合同法培訓(xùn)講座

1、合同法培訓(xùn)講座施孔周 律師n 合同法是1999年10月1日施行的，它由三部法律合為一部（經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法），共分三編：總則、分則、附則，共428條，其中總則部分129條，原經(jīng)濟(jì)合同法只有57條。n合同法是在我國逐步建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的過程中產(chǎn)生的。因此有許多立法條文與國際上的通行做法接軌，很多方面也與過去在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制訂的經(jīng)濟(jì)合同法大不相同。比如：合同法第一條規(guī)定：“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制訂本法?！边@一條寫的是合同法的立法目的，按傳統(tǒng)的寫法應(yīng)倒過來寫，因?yàn)槲覀円恢睆?qiáng)調(diào)個(gè)人服從集體，集體服從國家。訴訟中，我們往往

2、提出要特別保護(hù)國家的利益，這種提法錯(cuò)了。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，都應(yīng)當(dāng)平等的得到保護(hù)，只有保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，才能維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，才能促進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)。一、合同的法律概念n合同法第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！痹鯓永斫膺@個(gè)概念？n1、主體是平等主體 行政合同不在此列，因?yàn)橹黧w是不平等的，不屬合同法調(diào)整的范圍。但上級(jí)機(jī)關(guān)如去商店購買商品，這個(gè)主體是平等的，在這里不論是多大的機(jī)關(guān)也是平等的。n2、主體是自然人、法人、其它組織，即哪些單位和個(gè)人能訂立合同。自然人好理解，它是指有生命的個(gè)人，包括公民、外國人和無國籍人。法人是依法成立，

3、有財(cái)產(chǎn)、名稱、機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所、能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的團(tuán)體。目前，有些人難以分清法人、法定代表人、法人代表的區(qū)別所在。前段時(shí)間，我看到一張名片，寫的是廠長(zhǎng)、法人，將個(gè)人與團(tuán)體劃等號(hào)，他本人應(yīng)該是法定代表人，即法律規(guī)定的不經(jīng)授權(quán)就可以代表單位的人，法人代表既包含法定代表人，又包含委托代理人。其他組織。主要是指私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人的分支機(jī)構(gòu)。他們沒有法人資格，但必須依法成立。即要有營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！竞贤ā恐嘘P(guān)于合同的一些相關(guān)內(nèi)容n一、合同的形式: （一）明示：1、口頭?？陬^形式一般出現(xiàn)在現(xiàn)金交易或數(shù)額較小的交易。如早上去拉面館吃拉面，你要求簽書面合同，那老板不得會(huì)說你有精神病呀，口頭形式它的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)單

4、、方便、迅速。缺點(diǎn)是發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)不易取證，難以分清是非責(zé)任。因此現(xiàn)實(shí)中，公司之間的業(yè)務(wù)盡量不要采取口頭形式。n2、書面。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）（1）法律明文規(guī)定“核準(zhǔn)登記形式”為合同生效要件的合同類型。商標(biāo)法第39條：轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)登記且公告后生效。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)也必須登記。不經(jīng)登記，不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，但不影響合同本身的生效。例如：甲出售位于包頭市青山區(qū)的一套樓房與乙，倆人于6月1日簽訂房屋買賣合同，6月2日交的房，6月5日辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記 手續(xù)，問：該買賣合同何時(shí)成立？何時(shí)生效？房屋所有權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)移到乙手中？答案應(yīng)為買

5、賣合同于6月1日成立，6月1日生效，6月5日乙取得房屋所有權(quán) n（二）默示。這種形式在生活中很常見，如一顧客在超市內(nèi)拿一堆商品，一聲不吭走到收款臺(tái)交付貨幣的行為，即可推定為其購買物品的意思。其法理在于，一個(gè)人的行為在特定場(chǎng)景下依社會(huì)常識(shí)及人之常情，是能夠推斷其行為的意思的，于是法律就確認(rèn)了這種合理的推定效力。n例如：甲乙訂立一房屋租賃合同，租期五年，從2005年3月1日起，每月5日付下月租金，2010年3月1日后，甲房客未搬出，乙房主亦未催甲搬出。到2010年3月5日，甲像往常一樣交租金，乙照收不誤，問：乙的行為于法律上有何效力？答案原租賃合同繼續(xù)有效。（其中特殊的有一條叫（履行治愈）【一方已

6、經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立】。n針對(duì)以下幾種情形：（1）法律或行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，未采用書面形式的。（2）采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前一方履行的。n默示中包括：1、意思推定（從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的）。例如：甲為工廠，乙為百貨商場(chǎng)，甲乙多年商業(yè)往來，互相信任有加，甲乙約定“凡以后甲發(fā)給乙的新產(chǎn)品供貨要約函，乙在接到后一周內(nèi)不回函表示異議的，視為接受（即承諾）?！逼浜笥幸惶旒装l(fā)給乙一新電器供貨要約函，乙收到一周后，未有回音。于是甲直接發(fā)貨到乙處，乙異議，表示合同未成立，拒不收貨，于是雙方產(chǎn)生糾紛，問：乙的異議有無依據(jù)？答

7、案是無依據(jù)，因?yàn)殡p方關(guān)于乙的沉默的效力的約定，對(duì)雙方有約束力，本例中合同已經(jīng)成立，乙應(yīng)予履行，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。n假如上例變?yōu)榧滓覐奈从羞^商業(yè)往來，亦未有此規(guī)定，突然有一天甲給乙發(fā)一個(gè)供貨要約函，函尾特別聲明：“若貴方收到我函后1個(gè)月內(nèi)未予答復(fù)，即視為貴方接受我方要約?！币沂盏胶笪从枥聿恰?個(gè)月后，甲見乙無動(dòng)靜，即發(fā)貨若干到乙處，乙拒收，遂發(fā)生糾紛，問：乙的做法于法有據(jù)嗎？答案：有據(jù)，因?yàn)槌捎忻魑囊?guī)定或當(dāng)事人雙方事先約定外，任何一方不得單方規(guī)定對(duì)方沉默行為的法律效力。n2、特定沉默（不作為），須有法律規(guī)定。例如：試用買賣合同中試用期屆滿，買受人的沉默，視為購買。規(guī)定來自合同法第171條。

8、還有一些默示行為：行人向出租車招手，出租車司機(jī)將車停靠在行人旁等候行人上車本人知道他人以本人名義代理而不做否認(rèn)的，視為同意。共同共有人明知個(gè)別共有人擅自將共有財(cái)產(chǎn)抵押而未表示異議的，視為同意。二、合同的內(nèi)容(合同條款)n1、必要條款和重要條款的區(qū)分。（1）當(dāng)事人的名稱姓名或住所（2）標(biāo)的（3）數(shù)量。以上為必要條款。其他質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法是重要條款。【欠缺必要條款合同不成立】n2、合同內(nèi)容不明時(shí)的【履行原則】：先按協(xié)議補(bǔ)充判斷，否則就按交易習(xí)慣來定，都不行按：（1）質(zhì)量要求不明確的，按國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有的，按通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)。（2

9、）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行，有政府定價(jià)的按定價(jià)。（3）履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行，交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行，其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要地準(zhǔn)備時(shí)間。（5）履行方式不明確的，按有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方承擔(dān)。3.格式合同與格式條款：n（1）、概念和優(yōu)點(diǎn)。合同法第39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制

10、其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。n【格式條款】是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。重點(diǎn)：【提示和說明義務(wù)】。n合同法解釋二第六條：提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。n按這個(gè)定義，社會(huì)生活中的格式合同非常多，如買飛機(jī)票，航空運(yùn)送旅客的合同條款預(yù)先印在飛機(jī)票上，這些合同都不允許協(xié)商，如允許協(xié)商，我們就會(huì)要求寫上退票應(yīng)退全

11、額的條款了。這些格式合同的存在有一定的合理性，如果每位旅客買飛機(jī)票都要與航空公司討價(jià)還價(jià)，每張機(jī)票上的合同條款都不一樣，那就麻煩了。（2）格式條款的效力。n【可撤銷的格式條款】適用限制責(zé)任條款未盡提示與說明義務(wù)。【無效的格式條款】指提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的。（3）格式條款的解釋。n第四十一條：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，對(duì)格式條款有倆種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！纠纾荷唐芬坏┦鄢?，概不退換。小額商品，不開發(fā)票?！康诙?合同的成立 一、要約n（一）概念。要約

12、是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：1、內(nèi)容具體確定。2、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。如買賣合同中，一輛汽車賣價(jià)為33萬元，客戶提出購買該車，要求價(jià)款為30萬一輛，銷售方同意，即合同成立，那客戶必須按30萬元購買該車。n例如：顧客甲在逛商場(chǎng)時(shí)看到一時(shí)裝，上前詢問銷售員乙：這件時(shí)裝多少錢可以賣？乙即問：你出多少錢買？甲回答說：400元，你賣不賣？乙應(yīng)聲回答：至少800元，少了不賣。答案：本例中：甲的詢問與乙的反問的意見表示均為要約邀請(qǐng)，而甲乙各自回答的意思表示均為要約。（二）要約邀請(qǐng)n是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。一般來說，你提出一個(gè)要約，上面不會(huì)

13、寫“如果你承諾，合同就成立”的字眼，但要注意，如果寄給或交給他人一張要貨的函件或文件，內(nèi)容又比較詳細(xì)，有標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)格等，應(yīng)視為對(duì)方一承諾，你就愿意受約束。n有一種行為，如電視上打廣告，宣傳一種手機(jī)如何如何好，并說在某家商店有賣，這是不是要約呢？在一般情況下不是，它叫做要約邀請(qǐng)。其他如：寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。但懸賞廣告應(yīng)視為是要約，如遺失了重要文件、財(cái)物、拾到者送來給予重獎(jiǎng)的廣告就為要約。n【商業(yè)廣告何時(shí)構(gòu)成要約】條件必須是：廣告發(fā)布者在廣告中明示。合同法第十五條：商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。商品房買賣司法解釋第三條：商品房的銷售廣告和宣傳資料是

14、要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。n曾經(jīng)有過案例：一家房地產(chǎn)開發(fā)商打出一個(gè)廣告，說每棟房屋的間隔為50米，綠化面積為土地開發(fā)面積的一半，后來沒有達(dá)到此要求，購房者要求雙倍賠償購房款，法院支持了其要求。n我們經(jīng)常要進(jìn)行以下行為：1、招標(biāo)投標(biāo)程序，各行為定性如下：招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請(qǐng)書-要約邀請(qǐng)。投標(biāo)-要約決標(biāo)（定標(biāo)）-承諾訂立書面合同-合同成立。n2、拍賣程序各行為：拍賣公告-要約邀請(qǐng)拍賣（

15、競(jìng)買）-要約拍定（賣定）-合同成立簽訂成交確認(rèn)書-對(duì)合同的確認(rèn)。（三）要約的效力。即受要約人享有承諾權(quán)。n1、要約的生效。采取到達(dá)主義，非以知悉為要件。要約的效力期間(即承諾期限中)，所發(fā)要約不得撤銷。2、要約的失效。包括承諾期滿、要約被撤銷、要約被拒絕、實(shí)質(zhì)變更。3、要約的撤回與撤銷【撤回】要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。【撤銷】要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。n【不得撤銷的要約】要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。n例如

16、：甲建筑工程公司向乙丙倆水泥廠各發(fā)一函，均稱：急需1000號(hào)水泥1000噸，價(jià)格300元每噸，貨到付款乙水泥廠收到函后即傳真給甲，：函已收到，即日發(fā)貨。丙水泥廠收到函后未回函，但當(dāng)即組織車隊(duì)運(yùn)輸1000號(hào)水泥1000噸給甲送去，問：甲與乙丙合同是否均成立，答案是都成立，因?yàn)橐乙酝ㄖ绞?，丙以行為方式做出了有效承諾。二、承諾n（一）構(gòu)成;(1)承諾須由受要約人做出。如旅客運(yùn)輸合同，公共汽車行駛在固定的線路上，在停車站停車時(shí)即為要約，旅客上車時(shí)即為承諾，合同即告成立。案例：有一老年人乘公共汽車，下車時(shí)老人的一只腳尚未下車，車就開動(dòng)了。致使老人摔倒而粉碎性骨折。此屬公交公司違約，故可要求賠償。n2）

17、承諾須在承諾期間內(nèi)到達(dá)，否則構(gòu)成承諾遲延。例如：包頭甲于6月1日發(fā)一要約信函給呼市乙，載明乙務(wù)必于6月10日前承諾，該要約6月5日到達(dá)乙處，乙于6月11日作出承諾，以特快專遞郵寄，6月12日到甲處，甲未置可否，問：甲乙合同是否成立？答案：不成立。但本案中，如果乙于6月8日作出承諾，并且當(dāng)日以特快專遞郵寄，依特快專遞慣例，6月9日即到，但于6月15日甲才收到，經(jīng)查明，由于特快專遞一職員疏忽，忘投寄，故耽誤了幾日，甲收到后未予任何回復(fù)，問：甲乙合同是否成立？答案是成立。但假如甲收到郵件后，于次日通過電話告訴乙，不接受該承諾，則甲乙合同不成立。（3）承諾須與要約內(nèi)容相一致，否則構(gòu)成承諾變更。n【承諾

18、變更】（1）實(shí)質(zhì)性變更：承諾無效，構(gòu)成新要約（反要約）（2）非實(shí)質(zhì)性變更：承諾有效，除非要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明不得變更。n案例：一生產(chǎn)耳機(jī)公司向一所大學(xué)發(fā)函，稱：“本公司生產(chǎn)的外語聽音耳機(jī)，每付單價(jià)28元，共3000付，若訂購請(qǐng)聯(lián)系”。大學(xué)回函：“其他都一樣，只是要附設(shè)一個(gè)音調(diào)調(diào)節(jié)器”。因產(chǎn)品已生產(chǎn)，不能改，故發(fā)往大學(xué)，大學(xué)拒收，釀成糾紛。法院認(rèn)為：音調(diào)調(diào)節(jié)器屬附屬設(shè)備，非主要條款，承諾有效，大學(xué)應(yīng)付款?！境兄Z遲延】n（1）未遲發(fā)而遲到：承諾原則上有效，要約人及時(shí)通知承諾逾期而不接受的，視為新要約。（2）遲發(fā)遲到：承諾原則上無效（視為性要約），如前段流感時(shí)期，甲公司去函給某藥店，要買板

19、藍(lán)根50箱，藥店未回函承諾。時(shí)隔半年，藥店回函同意供貨。這就是超過了合理期限。但要約人及時(shí)通知該承諾有效的，合同成立。（三）合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)：n1）簽字或蓋章時(shí)合同成立雙方會(huì)簽的，以雙方完成簽字、蓋章之時(shí)為合同成立日。雙方異時(shí)完成的，以最后一方完成時(shí)為準(zhǔn)。（2）簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。（3）承諾到達(dá)地為合同成立地（4）合同書簽訂地為合同成立地（最后簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地）第三篇 合同的效力n一、承諾生效時(shí)合同成立。合同法第二十五條二、依法成立的合同，自成立時(shí)生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！咎厥狻亢贤m成立，但合同未生效。n（1）附延緩條件和附始期的合同，

20、須條件成就或期限屆至?xí)r合同才能生效（2）特殊實(shí)踐合同。比如定金合同、自然人借貸合同，須交付價(jià)款時(shí)合同才能生效（3）需辦理審批手續(xù)的合同。如中外合資合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、向外國人轉(zhuǎn)讓專利的合同，須完成審批手續(xù)合同才能生效。二、合同的效力瑕疵n1、確定無效（自始、確定、當(dāng)然無效）包括：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。n如湖南省糧油對(duì)外貿(mào)易公司與海南中香公司訂立1500噸加拿大進(jìn)口油菜籽購銷合同，約定糧油公司自帶銀行匯票去海南付款，糧油公司開出328萬元銀行匯票后，按其要求復(fù)印傳真至中香公司。此后不久，糧油公司在中香公司的再三要求下，派業(yè)務(wù)員去海南向中香公司出示匯票，以說明其有付款能

21、力，但中香公司在驗(yàn)證匯票時(shí)調(diào)包，并在三天之間將300萬元提現(xiàn)。n（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的。（3）以合法形式掩蓋非法目的的。如甲將土地轉(zhuǎn)讓給乙，乙又將土地轉(zhuǎn)讓給丙，為少交契稅。甲與丙簽訂一份假的土地轉(zhuǎn)讓合同，將土地使用權(quán)直接過戶至丙名下。n（4）損害社會(huì)公共利益的。有些效益不好的企業(yè)，為躲避債務(wù)，將優(yōu)良資產(chǎn)低價(jià)賣給有利益關(guān)系的個(gè)人與單位，然后破產(chǎn)。n（5）違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如一單位欠另一單位60萬元，對(duì)方委托黑社會(huì)收債，一年的利息是20萬，討債人逼迫該單位負(fù)責(zé)人寫了一份還款協(xié)議，并以此起訴。（6）無民事行為能力人實(shí)施的合同行為。2、部分無效。n【第五十六條第二款：合

22、同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效】。（1）租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。（2）無效格式條款與不當(dāng)免責(zé)條款（法律后果：返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、收繳財(cái)產(chǎn)）。3、可撤銷可變更n【可撤銷事由】無害國家利益的欺詐、無害國家利益的脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。判定標(biāo)準(zhǔn)為：（1）一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為n（2）、以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損失或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。n（3）、一方當(dāng)事人乘對(duì)

23、方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方做出不真實(shí)的意思表示。嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。如某處遭水災(zāi)，一些人趁機(jī)高價(jià)售礦泉水。n（4）、行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解，如他人送一只金牛給你，你誤認(rèn)為是鍍金的，將其按廢銅低價(jià)賣給他人。n（5）、一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。如我家裝修時(shí)買一塊裝飾板，說要400多元，還價(jià)為380元，后來發(fā)現(xiàn)100元就能買到。4、期限。n合同法第五十五條：自知道或者

24、應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起，一年內(nèi)（除斥期間）5、效力待定。n包括狹義無權(quán)代理、限制行為能力人實(shí)施的超出其能力范圍的合同行為，還有無權(quán)處分。例如：小李11歲，6月1日偷拿家里5萬元到甲商場(chǎng)購買鉆戒一枚，一周后家人發(fā)現(xiàn)此事，6月10日家長(zhǎng)哪鉆戒到商場(chǎng)提出退還鉆戒、追回5萬元，問：商場(chǎng)應(yīng)該咋辦。答案：商場(chǎng)應(yīng)該無條件退還，因?yàn)樵摵贤瑸闊o效合同，自始無效，但甲要是買的是一幾百元的書包，則商場(chǎng)無須退貨。n6表見代理：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)，代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理人行為有效。從字面上看，即表面可以看見的代理。n例如：我公司與另一個(gè)公司談一筆業(yè)務(wù)，與我

25、方聯(lián)系的，是一位副總經(jīng)理，合同談了近半年，最后才談成，對(duì)方的副總經(jīng)理簽了名，后來合同沒有履行。我方去找對(duì)方，對(duì)方說合同沒有簽訂，簽名的副總經(jīng)理在簽合同前已調(diào)走。但我方認(rèn)為：我方一直是與這位副總經(jīng)理談，對(duì)方又沒有通知我方他已調(diào)走，故我方有理由相信該副總經(jīng)理有代理權(quán)。為什么設(shè)立這一制度呢？因?yàn)楹芏嗪贤际谴砣巳ズ灥?。如果大家都不同代理人簽合同，市?chǎng)經(jīng)濟(jì)就受到阻礙。當(dāng)然，如果當(dāng)時(shí)對(duì)方蓋了章，也就不存在代理問題。n7、被代理人有追認(rèn)權(quán)和拒絕追認(rèn)權(quán)。相對(duì)人在對(duì)方追認(rèn)之前有催告權(quán)和撤銷權(quán)。 第四篇 合同的履行n一、履行原則：全面履行、誠信履行。但提前履行和部分履行中，除損害債權(quán)人的債權(quán)外，原則上發(fā)生履行

26、的效力，但增加的履行費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。n二、履行中的抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)。如上海某公司發(fā)往長(zhǎng)沙某公司60多萬元的電腦設(shè)備，因設(shè)備包裝拆開過，長(zhǎng)沙公司不要貨，要求退17萬元預(yù)付款。后來雙方因誰應(yīng)先退貨或先退款爭(zhēng)執(zhí)不下，產(chǎn)生糾紛，這里就有一個(gè)同時(shí)履行問題n【不安抗辯權(quán)】第六十八條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)（三）喪失商業(yè)信譽(yù)（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。n【行使方式】（1）先給付一方有確切證據(jù)證明對(duì)方有

27、不能為對(duì)待給付的危險(xiǎn)（2）中止履行，并及時(shí)通知對(duì)方。（3）若對(duì)方恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行（4）對(duì)方未能及時(shí)恢復(fù)履行能力，亦未提供擔(dān)保的，可以解除合同。第五篇 合同的保全n一、代位權(quán)【四要件】（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法有效，且已到期。（2）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)合法有效，已到期，且為非專屬性的金錢債權(quán)。（專屬債權(quán)：基于養(yǎng)老關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)）n（3）債務(wù)人怠于行使其債權(quán):不以“訴訟方式或仲裁方式”向債務(wù)人主張到期債權(quán)（4）對(duì)債權(quán)人造成損害。n二、行使：起訴。原告是債權(quán)人，被告是次債務(wù)

28、人，第三人是債務(wù)人。管轄法院：次債務(wù)人所在地法院。n三、后果。（1）次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，履行后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。（2）行使代位權(quán)費(fèi)用的承擔(dān)：訴訟費(fèi)，次債務(wù)人承擔(dān)，除此之外的其他費(fèi)用，債務(wù)人承擔(dān)。二、撤銷權(quán)。n（一）【三要件】（1）債權(quán)人與債務(wù)人的債的關(guān)系已經(jīng)成立。（2）債務(wù)人實(shí)施導(dǎo)致其責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的行為。（3）以上行為有損于債權(quán)。【不當(dāng)行為】包括：1、放棄到期債權(quán)2、債務(wù)人放棄未到期債權(quán)或放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)的履行期3、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)4、以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（須受讓人惡意即受讓人知道該行為會(huì)損及債權(quán)人的債權(quán)）5、以明

29、顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，須轉(zhuǎn)讓人惡意即轉(zhuǎn)讓人知道該行為會(huì)損及債權(quán)人的債權(quán)n（二）【行使】原告是債權(quán)人，被告是債務(wù)人，第三人是受讓人、轉(zhuǎn)讓人、次債務(wù)人。管轄法院：債務(wù)人所在地法院。第六篇 合同的轉(zhuǎn)移n一、債權(quán)讓與。讓與人與第三人達(dá)成合意后債權(quán)讓與合同成立并生效?！緦?duì)債務(wù)人的保護(hù)】(1)通知債務(wù)人是對(duì)債務(wù)人生效的要件（2）受讓人與債務(wù)人之間：抗辯延續(xù)、抵消權(quán)延續(xù)。n二、債務(wù)承擔(dān)。（須經(jīng)債權(quán)人同意）后果第三人取得債務(wù)人的地位并取得原債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。n三、債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。1、合同的概括承受2、企業(yè)法人的合并與分立3、有限繼承。第七篇 合同的消滅n一、清償。n二、解除。（一）約定解除：事先

30、約定或事后協(xié)議（二）、法定解除1、不可抗力解除權(quán)：自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)異常事件2、違約解除權(quán)。（1）一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，另一方當(dāng)事人可解除合同。（2）因履行遲延而導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，不須催告即可解除。n比如生產(chǎn)月餅的企業(yè)，它必須在中秋節(jié)前將月餅交付給商場(chǎng)。故這樣的合同不能催告，守約方有權(quán)在對(duì)方違約的情況下，立即解除合同。n（3）一方預(yù)期違約，另一方可解除合同。（4）一方根本違約，另一方可解除合同。（5）合同法第六十九條;不安抗辯權(quán)人有解除權(quán)。（6）合同法第一百六十七條：分期付款買受人未付款達(dá)合同總額20%以上,貸款人有解除權(quán)。（8）合同法第二百五十三條第二

31、款：承攬人擅自轉(zhuǎn)包時(shí)，定做人有解除權(quán)（9）合同法第二百五十九條：定做人不履行協(xié)助義務(wù)，承攬人催告無效的，承攬人有解除權(quán)。三、提存n（一）法定事由：1、債權(quán)人遲延受領(lǐng)2、債權(quán)人下落不明。3、債權(quán)人死亡未確定繼承人。4、債權(quán)人喪失行為能力未確定監(jiān)護(hù)人。（二）后果：債務(wù)消滅。n四、抵銷。（一）合意抵銷（二）法定抵銷【條件】（1）雙方互負(fù)債務(wù)（2）該債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同（3）主動(dòng)債權(quán)已屆清償期（4）依債的性質(zhì)可以抵銷n五、混同n六、免除第八篇 締約過失責(zé)任與違約責(zé)任n一、締約過失責(zé)任。1、構(gòu)成要件：（1）當(dāng)事人違反先合同義務(wù)。（締約雙方在磋商過程中發(fā)生的說明、告知、注意等義務(wù)。（2）主觀有過錯(cuò)。（

32、假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商和故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況（3）對(duì)方受有損失。（包括直接損失;締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行合同而支出的費(fèi)用：鑒定費(fèi)、咨詢費(fèi)等及上述費(fèi)用的利息和間接損失：?jiǎn)适c第三人訂立同類合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失。（4）因果關(guān)系。二、締約過失的適用情形n七大類：1、惡意磋商導(dǎo)致合同不成立。2、訂約欺詐導(dǎo)致合同不成立。3、侵害對(duì)方商業(yè)秘密（秘密性、經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性、保密性）4、合同雖成立但不能生效的(惡意不辦理作為合同生效要件的登記、批準(zhǔn)手續(xù)導(dǎo)致該合同不能生效。5、因一方過失導(dǎo)致合同無效的。6、因一方過失導(dǎo)致合同被撤銷的。7、違反誠實(shí)信用原則的其他締約過失行為。三、違約責(zé)任n(

33、一)預(yù)期違約：包括1、明示毀約。2、默示毀約（二）實(shí)際違約：1、不履行。2、遲延履行（遲延給付和遲延受領(lǐng)）3、不完全履行（瑕疵履行包括瑕疵給付和加害給付）和部分履行。4、其他違約形態(tài)。n（三）構(gòu)成要件：違約行為、損害后果、因果關(guān)系。（四）違約責(zé)任：1、繼續(xù)履行。（繼續(xù)履行可與遲延履行金并存）2、采取補(bǔ)救措施(修理、更換、重做、退貨、減價(jià)等)n3、賠償損失：（1）約定損害賠償金（2）法定損害賠償金;懲罰性損害賠償金（雙倍賠償）【消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條、商品房買賣合同解釋第8-9條】補(bǔ)償性法定損害賠償金【實(shí)際損失和預(yù)期利益損失】如車輛保管合同，車輛被盜后，車主說車上還有一個(gè)價(jià)值 百萬的文物，此文

34、物保管方是不能預(yù)見的。n（五）違約金與定金。定金只能占總價(jià)款的20%。1、違約金與定金不可并用2、違約金與補(bǔ)償性法定損害賠償金，二者不能并用（1）違約金小于損失，可要求增加（2）違約金大于損失（過分高于損失指違約金超過損失的30%），可要求予以適當(dāng)減少。（3）違約金大于損失（高于損失但不過分）適用違約金不再調(diào)整。3、定金與賠償金可并用第九篇 合同的相對(duì)性n一、最突出體現(xiàn)【合同法第121條規(guī)定：一方當(dāng)事人因第三人原因造成違約的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。爾后，當(dāng)事人一方與第三方之間的糾紛，依法律規(guī)定或約定解決。n二、轉(zhuǎn)租合同的第三人：轉(zhuǎn)租合同的承租人（即次承租人）毀損或惡意添附租賃物的，轉(zhuǎn)租人可要求

35、其承擔(dān)違約責(zé)任，但出租人卻不可以，出租人只能對(duì)次承租人行使物上請(qǐng)求權(quán)或主張侵權(quán)損害賠或者請(qǐng)求承租人（轉(zhuǎn)租人）承擔(dān)違約責(zé)任。n三、承攬合同中的第三人。1、經(jīng)定做人同意，承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)就第三人的工作成果向定做人負(fù)責(zé)。2、同理，承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)就第三人的工作成果向定做人負(fù)責(zé)。n四、定金責(zé)任中的第三人。依擔(dān)保法解釋第122條，因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。n五、【例外】1、合同保全（代位權(quán)與撤銷權(quán)）2、建設(shè)工程合同中的分包人。建設(shè)工程合同的總承包人或勘察、設(shè)計(jì)、施工承

36、包人經(jīng)發(fā)包人同意，將一部分承包工作分包給第三人的，第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。【合同法第272條第2款】本來，分包人與發(fā)包人并無合同關(guān)系，但法律為使承包人與分包人互相監(jiān)督，以確保工程質(zhì)量，直接規(guī)定了二人對(duì)發(fā)包人的連帶責(zé)任。就分包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任而言，可謂是合同相對(duì)性的一個(gè)例外。第十篇 合同法分則n一、買賣合同n（一）標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移：是指買賣合同的標(biāo)的物自出賣人轉(zhuǎn)移歸買受人享有。n（二）風(fēng)險(xiǎn)?！竞贤ǖ?42條原則地規(guī)定了買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采“交付”主義，即交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)】n（三）孳息歸屬。原則上標(biāo)的物

37、孳息的所有權(quán)隨原物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。n（四）瑕疵擔(dān)保責(zé)任。1、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。2、質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。（買受人有驗(yàn)貨責(zé)任）n（五）【交付】1、現(xiàn)實(shí)交付。（直接占有的轉(zhuǎn)移）2、觀念交付。擬制交付：指交付提取標(biāo)的物的單證（如倉單、提單）簡(jiǎn)易交付：指標(biāo)的物在訂約前已為買受人占有，合同生效即為交付（即合同簽訂前已有保管、租賃、試用、借用、倉儲(chǔ)第關(guān)系）3、占有改定;指動(dòng)產(chǎn)買賣合同出賣人有必要繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物時(shí)，出賣人與買受人締結(jié)由買受人間接占有的合同關(guān)系以代替實(shí)際交付。4、指示交付：指出賣標(biāo)的物為第三人占有時(shí)，出賣人將對(duì)于第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與買受人，由買受人直接向第三人要求返還標(biāo)的物。n（六）所有權(quán)保