所指的其他與貨物有關(guān)的單據(jù)。 海運(yùn)單：海運(yùn)單是不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單據(jù)，列明收貨人名稱。海運(yùn)單通常以電子方式由托運(yùn)人

16、發(fā)給收貨人，文件僅僅是托運(yùn)人向承運(yùn)發(fā)出的交貨指示，但收貨人不需要憑海運(yùn)單正本提貨，只需證明身份就有權(quán)在到貨后占有貨物。收貨人即使沒有收到海運(yùn)單副本也有權(quán)提貨。海運(yùn)單不是控制貨物處置權(quán)的單據(jù)。 碼頭收貨單、大副收據(jù)：這些文件證明承運(yùn)人收到貨物，日后裝船發(fā)運(yùn)。貨物裝船后船方基于大副收據(jù)信息簽發(fā)提單換取托運(yùn)人的大副收據(jù)。 多式聯(lián)運(yùn)承運(yùn)人簽發(fā)的備運(yùn)提單與大副收據(jù)類似。大副收據(jù)本身不足以給持有人占有貨物權(quán)利，不是控制貨物處置權(quán)的單據(jù)。 商業(yè)發(fā)票、檢驗(yàn)證書、裝箱單、原產(chǎn)地或質(zhì)量證書，這些文件是其他與貨物有關(guān)的單據(jù)，不是控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，除非是海關(guān)或檢疫當(dāng)局要求提供。 3，賣方交單時(shí)間 第34條規(guī)定賣方

17、必須按照合同所規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)和方式移交這些單據(jù)。合同起核心作用，在信用證付款方式下，信用證規(guī)定的交單時(shí)間即合同規(guī)定了交單時(shí)間。如合同沒有明確規(guī)定，則在買方付款前賣方應(yīng)先交單或交貨（第58條） （二）賣方交單與買方付款關(guān)系 1，根據(jù)第58條，如果買方?jīng)]有義務(wù)在任何其它特定時(shí)間內(nèi)支付價(jià)款，他必須于賣方按照合同和本公約規(guī)定將貨物或控制貨物處置權(quán)的單據(jù)交給買方處置時(shí)支付價(jià)款。第58條1款規(guī)定的付款前提是控制貨物處置權(quán)的單據(jù)不適用其他單據(jù)。2，如果買方希望在取得買方單據(jù)前拒絕付款權(quán)，他應(yīng)確保合同中列明賣方應(yīng)交付的單據(jù)，特別是控制貨物處置權(quán)單據(jù)。如果沒有明確規(guī)定，在賣方交付控制貨物處置權(quán)單據(jù)后，買方無權(quán)

18、拒付貨款。在CIF條件下，買方在賣方?jīng)]有提交保單時(shí)有權(quán)拒付，這不是基于58條規(guī)定，而是合同規(guī)定賣方應(yīng)交付保單。3，賣方交單不符問題 1）賣方交單不符構(gòu)成違反義務(wù)。如原產(chǎn)地非合同要求；賣方交付的是沒有蓋章的航空運(yùn)單復(fù)印件而不是蓋章原件或原件的復(fù)印件，這不能說明賣方已經(jīng)交付貨物，是違約。相反，一案中賣方提交的是順簽的提單（提單日期晚于真實(shí)裝運(yùn)期），是打印錯(cuò)誤，賣方不違反義務(wù)。 2）交單不符是否根本違約應(yīng)考慮25條規(guī)定并類比交貨不符情況。如果交單不符不影響買方提取和處分貨物不構(gòu)成根本違約。如沒交檢驗(yàn)證書或保單（貨物沒有損失）；沒有取得提單（通過保函提取了貨物）。第三章，違約救濟(jì)、風(fēng)險(xiǎn)與免責(zé) 第一節(jié)，

19、違約救濟(jì) 一、一般性問題 (一)違約、違約責(zé)任、違約救濟(jì) 違約是違反合同或相關(guān)法律義務(wù)的行為。違約責(zé)任是一方因?qū)嵤┻`約行為給另一方造成損害應(yīng)承擔(dān)的法律后果。 違約責(zé)任=違約行為+損害+因果關(guān)系 買方和賣方違約行為的表現(xiàn)：違約表現(xiàn) 賣方： 不交貨 寬限期內(nèi)不交貨 交貨延遲 交貨與合同不符 交貨存在第三人權(quán)利 交單不符 不履行其它義務(wù) 買方： 無正當(dāng)理由不接受貨物 無正當(dāng)理由不接受單據(jù) 不支付貨款 不履行其它義務(wù)違約救濟(jì)方式 針對(duì)上述違約行為，公約授權(quán)沒有違約方采取實(shí)際履行（修理、更換）、損害賠償、宣告合同無效、減價(jià)這四種救濟(jì)手段，除減價(jià)以外的其它三種救濟(jì)方式最重要。實(shí)際履行（修理更換）損害賠償宣

20、告合同無效減價(jià)買方用救濟(jì)辦法賣方用救濟(jì)辦法 (二)根本違約 1，定義：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果使另一方蒙受損害，以至于實(shí)際上（實(shí)質(zhì)上）剝奪了他有權(quán)期待得到的東西,除非違約方不能預(yù)見并且一個(gè)處于同等情況的合理人 也不能預(yù)見發(fā)生這種結(jié)果。2，概念淵源 根本違約源于普通法“實(shí)質(zhì)違約”（material breach),美國(guó)合同法重述規(guī)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約應(yīng)考慮以下情況：受害方被剝奪其根據(jù)合同可期待獲得的利益情況；受害方被剝奪利益可獲得補(bǔ)償?shù)某潭?；不履行一方將遭受利益喪失的程度；不履行一方補(bǔ)救違約的可能性；考慮誠(chéng)信和公平交易原則，不履行一方行為獲得支持程度。 UCC提出“毀約”（repudiation of

21、 contract),是指當(dāng)事人公然否定合同存在，或聲明不履行義務(wù)。（類似我國(guó)“取消合同”）。當(dāng)事人在履行期屆滿前毀約是預(yù)期毀約。違約一般指當(dāng)事人客觀不履行義務(wù)，但不否認(rèn)合同存在。 3，要件： 根本違約=違約+重大損害+因果關(guān)系+（違約方在訂立合同時(shí)）對(duì)損害后果可預(yù)見性 4，損害的嚴(yán)重性評(píng)估 1)損害的嚴(yán)重性應(yīng)參考當(dāng)事人依據(jù)合同可期待的（合同限定）正當(dāng)利益損害的情況評(píng)估，“利益損害”是核心。 2)評(píng)估利益損害應(yīng)考慮綜合因素而非單一因素 評(píng)估利益損害應(yīng)考慮： 1）商業(yè)利益損失的嚴(yán)重性 2）合同條款的性質(zhì)（實(shí)質(zhì)條件和次要條件） 3）訂立合同的目的 4）違約方減輕或消除違約造成的損害后果的可能性 （

22、三）賣方交貨不符時(shí)買方采取違約救濟(jì)的先決條件檢驗(yàn)和發(fā)出異議通知 1公約第38條規(guī)定的檢驗(yàn)貨物要求 檢驗(yàn)應(yīng)在可行的最短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行 如果貨物運(yùn)輸中轉(zhuǎn)運(yùn)，買方無合理機(jī)會(huì)檢驗(yàn)貨物，檢驗(yàn)可推遲到貨物到達(dá)新的目的地進(jìn)行。 檢驗(yàn)貨物的重要性2,公約第39條規(guī)定的買方對(duì)賣方交貨與合同不符應(yīng)及時(shí)發(fā)出品質(zhì)異議通知的義務(wù)1）品質(zhì)異議條款適用范圍2）基本義務(wù)： 買方必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)貨物與合同不符后的一段合理時(shí)間，通知賣方并說明不符的性質(zhì)。 無論如何，買方應(yīng)在貨物被實(shí)際交付之日起2年內(nèi)，將貨物與合同不符的情況通知賣方。3）未履行通知義務(wù)的法律后果例： 凡屬貨物品質(zhì)異議，須于貨到目的港3個(gè)月內(nèi)提出，凡屬數(shù)量異議于貨到

23、目的港之日起15天內(nèi)提出，并須提供賣方同意的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告，否則買方喪失索賠權(quán)。 買方應(yīng)在到貨后盡快檢驗(yàn)貨物，并在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)貨物與合同不符的10天內(nèi)向賣方發(fā)出貨物與合同不符通知。 如貨物質(zhì)量和數(shù)量與合同不符，除保險(xiǎn)公司與船東應(yīng)承擔(dān)責(zé)任外，買方有權(quán)在貨物到目的港后90天內(nèi)依據(jù)中國(guó)商檢局檢驗(yàn)證書提出索賠。 中國(guó)買賣合同司法解釋第十八條規(guī)定： 約定的檢驗(yàn)期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗(yàn)期間內(nèi)難以完成全面檢驗(yàn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對(duì)外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對(duì)隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。 中國(guó)H公司從日本Y公司進(jìn)口一套膠

24、片洗印設(shè)備，CIF上海3300萬日元。合同規(guī)定用木箱包裝，適合海運(yùn)，能防潮防震。索賠條款規(guī)定：如發(fā)生貨物與合同不符，除保險(xiǎn)公司與船主責(zé)任外，買方有權(quán)在貨物到港后90天內(nèi)提出索賠。貨物于89年12月2日運(yùn)抵上海港，90年3月26日運(yùn)抵用戶所在地鄭州。90年5月7日開箱檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)貨箱外表完好無缺，無磨損撞擊痕跡，但開箱后發(fā)現(xiàn)主機(jī)凌亂破損經(jīng)查是固定不良無適當(dāng)防震所致。買方向賣方索賠，賣方稱已找到保險(xiǎn)公司請(qǐng)將貨物運(yùn)至香港修理，后因保險(xiǎn)公司拒賠貨物被運(yùn)回。買方向賣方提起仲裁，要求賣方賠償貨款、利潤(rùn)、附帶損失。 二，主要違約救濟(jì)方式(一)實(shí)際履行1,含義適用范圍 實(shí)際履行就是以合同規(guī)定的實(shí)物或服務(wù)履行，而不

25、是用金錢賠償代替履行。 大陸法和英美法關(guān)于實(shí)際履行救濟(jì)的適用 2,公約的原則規(guī)定 公約允許當(dāng)事人采取實(shí)際履行救濟(jì)（第46條和第62條） 公約的重點(diǎn)是對(duì)當(dāng)事人采取此項(xiàng)救濟(jì)的限制 對(duì)買方采取實(shí)際履行救濟(jì)的限制： 1）買方不得采取相抵觸的救濟(jì) 2）對(duì)要求交付替代物的限制 3）對(duì)要求修理的限制 4）公約第28條的限制 3，公約關(guān)于履約寬限期的規(guī)定 1）寬限期適用條件：第47條規(guī)定在賣方不履行任何義務(wù)時(shí)，買方都可給賣方履行的寬限期。該寬限期在賣方到期不履行時(shí)并且同意繼續(xù)履行時(shí)給與；應(yīng)該是一段合理長(zhǎng)的確定時(shí)間， 。 2）寬限期的效力：買方一旦給予賣方寬限期，買方不得在寬限期內(nèi)采取任何違約救濟(jì)措施，包括不得

26、宣告合同無效；要求損害賠償；要求減價(jià)；要求交付替代物；以自己力量對(duì)不符貨物修理。 假定寬限期內(nèi)賣方圓滿履行義務(wù)，買方應(yīng)接受，但因違約造成的損失買方有權(quán)索賠。假定寬限期內(nèi)仍不能履行，買方可根據(jù)損失情況采取上述救濟(jì)。在賣方不交貨時(shí)買方給予其寬限期，假定賣方在寬限期過后仍不交貨或在寬限期內(nèi)宣布不交貨，買方有權(quán)立即宣告解除合同。 74條：一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對(duì)違反合同預(yù)料到的或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。 77條：聲稱另一方違反合同的一方必須按情

27、況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤(rùn)方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數(shù)額。（二）損害賠償（金錢賠償） 1,一般原則和規(guī)則1)一般原則(1)全部賠償原則或“復(fù)原”法則）(2)以損失為基礎(chǔ)原則 違約賠償以受害者所受實(shí)際損失為基礎(chǔ)，而不是以違約方獲利為基礎(chǔ).損害賠償是補(bǔ)償性,而非懲罰性。(3)當(dāng)事人約定優(yōu)先原則 2)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成 根據(jù)45條和61條，一方當(dāng)事人不履行他在合同和公約中的任何義務(wù)，另一方都可按照第74至77條的規(guī)定要求損害賠償。 損害賠償責(zé)任=違約行為+損失后果+因果關(guān)系 3)損害賠償救濟(jì)和其他救濟(jì)的關(guān)

28、系 當(dāng)事人要求損害賠償?shù)臋?quán)利不因?yàn)樗扇∑渌葷?jì)措施而喪失（可以兼得）。 4)損害賠償范圍（第4條,77條) 當(dāng)事人違約應(yīng)負(fù)的損害賠償額應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違約而遭受的包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失相當(dāng)。 損害賠償范圍： (1)公約分類：損失和利潤(rùn)損失,利潤(rùn)損失賠償?shù)闹匾裕?學(xué)理分類：直接損失,間接損失,附帶損失（信賴?yán)鎿p失）,損失利潤(rùn)（也屬直接損失） (2)受害方所遭受的損失應(yīng)具有確定性 (3)違約方所賠償?shù)膿p失是由違約行為直接造成的損失（近因原則） (4)損害賠償不超過違約方在訂立合同時(shí)能合理預(yù)見的范圍（74條第二句） a,根據(jù)可預(yù)見程度,應(yīng)將損失分為通常損失和非通常損失:可預(yù)見的通常損失是按照事

29、物自然的、通常的進(jìn)程違約方在訂約時(shí)應(yīng)公平合理考慮到的損失，或按照訂約過程雙方應(yīng)該合理考慮到的損失。非通常損失是按照事物自然的、通常的進(jìn)程違約方在訂約時(shí)不能公平合理考慮到的損失，發(fā)生非通常損失應(yīng)事先告知才有證明力. b,可預(yù)見性與損失的性質(zhì)和類型有關(guān)，也與損失的程度有關(guān)。 c,從第74條表述看,“可預(yù)見性”不要求索賠方證明違約方在定約時(shí)真的預(yù)見,只要證明他應(yīng)該預(yù)見即可。 5)受損害方減輕損失義務(wù) 第77條規(guī)定,遭受違約損害一方必須采取合理措施減輕另一方違約造成的損失,否則可要求從損害賠償中扣除相應(yīng)數(shù)額。 第86,88條規(guī)定。Damage 不支持判例: 1,一壁爐案買方拒收,賣方請(qǐng)求賠償購(gòu)買生產(chǎn)壁

30、爐設(shè)備的費(fèi)用 2一電子表模具案賣方交貨與合同不符,模具不能正常使用,買方索賠租金費(fèi)用 3一電扇模具案買方對(duì)嚴(yán)重不符合同的貨物索賠為履行合同貸款利息 4一成套設(shè)備岸,開機(jī)未達(dá)標(biāo),請(qǐng)賣方技術(shù)人員到場(chǎng),技術(shù)員遲到5天,買方索賠因此造成甘桔腐爛200噸案 5一買方拖延付款案,賣方索賠信譽(yù)損失 貿(mào)易法委員會(huì)公約判例法顯示多項(xiàng)裁決支持受害的買方提出以下附帶的損害賠償: 檢查不符合合同貨物的支出 處理和儲(chǔ)存,保全不符合合同貨物的費(fèi)用 退回貨物 時(shí)發(fā)生的運(yùn)費(fèi),海關(guān)費(fèi) 根據(jù)與第三方訂立的現(xiàn)有合同緊急發(fā)運(yùn)替代貨物、安裝替代貨物的支出 雇傭第三方處理貨物的費(fèi)用 向第二買方交付、收回不符貨物的費(fèi)用 不符貨物銷售費(fèi)用和

31、營(yíng)銷費(fèi)用 貿(mào)易法委員會(huì)公約判例法顯示多項(xiàng)裁決支持受害賣方提出的以下附帶損害賠償： 因買方違約而在裝運(yùn)港發(fā)生的貨物儲(chǔ)存費(fèi) 未交付機(jī)器的儲(chǔ)存和維護(hù)費(fèi)用 為轉(zhuǎn)賣而改動(dòng)機(jī)器的費(fèi)用 與買方支票不能兌現(xiàn)而產(chǎn)生的費(fèi)用 但判決認(rèn)定以下?lián)p失是違約方無法預(yù)見的：1，買方向第二買方租賃機(jī)器的租金2，延遲交貨后在另一國(guó)家處理貨物3，給貨運(yùn)代理人的付款過高4，與貨運(yùn)代理人發(fā)生糾紛的律師費(fèi)5，違約賣方不知道買方與第二買方合同條款情況下的損失利潤(rùn)另：一FOB交易，賣方發(fā)貨后憑提單到銀行議付貨款遭拒（檢驗(yàn)證書上關(guān)于質(zhì)量要求與合同不符）。買方在其沒有付款情況下要求賣方先交出提單好在船舶到港時(shí)提貨，否則將產(chǎn)生高昂滯期費(fèi)。后賣方在

32、大幅減價(jià)情況下交出提單。買方提貨同時(shí)真的產(chǎn)生滯期費(fèi)，船東向買方索賠，買方轉(zhuǎn)向賣方索賠。賣方應(yīng)該賠這筆滯期費(fèi)嗎？ 2,解除合同下的特殊損害賠償規(guī)則 1）適用范圍:第75，76條規(guī)則適用于宣告合同無效之后的損害賠償，是對(duì)74條的補(bǔ)充，它不適用于未解除合同下的損害賠償. 2）方法:解除合同后，違約方的賠償按具體的賠償方法或抽象的賠償方法來計(jì)算。前者適用于受害方形成了替代交易的情況，這時(shí)受損害的買方或賣方可以索賠合同價(jià)格與替代交易價(jià)格的差額（75條）。后一種方式適用于受損害方?jīng)]有進(jìn)行替代交易，受損害方可以索賠合同價(jià)格與時(shí)價(jià)之間的差額（76條）。 若時(shí)價(jià)與合同價(jià)有差額,抽象的損害賠償按以下情況處理： (

33、1)請(qǐng)求損害賠償?shù)囊环皆谫I方接收貨物以前宣告合同無效，這時(shí)，他(買方或賣方)可取得合同價(jià)格與宣告合同無效時(shí)時(shí)價(jià)之間的差額。 (2)請(qǐng)求損害賠償一方在買方接收貨物以后(指賣方違約導(dǎo)致買方拒收)宣告合同無效，這時(shí)他可取得合同價(jià)格與接收貨物時(shí)時(shí)價(jià)之間的差額。 (3)若無差額,按賣方向上游供貨商采購(gòu)價(jià)與合同價(jià)的差額賠償。 時(shí)價(jià)是原應(yīng)交貨地點(diǎn)的當(dāng)時(shí)價(jià)格。（第76條2款) 3) 解除合同后的損害賠償方法（第75，76條）并不取代第74條一般原則和規(guī)則，后者可同時(shí)適用。即使解除合同，當(dāng)事人也可選擇依據(jù)第74條索賠（但有證明負(fù)擔(dān)重，可能要披露財(cái)務(wù)信息問題）。 3，公約差價(jià)賠償制度的意義 是貫徹?fù)p害賠償?shù)幕驹?/p>

34、則和目的基本工具。即違約方應(yīng)賠償包括可預(yù)期利潤(rùn)在內(nèi)的全部損失（全部賠償原則）；損害賠償?shù)哪康氖鞘故芎Ψ交謴?fù)到假如合同正常履行時(shí)應(yīng)有地位。 便利損害方索賠。受害方依據(jù)差價(jià)賠償規(guī)則索賠不需要承擔(dān)第74條下的較高的證據(jù)要求，不需要披露更多財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。 給予當(dāng)事人雙方確定的，可預(yù)見性的損害賠償指引，有利于雙方經(jīng)營(yíng)決策。 在確定違約損害賠償額（damage)制度上，中國(guó)合同法含有3個(gè)實(shí)質(zhì)條款，即第113條一般原則、114條違約金和第119條減輕損失原則。其中第113條相當(dāng)于公約第74條；第119條相當(dāng)與公約第77條，中國(guó)合同法缺少相當(dāng)于公約第75條、76條的差價(jià)賠償制度，這是兩個(gè)法律文件關(guān)于違約損害賠償制

35、度的實(shí)質(zhì)區(qū)別，直接結(jié)果是：中國(guó)法關(guān)于損害賠償缺乏確定性、可預(yù)見性；對(duì)受害方有更高證據(jù)要求；事實(shí)上不符合全部賠償原則和恢復(fù)權(quán)利的損害賠償目的。 例：中國(guó)公司與美國(guó)（賣方）公司訂立進(jìn)口40000噸白糖合同,分2批裝運(yùn)。合同履行期到來時(shí)，S公司仍未派船裝運(yùn)貨物，聲稱由于貨源緊張，除非B公司同意提高價(jià)格，否則宣布解除合同。中方致電S公司，索賠70萬美元（開證費(fèi)加賠償下游分銷商5美元/噸罰金）。B公司過后咨詢專家發(fā)現(xiàn)新問題。 案例: 中國(guó)甲公司從法國(guó)乙公司進(jìn)口一批貨物，貨款總值500萬元人民幣。雙方約定如果乙公司延遲交貨不超過7天，應(yīng)支付違約金20萬元。甲公司亦與國(guó)內(nèi)丙公司簽下供貨協(xié)議，并約定相同違約金

36、條款。結(jié)果乙公司比原定日期晚15天交貨，由此造成甲公司向丙公司交貨也拖延15天。丙公司收下貨物，但是從應(yīng)支付給甲公司的貨款中扣除20萬元，此外沒有提出其他要求。甲公司向乙公司提出索賠請(qǐng)求，稱由于乙公司延遲交貨超過7天，原來違約金條款不適用，要求乙公司對(duì)貨物減價(jià)10%，對(duì)應(yīng)支付的貨款一次性扣除50萬元，遭乙公司拒絕。問題： 合同訂立時(shí)中國(guó)和法國(guó)都是公約締約國(guó)，而合同沒有約定法律適用，該爭(zhēng)議應(yīng)適用何法？ 解決違約金爭(zhēng)議的法律依據(jù)是什么？ 甲公司的索賠要求是否應(yīng)該支持？依據(jù)是什么？ (三)宣告合同無效(解除合同)1,制度的重要性2,解除合同的條件1）當(dāng)事人不履行合同或法律義務(wù)構(gòu)成根本違約。 2)賣方

37、逾期不交貨時(shí)，買方給予寬限期,他在寬限期內(nèi)仍不交貨。 3）因不可抗力使合同不能履行。 4）發(fā)生預(yù)期根本違約。 3,解除合同方式 1)宣告合同無效的聲明必須通知對(duì)方才有效（第26條)該通知采發(fā)信主義（比較中國(guó)法） 發(fā)出宣告合同無效通知的功能：A確定因違約導(dǎo)致合同解除的時(shí)間界限；B表明公約授與當(dāng)事人在合法條件下通過單方聲明解除合同，而不需另一方同意的自治權(quán)利通知的主體：應(yīng)為因違約受損害方，但是，在違約方宣告不履行時(shí)，欲解除合同的另一方可不發(fā)出通知，直接采取恢復(fù)原狀措施，合同自采取措施時(shí)解除。通知內(nèi)容：應(yīng)表明合同已終止，他不受合同約束的意圖。 2)宣告解除合同的權(quán)利應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)行使（公約第49條第

38、2款） 4,宣告合同無效的后果1）宣告合同無效后，合同沒有消滅。原合同進(jìn)程轉(zhuǎn)變?yōu)榍謇磉^程（winding-up process)；原合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榉颠€權(quán)利義務(wù)。2）應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償仍應(yīng)負(fù)責(zé)。3）解除合同后不影響合同中爭(zhēng)議解決條款的效力（清理程序）。 德國(guó)班堡高等法院判例1999年1月13日發(fā)布CLOUT294： 原告葡萄牙賣方與德國(guó)買方訂立了涉及5個(gè)批次不同規(guī)格的紡織物銷售合同。其中第一批貨物交貨延遲并且數(shù)量不足，買方收下了貨物。第二批貨物交貨期到來時(shí)，賣方電話通知買方他只能交付少量合同規(guī)定的貨物。賣方交付的第三批貨物有色彩等質(zhì)量缺陷，買方將這批貨物運(yùn)往土耳其深加工處理。賣方要求買方支付涉

39、及以上貨物的貨款76312DM，買方答復(fù)，貨款用來抵銷因賣方遲延交貨和不完全交貨導(dǎo)致購(gòu)買替代物，以及將不符貨物運(yùn)往土耳其加工造成的損失，拒絕付款。賣方起訴。 法院判決：第一批貨物買方無權(quán)要求抵銷，因?yàn)橘I方?jīng)]有宣告合同無效。賣方承擔(dān)買方替代交易損失的條件是該替代交易發(fā)生在合同解除后（75條）。一方違約并不能授權(quán)另一方通過購(gòu)買替代物免除合同義務(wù)，根據(jù)公約，任何購(gòu)買替代物行為本身不能代替宣告合同無效通知，公約不承認(rèn)自動(dòng)解除合同。關(guān)于第二批貨物，賣方電話通知買方他只能提供一部分合同項(xiàng)下的貨物足以代替買方宣告合同無效，賣方嚴(yán)肅地告知他拒絕履行，允許買方不需要再發(fā)出解除合同通知即可購(gòu)買替代物。這替代交易使

40、買方損失10037DM，買方要求抵銷正當(dāng)合理。關(guān)于第3批貨物，買方無權(quán)要求用貨款抵銷對(duì)貨物運(yùn)往土耳其加工的損失，因?yàn)樵摀p失是賣方在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的（第74條）。判決：買方應(yīng)支付除允許抵銷外的貨款 (四)減價(jià) 是賣方違約買方行使的救濟(jì)方法。 1，減價(jià)適用的條件 賣方交貨與合同不符(不適用于其他違約) 買方收下貨物 賣方?jīng)]有采取修理補(bǔ)救措施（中國(guó)法沒有此限制） 2，減價(jià)與其他救濟(jì)方式關(guān)系 3，減價(jià)方法 根據(jù)第50條，減價(jià)按實(shí)際交付的貨物在交貨時(shí)的價(jià)值與符合合同貨物在當(dāng)時(shí)的價(jià)值兩者之間的比例計(jì)算。 買方對(duì)不符貨物應(yīng)付價(jià)款= 不符貨物交貨時(shí)價(jià)格/假定相符貨物交貨時(shí)價(jià)格 X合同價(jià)格 減價(jià)額=合同價(jià)格

41、 買方對(duì)不符貨物應(yīng)付價(jià)格 中國(guó)合同法第111條只是原則規(guī)定在賣方交貨質(zhì)量不符合規(guī)定的，買方可以選擇減價(jià)救濟(jì)，沒有規(guī)定具體計(jì)算方法。買賣合同司法解釋第23條補(bǔ)充了這一不足，采納了公約以貨物交付時(shí)間作為測(cè)算減價(jià)額的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)，規(guī)定“減價(jià)可以按實(shí)際交付的標(biāo)的物與符合合同標(biāo)的物在交貨時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值計(jì)算差價(jià)”。 這種直接以標(biāo)的物的市場(chǎng)價(jià)為參數(shù)，根據(jù)標(biāo)的物的價(jià)格差確定減價(jià)的額度的方法，簡(jiǎn)便易行，操作性更強(qiáng)。 需要注意的是，公約第50條規(guī)定減價(jià)適用于“貨物不符合合同”，結(jié)合第35條，這是指賣方交付的貨物在數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格、包裝方面與合同不符，既包括質(zhì)量不符，也包括數(shù)量不符。而合同法第111條及買賣合同司法解釋第

42、23條適用于“標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定”。將減價(jià)的適用僅限于標(biāo)的物質(zhì)量與合同不符，不包括數(shù)量不符，是第23條的重大疏漏，相信這不是立法者的本意。 更重要的是公約第50條對(duì)減價(jià)的適用做嚴(yán)格限制，強(qiáng)調(diào)如果賣方對(duì)不符貨物做出補(bǔ)救（修理、更換），或者賣方提出補(bǔ)救被買方拒絕，不論補(bǔ)救是否有效，買方都無權(quán)要求減價(jià)，這樣的限制是防止買方接受貨物后以隨便什么理由動(dòng)輒要求減價(jià)。而中國(guó)合同法中的減價(jià)制度沒有這樣的限制，這對(duì)賣方不利。 三,特殊情況下的違約救濟(jì) (一)可分割履行合同的違約救濟(jì) 1,合同的可分割性(第51條) 單次交貨合同的可分割履行 分批交貨合同的可分割履行 2公約關(guān)于可分割履行合同的救濟(jì)規(guī)則 1)公約

43、第46-50條針對(duì)賣方違反整個(gè)合同的救濟(jì)措施可用于賣方部分違約。 2）針對(duì)違約部分行使的救濟(jì)不應(yīng)影響已履行的未違約部分。 3)買方只有在賣方部分違約構(gòu)成根本違犯整個(gè)合同,才可解除整個(gè)合同。（二）分批交貨合同的違約救濟(jì) 分批交貨合同是要求賣方分批交付貨物，買方分批接受貨物的合同。第73條規(guī)定：1，當(dāng)事人不履行任何批次合同義務(wù)，如構(gòu)成根本違約，未違約方可宣告該批貨物合同無效.（第1款)2，當(dāng)違反某批次合同義務(wù)不符合解約條件時(shí)，未違約方可行使其他救濟(jì)。3，當(dāng)事人不履行任何批次合同義務(wù)使另一方有理由相信今后各批合同履行將根本違約，另一方可在 合理時(shí)間宣告今后批次合同無效。（第2款） 4）如果各批貨物相

44、互依存，買方宣告任何批次合同無效同時(shí)，可宣布已交付批次和今后各批次合同無效。（第3款） （三）針對(duì)預(yù)期違約的救濟(jì)（71-72條）1，預(yù)期違約的含義是指合同訂立后，當(dāng)事人實(shí)質(zhì)義務(wù)履行期屆滿前，或預(yù)備的履行開始后，他顯然將不履行大部分合同義務(wù)的行為和表示。2，預(yù)期違約的認(rèn)定（特點(diǎn)） 1）發(fā)生在合同訂立后，預(yù)備履行開始，實(shí)質(zhì)義務(wù)履行期屆滿前（與實(shí)際違約不同，是不履行實(shí)質(zhì)義務(wù)的可能性，但不履行預(yù)備性義務(wù)既是預(yù)期違約也是一種實(shí)際違約） 2）買賣雙方都可能發(fā)生預(yù)期違約（比較“不安抗辯”） 3）表現(xiàn)為當(dāng)事人顯然將不履行大部分合同義務(wù)，這基于二方面證據(jù)判斷： 他履行義務(wù)的能力或信用有缺陷 他在準(zhǔn)備履行合同或履

45、行合同中的行為表明將不履行大部分義務(wù)。合同成立合同履行期屆滿前合同履行期屆滿之后預(yù)期違約發(fā)生階段實(shí)際違約發(fā)生階段針對(duì)預(yù)期違約行使救濟(jì)階段針對(duì)實(shí)際違約行使救濟(jì)階段 3，預(yù)期違約救濟(jì) 1）中止履行 2）要求提供擔(dān)保 3）提供擔(dān)?；蛭刺峁?dān)保的后果 4，評(píng)價(jià) 對(duì)受損害方，針對(duì)預(yù)期違約救濟(jì)是事前防范，可以有效防止另一方違約造成損失擴(kuò)大的后果；對(duì)違約方來說，預(yù)期違約可能是為最求更好經(jīng)濟(jì)效益的一種選擇，由于損賠是補(bǔ)償性的，在依法賠償受損害方后，違約方如果在毀約后能從另一筆生意中更多，不失為合理選擇，是資源合理配置（效率違約efficient breach) 效率違約實(shí)例（楊著352）： 1，船東與一巴拿馬

46、公司（財(cái)力有問題）承租人訂立一份2年期船舶期租合約，之后一家信譽(yù)良好大公司要來租這條船，一租5年各方面條件都優(yōu)厚，這時(shí)如果船東考慮取消2年期合約的賠償責(zé)任后，仍認(rèn)為將船舶期租5年更有利，他可以取消2年期合約而與后者訂約。 2期租中如最后航次的卸港（如波斯灣）離租約規(guī)定的還船地點(diǎn)（日本）很遠(yuǎn)，承租人很難不理會(huì)下一航次租約而空船去日本。第二節(jié)當(dāng)事人免責(zé)事由風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與不可抗力 一，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度 （一）風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度1、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度：是關(guān)于特定情況下，貨物因自然災(zāi)害、意外事故、當(dāng)事人以外原因造成損失、滅失的后果應(yīng)由哪一方承擔(dān)的制度。核心是確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移界限。 2，風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)損失 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度中的風(fēng)險(xiǎn)

47、是指由于自然災(zāi)害、意外事故、當(dāng)事人以外原因造成的賣方正在履行或已經(jīng)履行完畢的貨物損失滅失的風(fēng)險(xiǎn)。 這類風(fēng)險(xiǎn)、損失的特點(diǎn)： 1）也具有偶然性、外部性 2）針對(duì)已經(jīng)履行或正在履行的貨物，尚待制造的貨物沒有風(fēng)險(xiǎn)問題，但有不可抗力的阻礙。 3）風(fēng)險(xiǎn)損失是指直接造成貨物顯見的有形(physical)損害或減少、短量或因承運(yùn)人原因失去控制。 但是以下風(fēng)險(xiǎn)不屬于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度調(diào)整：1）當(dāng)事人違約造成的風(fēng)險(xiǎn)。2）為履行合同遭受的購(gòu)置風(fēng)險(xiǎn)3）正常經(jīng)營(yíng)面臨的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)（匯率變化、價(jià)格波動(dòng)）4）法律風(fēng)險(xiǎn)（政府法律變化、檢疫限制）3、 與不可抗力制度的關(guān)系1)解決的法律問題不同 2)范圍不同 (二),風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后果及 風(fēng)險(xiǎn)

48、界限劃分的國(guó)內(nèi)法理論1,風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后果1)盡管貨物已經(jīng)滅失,買方仍應(yīng)支付貨款2)如果貨物損壞,買方應(yīng)收下?lián)p壞的貨物,支付全部?jī)r(jià)款3)買方無權(quán)以風(fēng)險(xiǎn)損失為由向賣方索賠4)買方無權(quán)以風(fēng)險(xiǎn)損失為由行使其他救濟(jì) 2關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的國(guó)內(nèi)法理論 合同成立說 物主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 交貨說（三）公約關(guān)于確定風(fēng)險(xiǎn)界限的規(guī)則 1當(dāng)事人意思自治 2劃撥是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的前提 3提出五個(gè)補(bǔ)充性風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移模式 1)涉及運(yùn)輸時(shí)“交給第一承運(yùn)人”（67.1一句) 2)涉及運(yùn)輸時(shí)“交特定地點(diǎn)承運(yùn)人”（67.1二句) 3）不涉及運(yùn)輸時(shí)“賣方營(yíng)業(yè)地交貨”(69.1) 4）目的地交貨(69.2) 5) 路貨的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移(68條) 4,根本違約對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

49、影響 5,當(dāng)事人行為或不行為對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移響二,不可抗力制度不能控制的障礙免責(zé) (一)國(guó)內(nèi)法理論及公約第79條1,大陸法：不可抗力(FORCE MAJAURE)、履約艱難(HARDSHIP);情勢(shì)變遷2,普通法 普通法沒有不可抗力概念，根據(jù)契約法，合同義務(wù)是絕對(duì)義務(wù)，不能以合同訂立后發(fā)生阻礙要求免于履行，因?yàn)槠跫s自由允許當(dāng)時(shí)將所有免責(zé)定在合同里，否則不能過后要求法外免責(zé)（合同是法）。19世紀(jì)產(chǎn)生以下判例法原則:合同落空(contract frustration)包括:物理上不可能(physical impossibility)泰勒訴考德威爾(1863音樂廳案，被告租原告音樂廳，后燒毀）目的落空(f

50、rustration of purpose)克雷爾訴亨利（1903克有房位于英王愛德華7世登基典禮必經(jīng)之地，出租亨利2天）商業(yè)上不可行(commercial impossibility) 美礦產(chǎn)園林公司訴哈沃德（1916被告同意原告在其土地取土澆筑混凝土建橋）3，履約艱難(HARDSHIP);情勢(shì)變遷 是大陸法概念，是指合同履行時(shí)發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見的情勢(shì)，導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，履行原合同將不合理地加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，因此應(yīng)根據(jù)誠(chéng)信和公平正義原則調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)。 要件：合同訂立后發(fā)生了根本改變權(quán)利義務(wù)平衡的事件或情勢(shì)；該事件是處于不利地位的一方不能控制、不能合理預(yù)見的；處于不利

51、地位的一方面臨該情勢(shì)有權(quán)在合理時(shí)間通知另一方，要求重新談判；在合理時(shí)間如不能達(dá)成調(diào)整價(jià)格協(xié)議，任何一方可請(qǐng)求法院裁決。 不可抗力和履約艱難都是合同必須信守原則的例外，其背后的理論是“有限犧牲”理論（limit of economic sacrifice or limit of sacrifice 強(qiáng)調(diào)合同履行代價(jià)不是無限的，不應(yīng)超過當(dāng)事人訂約時(shí)合理預(yù)見范圍，否則構(gòu)成履約艱難或商業(yè)上不可行）兩者區(qū)別是：前者適用任何合同；而后者適用于履行周期長(zhǎng)金額大的合同；前者廣泛表現(xiàn)為人力不能控制的自然災(zāi)害政治事變，后者主要是價(jià)格、匯率、成本重大變化使履行合同異常艱難；前者的后果是合同不能履行而免責(zé)，后者的結(jié)果

52、是由法官裁決重新談判，調(diào)整權(quán)利義務(wù)，修改合同，使之繼續(xù)履行。 3，公約第79條: （1）當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任,如果他能證明此種不履行是由于某種非他所能控制的障礙所致,而且對(duì)于這種障礙,沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或能克服它或它的后果。（2）如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況才免責(zé)：a他按照上款規(guī)定免責(zé)；b假如改款規(guī)定適用其所雇用的人，這個(gè)人也同樣會(huì)免責(zé)。（3）本條規(guī)定的免責(zé)在障礙存在期間有效。（4）不履行一方必須將障礙及其影響通知另一方。如果- （5）本規(guī)定不妨礙任何一方行使要求損害賠償以外 的任何權(quán)利。 (二)公約第7

53、9條“不能控制的障礙”免責(zé)制度1，不能控制障礙的范圍、表現(xiàn)形式1）范圍（1）包括傳統(tǒng)“不可抗力”范圍，但是這范圍不能窮盡（2）明顯的排除范圍：一般的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不能免責(zé)；賣方購(gòu)置風(fēng)險(xiǎn)不能免責(zé)（3）障礙存在本身不等于免責(zé)，還應(yīng)符合公約79條其他條件。 2）與國(guó)內(nèi)法的履約艱難，商業(yè)上不可行關(guān)系 合同訂立后如一方當(dāng)事人面臨相當(dāng)于國(guó)內(nèi)法“履約艱難”或“情勢(shì)變遷”的困難，這屬于第79條范圍的障礙，如滿足79條免責(zé)條件可免責(zé)。但公約沒有規(guī)定屬于國(guó)內(nèi)法“履約艱難”情況下的其他救濟(jì)。應(yīng)依據(jù)公約一般原則處理或適用國(guó)際私法規(guī)則選擇的準(zhǔn)據(jù)法處理。3）關(guān)于不能控制障礙導(dǎo)致交貨不符合同 2，第79條規(guī)定因“不能控制的障礙”

54、免責(zé)構(gòu)成要件1)存在客觀履行障礙（客觀性）（1）客觀障礙妨礙了當(dāng)事人履行（2）客觀障礙是不履行的唯一原因（3）多種原因?qū)е碌牟宦男胁荒苊庳?zé)2)障礙具有外部性 (1)只有外部障礙才是可免責(zé)的(2)內(nèi)部障礙與外部障礙的范圍 3)障礙的不能合理預(yù)見性(1)能否合理預(yù)見是事實(shí)問題(2)應(yīng)依據(jù)合理人的標(biāo)準(zhǔn)判斷 4)障礙或它的后果不能克服或不能避免障礙能克服避免，其后果也能克服避免；障礙不能避免，后果卻可能避免。 5)因障礙不履行義務(wù)一方的通知義務(wù) 不履行一方必須將障礙及其影響通知另一方，如果該通知在不履行一方知道障礙后合理時(shí)間沒有被另一方收到，他對(duì)另一方?jīng)]有收到通知造成的損失負(fù)責(zé)。 3,由于當(dāng)事人所雇傭

55、履行合同的第三方原因造成不履行義務(wù)的免責(zé) 有時(shí)當(dāng)事人不履行是因?yàn)槠涔陀寐男泻贤牡?方原因造成的，比如通過可轉(zhuǎn)讓信用證安排的特定供貨方、運(yùn)貨承運(yùn)人等的原因，這類第三方原因造成當(dāng)事人不履行的免責(zé)應(yīng)符合以下條件：(1)當(dāng)事人免責(zé)要求應(yīng)符合第79條1款條件(2)假如第79條1款適用于第三方,他也應(yīng)符合這一款規(guī)定的免責(zé)條件4,因不能控制的障礙免責(zé)范圍1)即使免責(zé),也只能免除不履行義務(wù)一方損害賠償責(zé)任。2)因障礙導(dǎo)致不履行仍屬違約,因此賦予任何一方除損害賠償以外的其他救濟(jì)權(quán)。3)對(duì)暫時(shí)性障礙免責(zé)的限制 三,由于一方當(dāng)事人原因?qū)е铝硪环讲宦男械拿庳?zé)（dirty hands rule） 第80條規(guī)定:一方當(dāng)

56、事人因其行為或不行為使另一方當(dāng)事人不履行義務(wù),一方當(dāng)事人不得聲稱另一方不履行義務(wù)。 例：英國(guó)買方與德國(guó)賣方訂立供應(yīng)鉬鐵合同，CIF鹿特丹1994年10月交貨。合同訂立后賣方?jīng)]有交貨，原因是賣方上游供貨商中國(guó)公司不能交貨。賣方在買方給與履行寬限期后不能交貨情況下，買方進(jìn)行替代購(gòu)，買然后向漢堡法院起訴，索賠替代交易價(jià)格與合同價(jià)格的差額。 法院認(rèn)為買方有權(quán)依據(jù)公約第75條獲得賠償，依據(jù)公約第49.1條a或b解除合同。根據(jù)a項(xiàng)，拖延履行一般不構(gòu)成根本違約，而如果指定時(shí)間內(nèi)交貨對(duì)買方至關(guān)重要，且賣方能預(yù)見就構(gòu)成根本違約。 根據(jù)b，買方已經(jīng)給賣方履行寬限期，賣方在寬限期后仍不履行買方有權(quán)解約。 法院認(rèn)為：在賣方拒絕履行交貨義務(wù)時(shí)明確宣告解除合同已經(jīng)無必