合同條款的完善與風(fēng)險防范

1、合同條款的完善與風(fēng)險防范一、前言現(xiàn)代社會，利益與需要是人類行為的源泉，人類通過合同形式不停的交換得到應(yīng)屬于自己 的東西，人們利用合同維持人與人的社會關(guān)系，合同成為社會交往的典型狀態(tài)，但在實踐 中，當(dāng)事人并不都具有足夠的法律知識和風(fēng)險防范意識，交易經(jīng)驗也不一定豐富，具體情 況又很容易在合同訂立時出現(xiàn)漏洞。有些當(dāng)事人不以誠實信用原則處理合同關(guān)系，甚至有意識地利用合同的漏洞索取利益，只有了解和掌握訂閱合同的法律知識，警惕陷井，提高風(fēng) 險防范能力，才能切實維護(hù)自己的合法權(quán)益，下面就買賣合同的條款完善和風(fēng)險防范作一 簡單的了解。二、合同的條款是對當(dāng)事人具體規(guī)定合同條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、

2、生效以和能否順利地履行。完備的合同應(yīng)當(dāng)由三方面的內(nèi)容組成，即合同文本、合同附件、合同背景資料(即有關(guān)項目的可行性報告、技術(shù)規(guī)范、技術(shù)參數(shù) )。合同附件是指雙方當(dāng)事人必要的証明文件，包括營業(yè)執(zhí)照、委托授權(quán)書、有關(guān)主管機(jī)關(guān)的批件、雙方在合同履行中的會談、商洽紀(jì)要等的根據(jù)民法典 第12條的規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：1) 當(dāng)事人的名稱姓名和住所，這是每一個合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體，表 述時要準(zhǔn)確、清楚。2) 標(biāo)的，標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。3) 數(shù)量，在大多數(shù)合同中，數(shù)量是必備條款。4) 質(zhì)量。5) 價款或報酬。6) 履行期限。7) 履行地點(diǎn)和方式，履行地點(diǎn)

3、是確定運(yùn)費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)，風(fēng)險由誰承擔(dān)和所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，何 時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。8) 違約責(zé)任。9) 解決爭議的方法。三、工礦產(chǎn)品買賣合同主要條款的議定、完善和漏洞1. 產(chǎn)品的名稱、品種、規(guī)格和質(zhì)量 產(chǎn)品的名稱要用全稱，注明牌號或商標(biāo)、生產(chǎn)廠家、同時要把品種、型號、規(guī)格、等級、 花色等寫清楚。 產(chǎn)品的名稱不要用方言、俗語、習(xí)慣名稱。 合同中要明確規(guī)定賣方對產(chǎn)品質(zhì) 量負(fù)責(zé)的條件和期限，對成套產(chǎn)品，在合同中應(yīng)明確規(guī)定附件的質(zhì)量要求，對某些必須安 裝運(yùn)轉(zhuǎn)后才能發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品，合同中應(yīng)具體提出異議的條件和時間，實行抽樣 檢驗質(zhì)量的產(chǎn)品，應(yīng)注明抽樣標(biāo)準(zhǔn)或抽檢方法和比例。2. 產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是合

4、同中對產(chǎn)品的質(zhì)量要求，根據(jù) 產(chǎn)品質(zhì)量法 的規(guī)定，產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 通?？煞譃閲覙?biāo)準(zhǔn)、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在合同中必須寫明執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)代號、編號和 標(biāo)準(zhǔn)名稱，沒有上述標(biāo)準(zhǔn)，或雖有上述標(biāo)準(zhǔn)，但雙方有特殊要求的，按商定的技術(shù)條件、 樣品或補(bǔ)充的技術(shù)要求。3. 產(chǎn)品的數(shù)量和計量方法 產(chǎn)品的數(shù)量是買賣合同中最核心、最基本的條款，沒有產(chǎn)品的數(shù)量就無法交易，數(shù)量條款 應(yīng)包括計量方法、計量單位、正負(fù)尾差、自然增減等，當(dāng)事人不能隨意設(shè)定計量單位，如 “有多少要多少 ”、 “一捆 ”、 “一箱 ”等，對某些產(chǎn)品應(yīng)寫明交貨數(shù)量的正負(fù)尾差，合理磅差和 在途自然增減量規(guī)定和計算方法對機(jī)電設(shè)備，必要時應(yīng)在合同中明確規(guī)定主機(jī)

5、的輔機(jī)、附 件、配套產(chǎn)品、易損耗備品、配件和安裝修理工具、對成套供應(yīng)的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)明確成套供應(yīng)的范圍，并提出成套供應(yīng)清單。案例：某機(jī)械配件廠得知市儀表廠急需電表、水表用的鉛封”，通過協(xié)商雙方簽訂了一份“鉛封”買賣合同，儀表廠本來只需 1000 粒，但簽訂合同的經(jīng)辦人疏忽大意，沒有注意到鉛 印合同上注明數(shù)量計量單位 “千粒 ”，就在數(shù)量欄目中填上數(shù)字“1000”，結(jié)果數(shù)量就變成了1000 千粒，即一百萬粒，足夠儀表廠用幾十年，機(jī)械配件廠發(fā)貨時感覺有疑問，就打電話 給儀表廠說：現(xiàn)庫存不夠，只能發(fā)二十五千?！薄x表廠沒做答復(fù)，直到貨到后才發(fā)現(xiàn)鑄成大錯，上例中合同條款本身并無漏洞和錯誤，造成大錯原因是沒

6、有審查合同的主要條款。4. 產(chǎn)品的包裝標(biāo)準(zhǔn) 這是異地交貨買賣合同中必備的條款之一，包裝條款包括包裝標(biāo)準(zhǔn)以和包裝物的供應(yīng)和回 收，包裝標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品包裝按國家標(biāo)準(zhǔn)或?qū)I(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定執(zhí)行，沒有標(biāo)準(zhǔn)的，按約定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，運(yùn)輸包裝上的標(biāo)記由賣方印刷，產(chǎn)品包裝時必須附有裝箱清單，關(guān)于包裝物，可約定回 收協(xié)議，作為合同附件，包裝費(fèi)用，除國家另有規(guī)定外，不得向買方另外收取。案例：機(jī)電公司與某工廠于1999年2月簽訂一份鼓風(fēng)機(jī)買賣合同，合同對產(chǎn)品品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、和交貨期限、違約責(zé)任作出了詳細(xì)規(guī)定，在饈這一條款中，雙方約定“由賣方負(fù)責(zé)，應(yīng)確保產(chǎn)品安全 ”，同年 4 月底，機(jī)電公司依約將鼓風(fēng)機(jī)交付工廠，經(jīng)驗收合格，在結(jié)算

7、 價款時，機(jī)電公司要求將包裝費(fèi)用與價款同時支付，工廠對貨款沒有異議，但對包裝費(fèi)用 以合同明確約定由賣方負(fù)責(zé)為由拒絕支付，引起糾紛，該包裝條款即沒有明確怎樣包裝， 使用什么包裝物等具體要求，也示明確包裝費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)，是一條有很大缺陷的條款。5. 產(chǎn)品的運(yùn)輸與交接 產(chǎn)品的運(yùn)輸與交接是合同雙方當(dāng)事人最關(guān)切的事，必須十分關(guān)注這一條款，這一條款主要 為兩方面：交貨方式和交貨地點(diǎn)。產(chǎn)品的交付一般應(yīng)由賣方實行運(yùn)貨或代運(yùn)，實行代運(yùn)的，由賣方代辦運(yùn)輸，并充分考慮買 要求，商定合理的交貨地點(diǎn)、運(yùn)輸工具和運(yùn)輸方式，并計入合同遵照執(zhí)行。實行自提的，應(yīng)在合同中規(guī)定自提的時間和要求。 關(guān)于交接地點(diǎn)，不能馬虎，都必須寫得清

8、楚、具體、明確、特別是車站和港口的具體地址，必要細(xì)心。案例：2000年12月14日，廣西某供銷公司與北京某貿(mào)易公司簽訂一份加厚毛滌倫買賣合 同，約定數(shù)量為 3X104m,18/元/米，計款54萬元，交付時間次年 2月10日，質(zhì)量按封存 樣品驗收，交付地點(diǎn)：廣西沿途為車站驗收，合同簽訂后，買方付給定金5萬元，如有違約，承擔(dān)貨款總額 2%的違約金，次年 2 月 10 日，賣方逾期未交貨，買方去電催問，賣方 答復(fù)，履行地點(diǎn)不明確，本合同無法履行，雙方對此糾纏不清，發(fā)生糾紛。這份合同在履行地點(diǎn)出現(xiàn)不應(yīng)有漏洞，廣西沿途有大小數(shù)十個火車站，綿延數(shù)千公里，這 種約定是極不明確的，民法典62條第3款規(guī)定：點(diǎn)不

9、明確的，給付貨幣的在接受貨幣一方所在地履行，交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行，其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在 地履行。根據(jù)上述規(guī)定，賣方應(yīng)在其住所地履行義務(wù)，買方應(yīng)自負(fù)費(fèi)用，到賣方所在地接受 給付，不能追究賣方逾期履行責(zé)任。6. 產(chǎn)品的交 （提）貨期限 判斷賣方是否按時履行或延遲發(fā)行，主要依據(jù)的是產(chǎn)品交貨期限，賣方遲交或早交，買方 在交貨期限不收貨都構(gòu)成違約。 而模糊其辭，無法確定雙方的違約責(zé)任，產(chǎn)品的交貨期限計 算標(biāo)準(zhǔn)，也是十分重要，規(guī)定送貨或代運(yùn)的日期，以賣方按合同規(guī)定通知的提貨日期為準(zhǔn)。7. 產(chǎn)品的驗收 為了保証質(zhì)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，必須進(jìn)行產(chǎn)品驗收，主要包括驗收方法、驗收時間、地點(diǎn)和包裝費(fèi)用的負(fù)

10、擔(dān)。驗收方法有三種，憑封印驗收、憑現(xiàn)狀驗收、樣品驗收。驗收時間和地點(diǎn)應(yīng)在合同中約定，如無約定，也有三種情況：如在裝運(yùn)的時間、地點(diǎn)驗收；在目的地時間、地 點(diǎn)驗收；裝運(yùn)地和目的地雙重驗收。驗收費(fèi)用負(fù)擔(dān)，慣例是：產(chǎn)品合格，買方負(fù)擔(dān)，不合格，拒收或退貨，賣方支付。無論是上述哪種情況，都要在合同中明確約定。8. 產(chǎn)品的價格合同中產(chǎn)品的價格，須遵守國家物價管理的約定，有國家定價的，按定價執(zhí)行，不屬國家 定價的產(chǎn)品，由買賣雙方協(xié)商定價，若簽訂合同時確定價格有困難的，由雙方暫定價格， 并注明按買賣雙方最后商定的價格結(jié)算，多退少補(bǔ)，外銷轉(zhuǎn)內(nèi)銷的價格，按國家有關(guān)規(guī)定 辦理，執(zhí)行國家定價的，遇價格調(diào)整時，按交貨時價

11、格執(zhí)行，逾期交貨的，價格上漲按原 價，價格下降按新價，逾期提貨或付款的，價格上漲按新價，價格下降按原價。 案例：某蔬菜公司與某大型商場于 2000 年 9 月簽訂一份大白菜買賣合同，根據(jù)合同約定， 蔬菜公司在同年 12 月6日前交付 2萬公斤大白菜，次年 1月6日前再交付 1萬公斤，雙方 在大白菜的質(zhì)量、交貨方式、包裝和違約責(zé)任都作了具體規(guī)定，由于大白菜有季節(jié)性特點(diǎn) ，雙方義定價格時約定暫按每公斤 0.2 元，后因當(dāng)年大白菜大豐收，行情有變，原交付的 大白菜營利很少，商場提出降價，蔬菜公司不允，發(fā)生爭議，這是價格條款規(guī)定模糊產(chǎn)生 糾紛的主要原因，因為大白菜有季節(jié)性，不能確定長遠(yuǎn)價格，以暫按每公

12、斤0.2 元表述價格是不當(dāng)?shù)?，還應(yīng)在合同中注明：按最后商定的價格計算，多退少補(bǔ)。9. 產(chǎn)品貨款的結(jié)算 這一條款是賣方最為關(guān)注的條款，合同中要明確規(guī)定結(jié)算的方式和結(jié)算期限，產(chǎn)品的貨款，實際支付的運(yùn)雜費(fèi)和其他費(fèi)用的結(jié)算方式，應(yīng)當(dāng)在合同中確定，產(chǎn)品貨款的結(jié)算和其他 費(fèi)用的結(jié)算方式，應(yīng)當(dāng)在合同中確定，產(chǎn)品貨款的結(jié)算地點(diǎn)如開戶銀行、帳戶名稱、帳號 也要在合同中明確規(guī)定。10. 違約責(zé)任 在合同中明確規(guī)定違約責(zé)任，有利于督促雙方認(rèn)真履行合同，一旦發(fā)生糾紛，也便于分清 責(zé)任，盡快解決糾紛。案例：某集團(tuán)公司與市糧油公司商定，由集團(tuán)公司定購大米，雙方簽訂了合同，合同約定 ：集團(tuán)公司向糧油公司定購國際二級大米，數(shù)

13、量 750 噸，單價 1040 元，共計價款 78 萬元 ，交貨時間為 2000 年4月6日、 5月6日、 6月16日、 7月26日和 8月26 日分五批交 貨，每批150噸，交貨地點(diǎn)為X火車站，包裝標(biāo)準(zhǔn)是麻袋包裝，回收訂代為半年歸還，如 有短少損壞，按每條 2.60 元計付，結(jié)算方式為交貨付款，對于違約責(zé)任，雙方協(xié)議。如有 違約，不論何方，均嚴(yán)懲不殆，合同簽訂后，糧油公司著手準(zhǔn)備，并按約于4 月 6 日將第一批 150 噸大米交付給集團(tuán)公司，同時要求企業(yè)集團(tuán)公司償付第一批貨款156000 元，集團(tuán)公司推說資金周轉(zhuǎn)不開，等第二批交付后一塊支付， 5 月 6 日，糧油公司交付第一批大米 150

14、噸，并要求支付兩批大米價款，集團(tuán)公司則說合同明說交貨付款，現(xiàn)大米只交一半， 拒絕支付，遂起糾紛。雙方爭議的主要問題是對合同結(jié)算方式理解不一，交貨付款是一句含糊不清的用語，它沒 有說清楚付款的方式和期限，是收到第一批就付款 ?還是收到全部貨付款 ?是當(dāng)天一次性支 付 ?還是收到全部貨付款 ?是當(dāng)天一次性支付 ?還是分期分批支付 ?是現(xiàn)金支付還是銀行轉(zhuǎn)帳 結(jié)算 ?這些問題在合同中得不到解決。另外，違約責(zé)任中 “嚴(yán)懲不殆 ”用詞錯誤，它作為主要 條款應(yīng)在合同中注明違約金的具體比例，這份合同可謂漏洞百出。11. 解決糾份的方式 雙方在訂立合同時應(yīng)寫明，一旦出現(xiàn)合同糾紛，將采用何種方式加以解決：協(xié)商、仲

15、裁、 起訴。如既約定仲裁又約定起訴，則視為約定不明。四、合同漏洞的補(bǔ)救買賣合同作為最普通、一般的形式，其條款最紛繁，相應(yīng)地，買賣合同漏洞的種類也最多 ，各種不同種類的漏洞有著不同的補(bǔ)救措施。1. 欠缺標(biāo)的物質(zhì)量的合同補(bǔ)救當(dāng)事人須在合同中明確約定質(zhì)量條款，當(dāng)事人對質(zhì)量沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié) 商補(bǔ)充確定，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定；仍不能確定的按國 家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；沒有國標(biāo)、行標(biāo)的，按通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行（6162 條）。2. 欠包裝方式的合同補(bǔ)救 當(dāng)事人須在合同中規(guī)定標(biāo)的物的包裝方式，對沒有約定或約定不明的，可協(xié)商補(bǔ)充確定， 不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，

16、可按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定，仍不能確定的，按通用的方式 包裝，沒有通用方式的，應(yīng)當(dāng)采取足以保護(hù)標(biāo)的物和人體健康的包裝方式。3. 欠缺交貨地點(diǎn)的合同補(bǔ)救 交貨地點(diǎn)事關(guān)合同的履行和合同糾紛的管轄，具有重要意義，對此沒有約定或不明的，按 上述方法仍不能確定的作如下處理：標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一 承運(yùn)人以運(yùn)交買受人。 不需運(yùn)輸?shù)?，雙方訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)在 該地點(diǎn)交付，不知道的，應(yīng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付。4. 欠缺交貨期限的補(bǔ)救 未約定交貨期限，按上述方法仍不能確定的，出賣人可以隨時交付標(biāo)的物，買受人也可隨 時要求出賣人交付標(biāo)的物，但應(yīng)當(dāng)給對方以

17、必要的準(zhǔn)備時間。5. 欠缺檢驗期間的補(bǔ)救 買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)在檢驗期間驗收標(biāo)的物，沒有檢驗期間的，買受人和時檢驗，在發(fā) 現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人，買受人在合理期間內(nèi)或標(biāo) 的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為符合約定，但標(biāo)的物有質(zhì)量保証的，按保証 期。6. 欠價款的補(bǔ)救 按上述方法仍不能確定的，按訂立合同時履行地的市場價格履行，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或指 導(dǎo)價的，按法律規(guī)定履行。7. 欠缺付款地的補(bǔ)救 按協(xié)商方式仍不能確定的，買受人應(yīng)在出賣人營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標(biāo)的物 或交付提取標(biāo)的物單証為條件的，在交付標(biāo)的物或單証所在地支付。8. 欠缺付款時間的補(bǔ)救

18、按上述方法確定，仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或單証的同時支付。五、供應(yīng)商提供的產(chǎn)品出現(xiàn)問題 （質(zhì)量 ）的處理 對于內(nèi)容齊備，詳盡的合同并不等于當(dāng)事人就可以高枕無憂，合同上的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn) 實，還需要雙方當(dāng)事人全面、誠信地履行，在合同履行過程中，賣方交貨時，應(yīng)將產(chǎn)品合 格証 （或質(zhì)量保証書 ）和必要的技術(shù)資料隨同產(chǎn)品或運(yùn)單交買方據(jù)以驗收，買方在驗收中， 如果發(fā)現(xiàn)沒有合格証和必要的技術(shù)資料，在托收承付期內(nèi)有權(quán)拒付這部份產(chǎn)品的貨款，并 應(yīng)將這部份產(chǎn)品妥為保管，立即向賣方索要。 賣方應(yīng)和時補(bǔ)送給買方，買方在驗收中，如果 發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格、花色和質(zhì)量不符合同規(guī)定，應(yīng)一面妥善保管，一面

19、向賣方 提出書面異議，在托收承付期內(nèi)，買方有權(quán)拒付不符合同規(guī)定部分的貨款。如果供應(yīng)商提供的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，給買方造成損失，一方面要妥善保存造成損害的証 據(jù)材料，一方面要立即向供應(yīng)商提出質(zhì)量異議并進(jìn)行索賠。作為一個企業(yè)，也應(yīng)建立一個完善的合同管理制度，這也是現(xiàn)代企業(yè)制度中的一個重要方 面，因此要建立工作責(zé)任制度，規(guī)定工作人員合同的簽訂和履行中的責(zé)任，便于各職能部門之間的工作銜接和協(xié)調(diào)；建立簽約審查制度，即規(guī)定在買賣合同簽訂前和簽訂過程中， 審查簽約伙伴的主體資格，經(jīng)營規(guī)模、履約能力、商業(yè)信譽(yù)等情況的制度；建立監(jiān)督檢查 制度，規(guī)定企業(yè)在簽約中匯報登記、委托代理、審批、監(jiān)管印章，索賠起訴制度；建立

20、合 同文書和有關(guān)文件的檔案管理制度，對合同簽訂中的有關(guān)文書、電報、信函、圖表、發(fā)貨 記錄、運(yùn)輸記錄、發(fā)貨清單、質(zhì)檢証明等分別整理歸檔、以便出現(xiàn)問題時做到有據(jù)可查。 案例一：品名 魚粉廠業(yè)務(wù)員李某與某市飼料廠洽談購銷混合漁粉飼料生意，雙方意向確定后，起草了一 份合同：品名，混倆漁粉飼料；數(shù)量180噸；單價，2400元/噸，共計款價43200元；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，粗蛋白 39%以上，鹽份 8% 以下等。對交貨日期、地點(diǎn)、付款辦法等均作出了規(guī)定，但飼料廠看后認(rèn)為其購置這批原料是生產(chǎn)對蝦餌料，用戶要求用魚粉加工，否則很難提 供資金，要求將品名混合漁粉飼料改為 “純漁粉 ”，魚粉廠解釋其機(jī)器設(shè)備不能生產(chǎn)純魚粉，

21、市飼料廠則說明修改品名只為取得資金，實際履行時仍按合同所定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，于是便改為 “國產(chǎn)三等漁粉 ”。合同簽訂后，魚粉廠將貨 60 噸發(fā)送給飼料廠，飼料廠未提出異議 ，后飼料廠以質(zhì)量有問題為由，不按期付款，引起糾紛。上述案中，漁粉廠和飼料廠對產(chǎn)品這樣重要條款隨意變更，在品名條款中使用假品名，進(jìn) 而引起糾紛，雙方都是有責(zé)任的。案例二：規(guī)格型號含義不同某實業(yè)公司 （賣方）與服裝廠于 99 年9月12 日簽訂一份 1000m 型號為 7030 ，全毛雪花大衣 呢， 2000m 臘羽紗買賣合同。 合同規(guī)定全毛雪花大衣呢規(guī)格為雙幅， 51 元/米，價款 51000 元。臘羽顏色為深灰、黑色，門幅為0.

22、9m，4元/m，價款8000元?？們r59000元，產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)按 7030 型號標(biāo)準(zhǔn)，交貨時間為 9 月 21 日，結(jié)算方式，款到交貨。 9 月 21 日，服 裝廠按約付清了全部貨款，賣方也按時交貨，但服裝廠收到貨后發(fā)現(xiàn)該批雪花大衣呢不是 全毛，臘羽紗的顏色與合同規(guī)定也不符，便與賣方交涉，要求退貨，雙方協(xié)商未成，只能 訴訟到法院。上述案件中，有關(guān)部門認(rèn)定 7030 既非標(biāo)準(zhǔn)，也不是貨品， 70 表示混紡比例，即含羊毛 70%，含粘膠 30% ，屬二合一混紡， 7030 不該與全毛兩字同時出現(xiàn)。 雙方在未弄清規(guī)格型 號情況下就簽訂了合同，致使出現(xiàn)不應(yīng)該的糾紛。案例三：無質(zhì)量條款某手推車制造廠與某

23、施工隊于 98 年 4 月簽訂了一份購銷施工用手推車 100 輛的合同，雙方 在合同中對標(biāo)的、數(shù)量、規(guī)格、價款、履行期限、交貨方式等都作出約定，但未約定質(zhì)量 要求和違約責(zé)任，手推車制造廠依合同條款規(guī)定于同年 6 月1 日將 60 輛手推車交付施工隊，施工隊試用后發(fā)現(xiàn)組裝車子的材料有問題，且焊接處有開焊現(xiàn)象，便將其中的20 輛手推車退給手推車制造廠， 7月 1 日，當(dāng)手推車廠通知施工隊將余下的車子提走時，施工隊以手 推車質(zhì)量不合格為由拒絕受領(lǐng)，訴到法院。雖然本案中發(fā)生糾紛是由于手推車制造廠生產(chǎn)的手推車質(zhì)量不合格造成的，但合同中無質(zhì) 量條款也是發(fā)生糾紛的另一個重要原因。施工合同的風(fēng)險防范 民法典規(guī)

24、范雙方當(dāng)事人的行為， 調(diào)整和完善經(jīng)濟(jì)運(yùn)行關(guān)系，維護(hù)交易、 生產(chǎn)秩序， 保護(hù)合同 當(dāng)事人的合法利益。 在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天， 合同是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動并取得經(jīng)濟(jì)效益 的橋梁和紐帶， 企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為通過合同獲得的， 稱市場經(jīng)濟(jì)為合同經(jīng)濟(jì)， 當(dāng)今時代為合同 時代并不為過。 為此，我們需要學(xué)習(xí)和掌握民法典。對我們建筑企業(yè)來說， 施工合同管理貫 穿在合同管理的始終，如何有效地防范、 控制、加強(qiáng)施工合同的風(fēng)險管理和索賠管理， 防止 減少企業(yè)損失，是我們需要十分重視、認(rèn)真分析研究的問題。一、施工合同的特點(diǎn)決定施工合同潛在高風(fēng)險。 施工合同的特點(diǎn)取決于施工合同標(biāo)的物的特殊， 即建設(shè)工程本身的特點(diǎn)和其交易、

25、生產(chǎn)周期 等特點(diǎn)。這些特點(diǎn)可以用 “特 ”長“”多“”廣“”嚴(yán)“”五個字來概括。1、“特”：就是合同 “標(biāo)的物 ”特殊：一是建筑產(chǎn)品的周期性和生產(chǎn)的流動性。二是建筑產(chǎn)品的 類別龐雜。三是建筑產(chǎn)品體積龐大，消耗的人力、物力、財力多，一次性投資數(shù)額大。2、“長”：即合同糾紛周期長，施工周期有多長，施工合同的執(zhí)行期也有多長。3、“多 ”：合同條款內(nèi)容多，較其它類型合同內(nèi)容多。4、“廣”：涉和面廣，施工合同不但涉和雙方當(dāng)事人，涉和法律法規(guī)，還要涉和地方政府、 主管部門，涉和其他單位和第三方和個人的利益等。5、“嚴(yán)”：施工合同對合同承包方要求非常嚴(yán)，如應(yīng)具有資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、安全生產(chǎn)合 格證、企業(yè)等級

26、證明、外地企業(yè)進(jìn)駐當(dāng)?shù)厥┕?yīng)辦理有關(guān)手續(xù)等等。正由于施工合同的特點(diǎn)決定了其合同的特殊性，合同履行的長期性、多樣性、復(fù)雜性， 由此 導(dǎo)致施工合同高風(fēng)險性， 施工合同風(fēng)險是客觀存在的， 我們應(yīng)根據(jù)施工合同的特點(diǎn)來分析研 究風(fēng)險產(chǎn)生原因和防風(fēng)險的對策和措施。二、施工合同常見風(fēng)險類型和其表現(xiàn)。1、技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險。 地質(zhì)地基條件。一般工程發(fā)包人提供一定的地基條件，往往這些條件與實際情況出入很 大，施工時會引起超挖、 超填， 處理特殊地質(zhì)情況如流沙，或遇到其他障礙物和文物都會增 加工作量和拖長工期。 水文氣象條件。主要表現(xiàn)在異常天氣出現(xiàn)，如風(fēng)暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等 不可抗力的自然現(xiàn)象，都

27、會造成工期拖延和損失。 施工準(zhǔn)備。由于工程發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場有隱患或通水通電和交通等準(zhǔn)備不足，帶來 承包人不能做好施工前準(zhǔn)備工作，給工程開工后造成后遺癥。 設(shè)計變更或圖紙供應(yīng)不和時。 設(shè)計變更會影響承包人的施工安排，從而帶來一系列問題。 設(shè)計圖紙供應(yīng)不和時，會導(dǎo)致施工進(jìn)度延誤，造成承包人窩工。 技術(shù)規(guī)范。特別是標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)規(guī)范以外的特殊工藝，往往由于發(fā)包人要求不合理或過于苛 刻，而事先沒有這方面的約定。 施工組織設(shè)計。施工組織設(shè)計包括施工方法選擇，施工進(jìn)度計劃，施工設(shè)備選擇，勞動 力安排，施工組織設(shè)計的缺陷和漏洞，都對工程造價和工期有著極大影響。 施工技術(shù)水平。由于承包人承攬了與自己技術(shù)能力不太

28、適應(yīng)的工程項目，不能和時解決 所遇到各類技術(shù)問題，或者是施工機(jī)械某些不配套或維修條件差等。2、經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險。 招標(biāo)文件。招標(biāo)文件是投標(biāo)的主要依據(jù)，特別是投標(biāo)者須知、設(shè)計圖紙、工程質(zhì)量要求、 合同條款以和工程量清單都潛在著經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，必須仔細(xì)分析研究。 要素市場價格、材料設(shè)備供應(yīng)。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設(shè)備市場，這些 市場價格變化直接影響著工程承包價格。 材料設(shè)備供應(yīng)風(fēng)險主要表現(xiàn)發(fā)包人供應(yīng)的材料或設(shè) 備質(zhì)量不合格，或供應(yīng)不和時。 國家政策調(diào)整。主要是國家對工資、稅種、稅率調(diào)整。3、合同簽訂和履行方面風(fēng)險。 合同條款不全面、不完善，合同文字不細(xì)致、不嚴(yán)密，致使合同存在比較嚴(yán)重的漏洞，

29、或者合同存在著單方面的約束性，過于苛刻的責(zé)權(quán)利不平衡、不平等條款。 合同內(nèi)沒有或者不完善的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的擔(dān)保、索賠、保險等相應(yīng)條款。 合同內(nèi)缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的條款。 發(fā)包人資信因素。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經(jīng)濟(jì)情況變化，無力支付工程款，或 者發(fā)包人信譽(yù)差，不誠實，有意拖欠工程款。 分包。由于選擇分包商不當(dāng)，分包合同有漏洞，條款出現(xiàn)差錯、矛盾等，會遇到分包商 違約， 不能按質(zhì)按量按時完成分包工程， 致使影響整個工程進(jìn)度或發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失。 特別是發(fā) 包人指定的分包商。 合同履行過程中。一是由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低， 不能和時解決問題或付款， 或者發(fā)出 錯誤指令

30、。二是施工企業(yè)的項目管理人員對項目的管理制度執(zhí)行不力， 管理不到位， 或工作安排指揮錯 誤和過失，導(dǎo)致不能全面履行合同，發(fā)生工程質(zhì)量安全事故或其它事故。4、缺乏法律知識、違反或規(guī)避法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的風(fēng)險。 一是由于對施工合同相關(guān)的法律法規(guī)不了解， 對相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不力， 如對工程變更和時效等 相關(guān)法律規(guī)定不熟悉， 會產(chǎn)生不利的法律后果或嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。 二是違反或規(guī)避法律法規(guī) 強(qiáng)制性規(guī)定， 導(dǎo)致追究法律責(zé)任， 承擔(dān)法律后果。 如有的業(yè)主由于缺少資金或根本沒有建設(shè) 和開發(fā)資金， 特別像有的房開公司沒有資金就打空手道， 打施工企業(yè)的主意， 在未中標(biāo)和簽 訂施工合同前， 要求施工企業(yè)借資墊資， 往往

31、出現(xiàn)陰陽合同、 抽斗協(xié)議等， 有的施工企業(yè)或 項目經(jīng)理為急于承接工程就提前投入大量資金， 有的提前進(jìn)場施工， 這種情況， 一旦發(fā)生糾 紛往往因違反法律規(guī)定而得不到法律有效的支持和保護(hù)，帶給施工企業(yè)很大的風(fēng)險。 以上列舉只是存在風(fēng)險的主要方面， 沒有涉和的風(fēng)險因素，隨時隨地可能發(fā)生，因此， 了解 和掌握施工合同的風(fēng)險是十分必要的， 只有了解施工合同潛在和可能發(fā)生的風(fēng)險， 才能心中 有數(shù)，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制風(fēng)險。三、加強(qiáng)合同風(fēng)險的分析，提高防風(fēng)險管理能力，采取防風(fēng)險有效措施。 我們所講的施工合同風(fēng)險防范的分析， 采取防范的對策和措施， 主要是指在施工合同形成的 談判、 正式

32、簽約過程和合同履行過程中的風(fēng)險防范。處理風(fēng)險的主要方法應(yīng)做好： 一是風(fēng)險的預(yù)測、分析、評價；二是控制風(fēng)險；三是轉(zhuǎn)移風(fēng)險和開展合同索賠制度。1、風(fēng)險的預(yù)測、分析、評價。風(fēng)險雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數(shù)是可以預(yù) 測，風(fēng)險概率在一段時間、一定范圍內(nèi)是穩(wěn)定的，如工期延誤事件，工程設(shè)計變更事件，幾 乎在每一個施工階段都會發(fā)生，就使這些風(fēng)險事件概率相對穩(wěn)定存在。風(fēng)險雖然可以預(yù)測， 但這種預(yù)測不是輕而易舉，需要依靠觀察掌握有關(guān)知識， 調(diào)查采訪，參考有關(guān)資料，熟悉法 律法規(guī)， 向有經(jīng)驗的請教， 使致準(zhǔn)確地對風(fēng)險作出預(yù)測， 就可以掌握適當(dāng)?shù)奶幚盹L(fēng)險的方法。 風(fēng)險預(yù)測后，要進(jìn)行分析和評價，通過分析和評

33、價測定風(fēng)險量，作出處理風(fēng)險結(jié)果的評審。2、控制風(fēng)險。主要是在施工合同的談判簽訂前，合同談判簽訂階段，合同履行時全過程三 個階段的防風(fēng)險。 控制風(fēng)險一是熟悉和掌握有關(guān)工程施工合同涉和的相關(guān)法律法規(guī)； 二是深 入研究和全面分析招標(biāo)文件； 三是簽訂完善的施工合同； 四是掌握要素市場價格動態(tài)； 五是 加強(qiáng)合同管理，分析工程風(fēng)險；六是管好分包商減少風(fēng)險事件。 合同談判簽訂前的風(fēng)險防范。這是施工合同事前要進(jìn)行的防風(fēng)險，投標(biāo)前要深入了解業(yè) 主的資金信用度， 經(jīng)營作風(fēng)， 履行能力和是否具備簽訂合同的相應(yīng)條件。 了解內(nèi)容應(yīng)包括工 程建設(shè)四證（即立項、規(guī)劃、土地、建設(shè)許可手續(xù)）是否完備，有否設(shè)計施工圖，應(yīng)拆遷是

34、否到位， “三通一平 ”工作是否已做好，項目周邊是否存在矛盾和糾紛，房產(chǎn)開發(fā)商的開發(fā)條 件和資質(zhì)是否具備。 還要側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主對項目工程的資金到位率情況， 后續(xù)資金來源能 否保證。還要了解業(yè)主方是獨(dú)資企業(yè)，還是合資、合作企業(yè)，是否有債務(wù)等。如果是房地產(chǎn) 開發(fā)單位還應(yīng)充分了解其以往工程招標(biāo)簽訂合同條款進(jìn)行對比， 應(yīng)對招投標(biāo)文件深入研究和 全面分析， 正確理解招標(biāo)文件， 具體地逐條地確定合同責(zé)任， 吃透業(yè)主意圖和要求，細(xì)心分 析投標(biāo)人須知， 詳細(xì)勘察施工現(xiàn)場工地， 仔細(xì)研究審查圖紙， 認(rèn)真復(fù)核工程量，分析合同條 款，并與項目經(jīng)理部認(rèn)真確定各個子項的單價和各項技術(shù)措施費(fèi)用并制定投標(biāo)策略， 以減少

35、合同簽訂后的風(fēng)險。 合同談判和簽訂階段如何把握好風(fēng)險防范。在合同談判和簽訂階段， 主要是對合同文本進(jìn)行復(fù)查， 結(jié)合工程實際和業(yè)主方的具體情況進(jìn) 行合同風(fēng)險分析，并采取相應(yīng)的對策，以最終簽訂有利的工程承包合同。 一是要明確專門的合同管理機(jī)構(gòu)和審核人員， 如經(jīng)營處負(fù)責(zé)施工合同的審閱。 二是細(xì)心復(fù)核 合同文本，根據(jù)發(fā)包人提出要求，逐條逐句，逐字（包括文本的標(biāo)點(diǎn)符號、數(shù)據(jù)）進(jìn)行分析 研究。在審核中要多長個 “心眼 ”，多考慮一些問題， 多提出一些防范風(fēng)險的建議和修改意見， 把問題想得復(fù)雜一些總比不去考慮、 不去分析研究的好， 仔細(xì)分析琢磨條款內(nèi)在函意。 三是 適度掌握談判策略和技巧。 在合同實質(zhì)性談判

36、階段， 應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人參 與合同談判，談判人員要相互配合，協(xié)同作戰(zhàn)，明確分工，像樓總講的 “誰是主角，誰當(dāng)配 色，誰唱紅臉，誰唱白臉 ”都要預(yù)先制訂方案。通過談判，使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)、權(quán)、利關(guān) 系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件， 該講要講，該提出的問題要提出來，極力維護(hù)企業(yè) 的權(quán)益。同時還要提出對業(yè)主的約束條件。 雖然民法典賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力， 但實際的經(jīng)濟(jì)交往中，絕對的平等是不存在的，特別施工合同，施工方往往占下風(fēng)。因此， 權(quán)力還要靠自己去爭取，如有可能應(yīng)盡量爭取合同文本的擬稿權(quán)，對業(yè)主提出的合同文本， 應(yīng)對每個條款都作具體商討， 切不可把自己放在被動的地位

37、。 大中型建設(shè)工程合同一般都由 業(yè)主負(fù)責(zé)起草， 業(yè)主為了防止施工企業(yè)在合同履行中的索賠， 特意聘請有經(jīng)驗工程技術(shù)人員 和專家起草合同， 一般質(zhì)量較高， 其中既隱含許多不利于承包人的風(fēng)險責(zé)任條款， 還有業(yè)主 的反索賠條款。 有的業(yè)主往往會在未發(fā)中標(biāo)通知書之前， 提供條件苛刻的非示范文本合同草 案，要求施工企業(yè)無條件全部接受， 其合同條款往往把相當(dāng)一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工單位， 缺 乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護(hù)性條款， 由于施工企業(yè)所處的境地十分被動， 因 此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則， 運(yùn)用策略， 運(yùn)用政策法規(guī)，盡可能修改完 善，規(guī)避風(fēng)險，切千萬不可盲目遷就，輕率接受，急于求

38、成，往往會后患無窮。另外，合同 談判人員在談判策略上， 應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)換風(fēng)險， 對可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研 究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款，達(dá)到風(fēng)險在雙方中合理分配， 就是平等的合同條款， 公平的約束條款， 同時對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。 四是掌握和執(zhí)行好合同的洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)， 做好相互制約， 要認(rèn)真執(zhí)行項目論證制 度，減少合同中的漏洞。 在這方面我們公司已有一套程序，平時也已按公司規(guī)定執(zhí)行。 但需 要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是， 對大項目或者需投入資金量大的項目， 請分公司領(lǐng)導(dǎo)和項目經(jīng)理在調(diào)查了 解和洽談的基礎(chǔ)上， 如需公司相關(guān)部門配合、 協(xié)助或把關(guān)

39、審查時， 應(yīng)提前將有關(guān)資料送交相 關(guān)處室查閱，提早聯(lián)系介入，不要等到時間很緊或工作很倉促時來辦理，就比較被動， 要作 好提前的準(zhǔn)備。 加強(qiáng)合同履行時全過程的風(fēng)險防范。 一是加強(qiáng)合同履行過程中動態(tài)的管理。 由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán) 節(jié)，這就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括質(zhì)量、安全、技術(shù)和對人、物等 管理。我們公司在這方面有一整套完整詳細(xì)的規(guī)章制度和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)， 需要我們加大監(jiān)督和執(zhí) 行力度， 對每一項工作包括質(zhì)量安全都要責(zé)任到人， 管理到位， 措施有力， 手續(xù)完備。 否則， 一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故或其他事故， 是企業(yè)和項目部的最大損失， 也是企業(yè)老總們最擔(dān)心的 風(fēng)

40、險。所以說履行合同中全過程的動態(tài)管理非常重要，因此， 請項目部經(jīng)理要善于分析本項目中哪些地方、 哪些人員、 哪些時間段最容易發(fā)生質(zhì)量安全和其他可能發(fā)生的風(fēng)險因素， 做 到和時研究，提前防范。 合同管理中還要加強(qiáng)項目成本的分析、調(diào)整和核算，以防止或避免經(jīng)濟(jì)虧損。二是管好分包商， 減少風(fēng)險事件。 對分包商的工程和工作， 總包商負(fù)有協(xié)調(diào)和管理責(zé)任并承 擔(dān)由此造成的損失， 所以對分包的工程和其工作要嚴(yán)格管理， 督促分包商認(rèn)真履行分包合同， 把總分包之間可能發(fā)生的風(fēng)險減少到最低程度。 同時為與分包之間減少糾紛， 在簽訂分包合 同時， 特別應(yīng)對工程質(zhì)量、安全、工期、工程款結(jié)算和支付的時間和方法等條款和制約

41、條款 寫進(jìn)去，寫明確。比如工程進(jìn)度款支付寫明： 工程進(jìn)度款按業(yè)主支付給本工程總包方（或甲 方）進(jìn)度款的比例支付給分包方（或乙方） 。工程竣工后，經(jīng)雙方共同驗收，質(zhì)量符合要求 后，予以結(jié)算，雙方應(yīng)在結(jié)算清單上簽字認(rèn)可。3、轉(zhuǎn)移風(fēng)險和開展索賠制度。 風(fēng)險轉(zhuǎn)移包括相互轉(zhuǎn)移和向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險，轉(zhuǎn)移工程項目風(fēng)險有以下幾種措施： 推行索賠制度，相互轉(zhuǎn)移風(fēng)險。對于預(yù)測到的工程項目風(fēng)險，在談判和簽訂施工合同時， 采取雙方合理分擔(dān)的方法， 在施工合同中不可預(yù)測風(fēng)險事件的發(fā)生， 是造成經(jīng)濟(jì)損失和時間 損失的根源， 合同雙方都希望轉(zhuǎn)移風(fēng)險， 所以推行索賠制度是相互轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方法。 但 在建筑市場激烈競爭情況下，

42、 發(fā)包者往往提出苛刻的合同條件， 把合同風(fēng)險全部或大部分轉(zhuǎn) 移到承包者身上， 索賠條款也不利于承包方。 為此，在簽訂合同時一定要注意每一條款內(nèi)容， 特別對發(fā)包方的制約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強(qiáng)索賠意識，學(xué)會索賠方法。 同時還要糾正施工企業(yè)當(dāng)前普遍存在不敢索賠，不會索賠，不能索賠，不讓索賠的現(xiàn)象。 什么叫索賠：索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定和慣例，對并非由于自 己過錯， 而是屬于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況， 并且實際發(fā)生了損失， 向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ) 償?shù)囊蟆?索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起，可以合同當(dāng)事 人一方引起，也可以是任何第三方引起。

43、索賠是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。 索賠的法律依據(jù)是 民法通則 、民法典、全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制實施辦 法等都有涉和工程索賠條款，可作索賠法律依據(jù)。另外， 施工合同示范文本專門制訂 了“索賠”條款，這個條款對索賠時限，索賠程序和索賠依據(jù)都作了嚴(yán)格的約定，在履行合同 時必須予以足夠重視。如索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；發(fā)出索賠 意向通知后 28 天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和延長工期的索賠報告和有關(guān)資料，工程 師在收到乙方送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于 28 天內(nèi)給予答復(fù)，或要求乙方進(jìn)一步補(bǔ)充 索賠理由和證據(jù)。以上述內(nèi)容可以說明證據(jù)是索賠的關(guān)鍵， 證據(jù)不足

44、或沒有證據(jù)， 索賠是不能成立的。 常見的 索賠證據(jù)：投標(biāo)文件，合同文本，會議紀(jì)要，往來文件、函告、傳真，補(bǔ)充協(xié)議，指令或通 知，施工組織設(shè)計，施工現(xiàn)場的各種記錄，工程照片，氣象資料，各種驗收報告，建材的采 購、運(yùn)輸管理、 使用等原始憑證，政府主管工程造價部門發(fā)布的材料價格信息，調(diào)整造價的 方法和指數(shù)等，國家發(fā)布涉和工程相關(guān)文件和法律法規(guī)。搞好索賠的前提是簽好合同， 在簽訂合同時要特別注意兩點(diǎn)： 一是盡量為自己一方埋伏下索 賠機(jī)會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產(chǎn)生的錯誤。 只要在簽訂合同時能做到這兩點(diǎn)， 就能為履行合同時提供索賠成功和機(jī)會。索賠的事實依據(jù)主要有： （1）地質(zhì)條件變化引起的索賠

45、； （ 2）施工中人為障礙引起索賠； （ 3） 工程變更引起索賠； （4）合同文件中模糊和錯誤引起的索賠； （ 5）由于發(fā)包方原因引起工 期延長引起的索賠； （6）加速施工引起索賠； （ 7）設(shè)計圖紙錯誤引起索賠； （ 8）施工圖紙 拖延引起索賠； （9）增減工程量引起的索賠； （ 10）發(fā)包人拖延付款引起的索賠； （11）價 格調(diào)整引起的索賠； （12）發(fā)包人風(fēng)險引起的索賠； （13 ）不可抗力引起的索賠； （14）暫停 施工引起的索賠； （15 ）終止合同引起的索賠； （16 ）國家政策、法律變更等等。 向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險，包括推行擔(dān)保制度和工程保險。A、推行擔(dān)保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一

46、種法律保證的作法，我國擔(dān)保法規(guī)定有 種擔(dān)保方法，在建筑工程施工合同以推行保證和抵押兩種方式為宜。第一：保證（信譽(yù)擔(dān)保） ，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照 約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 一般有銀行保證或企業(yè)保證。 銀行保證， 國際通行作法 是在工程招投標(biāo)和合同履約過程中， 實行銀行保函制。 企業(yè)保證， 是指有實力的企業(yè)作為工 程承包人或發(fā)包人的保證人，由其出具保函，承擔(dān)代償責(zé)任。第二： 抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有， 將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債 務(wù)人不履債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依據(jù)擔(dān)保法 以該財產(chǎn)折價或者拍賣、 變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu) 先受償。如承接工程時的借款墊資和提早支付履約保證金都可以推行抵押擔(dān)保，減少風(fēng)險。B、推行保險制度。保險是指投保人根據(jù)合同約定，