試論合同法中的誠實信用原則--從規(guī)范的角度進行分析_百

1、2003年第6期 法律科學(西北政法學院學報 59 一 一 一 文章編號:16716914(2003】06一0059一(08試論合同法中的誠實信用原則從規(guī)范的角度進行分析陳年冰(西北政法學院,陜西西安710063摘要誠實信用原則起源于羅馬法,確立于1907年的瑞士民法典。作為臺同法基本原則的誠實信用 原則,在不同的國家有著不同的立法表達方式,我國現(xiàn)行合同法規(guī)定的體系完整的義務(wù)群,是誠實信用原則的很 好體現(xiàn)。誠實信用原則與合同法規(guī)范在產(chǎn)生依據(jù)、表現(xiàn)方式、適用等方面有著諸多不同的特點:在我國合同法中, 誠實信用原則具有重要的功能,它是合同當事人的行為準則,是立法者保證合同法內(nèi)在精神統(tǒng)一性的重要概念

2、和 技術(shù)手段,是授予、也是限制法官自由裁量權(quán)的依據(jù)?！娟P(guān)鍵詞誠實信用;合同法;基本原則Abstt:B0na 6de doct打ne st廿l】rIledfroInROlllallIaw Itw幽mfinned bytheCMIIw 0fS耐tze出ndinl907.As a ba畫c princjpIe0f oontract law,it1aS di盯口ent legislati、,e expreSsions in various rlations.Tk?！縟ete 8”ternIc group 0f DbIi朗tions in our currentntract Law shdws lt w

3、ell ItIa5qtljtedi蚰煳t characterS fmlow the rLll皓Uf ot陽ct kw come mt。bdng,how t坨y n1血festate and hdw th掣arc bei“g 8pplic(,etc In the(htract l丑w of cIina,h plays an im E。rtanr“ncti嘰It odverS the rules 0beyed byntractir培parti既and aIs0the c州cial o【mcept and thnical meth。d,which assLlre the LegisIBl(_lr t

4、o unlf(nnthe叫nt珊ct 1aw fr叫1inteHlal spidt lt impdwers,as well as limb judg葛ght of dlscre nKey、】lm畦s:Ej0彳1a fide doctdne;(jontr丑ct hw;B町ld鋤ental pdnciple中圖分類號:DF525文獻標識碼:A作為合同法中的一項重要原則,誠實信用原則 的地位在當代合同法中呈不斷加強的趨勢,已成為 合同法的精髓和靈魂。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā) 展,誠實信用原則在我國合同法律制度中的地位和 作用發(fā)生了令人矚目的變化。深入研究分析這一變 化,對于我們深刻理解我國合同法具有

5、重要意義。一、誠實信用作為臺同法基本原則的形成與發(fā)展 (一萌芽階段合同法中的誠實信用原則起源于羅馬法,在羅 馬法中被稱為“善意”(bonafides原則。誠實信用一 語意為誠實、善意、正當、守信等。羅馬帝國商品經(jīng) 濟的繁榮,為誠實信用原則的形成提供了良好的社 會經(jīng)濟條件,促進了合同法律關(guān)系的發(fā)展。由于羅收稿日期:2003一0520作者簡介:陳年冰(1962一,女,廣東汕頭市人,西北政法 學院副教授,碩士。 馬法時期奉行著亞里士多德的契約哲學,所以實際 上源于道德的善的誠實信用在契約中體現(xiàn)得非常充 分。作為與嚴正契約的對稱,在誠信契約中,債務(wù)人 不僅要承擔契約規(guī)定的義務(wù),而且必須承擔誠實、善 意

6、的補充義務(wù)。就誠信契約發(fā)生的糾紛,按誡信訴 訟的程序處理。在誠信訴訟中,承審員并不受契約 含義的約束,而是可以根據(jù)當事人的真實意思對契 約進行解釋,并可根據(jù)公平原則對當事人的約定進 行干預(yù),以消除某些約定的不公正性,按照通常人的 判斷標準增加或減少當事人所承擔的義務(wù)。誠信契 約與嚴正契約的最大區(qū)別反映在兩個方面:一是在 履行中的要求有明顯差異。在嚴正契約中,債務(wù)人 只需嚴格依照契約的規(guī)定履行義務(wù),但凡契約未規(guī) 定的事項,債務(wù)人均不需履行,即使要對契約進行解 釋,也只能以契約所載的文字含義為準,但在誠信契 約中,則對當事人提出了更高的要求,因為誠信契約 的當事人在被要求按規(guī)定承擔契約所規(guī)定的義務(wù)

7、的 同時,還要遵守善意、誠實的義務(wù),這種義務(wù)是作為 萬 方數(shù)據(jù).60.試論合同法中的誠實信用原則一一一一默示條款補充到契約中的。二是在訴訟過程中的差 異。在因嚴正契約發(fā)生的訴訟中,承審員只能嚴格 依照契約的條款對案件進行裁判,而不像在誠信訴 訟中那樣,可以由法官行使自由裁量權(quán)。羅馬法中 的誠信契約和誠信訴訟是近現(xiàn)代誠實信用原則的淵 源。1這說明,在羅馬法階段,誠實信用貫穿于實 體法和訴訟法,在實體法和程序法的民事關(guān)系中都 有著具體的應(yīng)用。誠信訴訟的結(jié)果結(jié)晶為實體法性 的合同制度或近似制度,其間蘊含著大量的誠信的 行為規(guī)范。雖然誠信訴訟的種類不限于債的關(guān)系, 但在最典型的債如買賣、互易、租賃、行

8、紀、委托中均 有涉及。2(二形成階段羅馬法的規(guī)定對后世的民法產(chǎn)生了重大影響。 從歐洲近代史上的法典編纂運動到德國民法典 的制定,是誠實信用原則的形成階段。這一時期的 典型法典,均規(guī)定了有關(guān)誠實信用的條款。法國民 法典第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)以善意履行之?！睂W者 們一般將該規(guī)定所要求的“善意”解釋為誠實信用。 第1135條規(guī)定:“契約不僅依其明示發(fā)生義務(wù),并按 照契約的性質(zhì),發(fā)生公平原則、習慣或法律所賦予的 義務(wù)?！边@說明,法國民法典已經(jīng)明確表明誠實信用 適用于合同關(guān)系,但是在法國民法典問世以后,由于 實證法學強調(diào)法學作為獨立科學的性質(zhì),因而源自 自然法學的道德法理論受到了自由主義法理學的徹

9、底拋棄。也正因為如此,源于道德的誠實信用在私 法中的地位也受到了威脅。誠實信用是作為意思自 治的補充而存在的,由于有契約自由原則,要求當事 人嚴守契約并不徹底,誠實信用原則僅僅適用于合 同的履行。19世紀的法國注釋學派在對法國民法 典進行解釋時,也只是強調(diào)法典確認了近代契約法的基本原則契約自由和意思自治,并未提及誠實信用原則。(3(P38更由于嚴格的法律規(guī)則主 義的影響,誠信條款實際上難以發(fā)揮作用。相比之下,1863年問世的撒克遜民法典的規(guī) 定則要明確、具體得多。該法典第858條規(guī)定:“契 約之履行,除依特約、法規(guī)外,應(yīng)遵守誠實信用,依誠 實人所應(yīng)為者為之?！边@部民法典明確將“誠實信用” 作為

10、法律規(guī)范確立下來,并明確規(guī)定合同關(guān)系當事 人可以依約定排除誠實信用原則的適用,契約自由 的絕對性由此表現(xiàn)得相當充分;4(P322這同時 說明,該法關(guān)于誠實信用的規(guī)定在性質(zhì)上仍然屬于 任意性規(guī)范,而非基本原則。19世紀后期,由于社會經(jīng)濟生活的劇變,各種矛盾日益激化,立法者試圖規(guī)定伸縮性更大而適應(yīng)性更強的原則條款來協(xié)調(diào)各種矛盾和社會關(guān)系,德 國民法典的有關(guān)誠實信用的條款,充分證明了這一 點。1896年的德國民法典第242條規(guī)定:“債務(wù) 人須依誠實信用,并照顧交易慣例,履行其給付?！边@ 條規(guī)定與法國民法典和撒克遜民法典相比,誠 實信用的使用范圍由契約的履行擴到了債的履行, 給予法官以較大的自由裁量權(quán)

11、,從而成為債的履行 的一般規(guī)則,但它們有一個共同點,均是從債的履行 的角度而言的,強調(diào)的均是債務(wù)人的義務(wù)。這說明 即使是德國民法典也并沒有將誠實信用原則確立 為貫穿合同法始終的基本原則。(三確立階段20世紀開始,誠信原則在大陸法系國家民法中 得到迅速發(fā)展。其中,瑞士民法典最具有代表性。 由于瑞士聯(lián)邦國家的獨立性和自治性,瑞士沒有全 盤繼受羅馬法;又由于瑞士在歷史上就強調(diào)判決的 權(quán)威來源于法官的個人素質(zhì),5(P55因而,瑞士 民法典在立法中有意在諸多問題上規(guī)定得不那么細 致全面,而主要倚重法官的填補作用。這樣的立法 背景催生了誠實信用原則的確立。1907年的瑞士民法典有關(guān)誠實信用的規(guī)定 是一個里

12、程碑。該法典第2條規(guī)定:“任何人都必須 誠實信用地行使其權(quán)利履行其義務(wù)。”由此,該法典 將誠實信用原則由合同的履行原則擴展至整個民事 法律關(guān)系,即將誠實信用原則作用的領(lǐng)域擴張到一 切民事活動領(lǐng)域,成為民法的一項基本原則。由于 瑞士民法典,誠實信用的地位得到了大幅度的提高, 使誠信原則的內(nèi)涵和外延更加寬闊,它打破了由于 實證法學強調(diào)法的獨立科學性而將誠實信用只局限 于債權(quán)債務(wù)的履行上的做法,使誠實信用原則成為 適用于整個民事法律關(guān)系的基本原則。分析誠實信用原則發(fā)展的三個階段,我們可以 看出,誠實信用原則的適用范圍逐步擴大,“其性質(zhì) 亦由補充當事人意思的任意性規(guī)范,轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯?不能以約定排除其適

13、用,甚至不待當事人援引法院 可直接依職權(quán)適用的強行性規(guī)定”。6(P62這種 性質(zhì)的轉(zhuǎn)變,對于合同法的意義在于:第一,將誠實信用原則適用的對象擴展至債權(quán) 人和債務(wù)人。如前所述,在德國民法典和法國民法典中, 誠實信用均是對債務(wù)人提出的要求,I瑞士民法 典的規(guī)定說明,誠實信用已不僅僅是對債務(wù)人的要 求,而是對合同雙方當事人的要求,債權(quán)人即使是行萬 方數(shù)據(jù)2003年第6期法律科學(西北政法學院學報。6l一一一一一一使權(quán)利,也應(yīng)當在遵循誠信的基礎(chǔ)上進行。第二,授予了法官進行漏洞補充的權(quán)利。在羅馬法中,誠實信用的運用雖然廣泛,但這大致體現(xiàn)為約定俗成的形式,沒有更多的變化。而在 瑞士民法典中,因?qū)⑵浯_定為一

14、般條款,所以,誠 實信用已成為一個有伸縮性的條款,可以在法律沒 有具體規(guī)定時,根據(jù)各種不同的具體情況發(fā)揮漏洞 補充的作用。3(P40例如,當存有漏洞時,依誠 實信用原則所生的附隨義務(wù)發(fā)揮作用,法官得以運 用衡平裁量權(quán)裁判,誠實信用原則具有了造法的機 能。因此,瑞士民法典對合同法誠實信用原則的 確立和發(fā)展具有劃時代的意義。在瑞士民法典之后,希臘、意大利、以色列、日本 等國紛紛效仿這一做法,在各自的民法典中制定了 誠實信用原則。日本在1947年追加的日本民法典 第l條規(guī)定:“行使權(quán)利及履行義務(wù)時,應(yīng)當恪守信 義,誠實進行?！?(P3明確地將誠實信用原則確 立為民法的基本原則。(四完善階段從世界范圍

15、看,隨著大陸法對判例的日益注重 以及英美法對成文立法的加強,兩大法系正逐漸融 合其各自特點并越來越具有相似性,誠實信用原則 的發(fā)展也不例外。就大陸法系而言,是以成文法的形式對合同法 誠實信用原則作出概括的一般性的規(guī)定,這種以文 字表述的誠實信用原則高度概括抽象,對合同當事 人有昭示作用,同時,賦予司法者較大的解釋法律、 合同以及平衡當事人利益的自由裁量權(quán)。但同時, 正是由于其太過概括和抽象的文字表述,使該原則 在適用上有許多不便,容易導(dǎo)致司法的盲目、專橫, 而這與現(xiàn)代法治的理想是相背的,正因為如此,大陸 法系國家開始逐漸借鑒判例法的方式。以判例或判例法的形式所表達的合同法誠 實信用原則,成為現(xiàn)

16、代誠實信用原則的一個特點。 判例法的表述方式由于是以判例的形式對較為抽象 的合同法誠實信用原則加以具體的表述,避免了成 文法的高度抽象性與難以描述的弊端。在合同法中 對誠實信用原則作出概括性的、一般性的規(guī)定之后, 同時又以具體的判例揭示該原則的內(nèi)涵,這種由成 文法規(guī)范和判例組成的合同法誠實信用原則的完整 體系,便于人們了解和遵守,為司法者裁判案件提供 了較為詳盡的法律依據(jù),在一定程度上也克服了司 法的盲目、專橫;也為合同法誠實信用原則的發(fā)展提 供了廣闊的空問。由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系,英美法早期不像大陸法系國家那樣通過制定法來確認誠實信 用原則,而是通過衡平法和判例法確認誠信原則 (gd faith

17、,8(P18但是20世紀以來,美國法也 通過制定法正式確認了誠實信用原則。如統(tǒng)一商 業(yè)典第1203條規(guī)定:“本法所涉及的任何合同和 義務(wù),在其履行或執(zhí)行中均負有遵守誠實信用原則 之義務(wù)”。第2103條又對誠信原則作了具體解 釋,表明依誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù),屬于法定的 強行性規(guī)范。二、誠實信用原則與合同法規(guī)范 (一誠實信用原則的立法表達在法國,由于受機械的三段論的影響,其民法典 第5條規(guī)定:“審判員對于其審理的案件,不得用確 立一般規(guī)則的方式進行判決?！边@樣一來,法官的工 作就只能是查清案件事實和尋找案件事實相近匹配 的法律條文而已。如此,法國民法典第1134、 1135條關(guān)于誠實信用原則的

18、規(guī)定,就如同虛設(shè)。 5(P71德國民法典對誠實信用原則的確認也只 限于契約的履行上,雖然由于受耶林的影響,在法典 中同時還規(guī)定了具體的締約過失責任,這比法國民 法典前進了一步,但由于缺乏一個基本原則的指 導(dǎo),其理論上的發(fā)展也難免有就事論事之嫌,很難對 整個合同法產(chǎn)生影響。在法國法和德國法中,誠實 信用原則主要是通過司法機關(guān)長期的司法實踐而逐 步得以確立的。瑞士民法典使誠實信用的地位得 到了大幅度的提高,成為適用于整個民事法律關(guān)系 的基本原則。它打破了由于實證法學強調(diào)法的獨立 科學性,將誠實信用的作用只局限于債權(quán)債務(wù)的履 行的局面,這種規(guī)定在文字上雖是模糊的,不具體 的,但“它已在法律上給予法官

19、隨時可據(jù)以判斷的客 觀標準”。9(P318在我國的合同立法方面,誠實信用的立法表達 有著鮮明的特點。雖然將倫理道德規(guī)范的誠實信用植入法律是由 羅馬法發(fā)端,但在中國,這種傳統(tǒng)亦是淵遠流長的。 說文解字卷三:“信,誠也,從人言?！鄙袝虝?湯誓:“爾無不信,朕不食言?！敝芏Y地官二:“以 質(zhì)劑結(jié)信而止訟;以賈民禁偽而除詐”?！边@被認為是 中國最早、傳統(tǒng)而本土化的誠實與信用原則。10所謂半例,是指具有前例作用的法腙判決。如果這種前例 被認為具有普遍的法律效力,就被稱為判例法。參見洗宗靈:比較 法總論,北京大學出版杜,1987年版.第142頁。萬 方數(shù)據(jù).62.試論合同法中的誠實信用原則一一一一我國社會

20、深受儒家思想的影響,而按儒家的理想,誠實信用不僅是寫在外面的說教,更是人內(nèi)心應(yīng)有的操守。誠實信用作為人們的行為準則,是我國 傳統(tǒng)道德的重要組成部分,也是商業(yè)道德的重要內(nèi) 容。然而,誠實信用原則作為合同法的原則在我國 的確立卻經(jīng)歷了雖不漫長,但頗耐人尋味的過程。我國民法通則第4條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當遵 循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！痹诿穹?通則中誠實原則作為“帝王條款”的地位遠未確立。 在1999年合同法以前的三個合同法中,只有技 術(shù)合同法第4條規(guī)定:“訂立技術(shù)合同,應(yīng)當遵循自 愿、平等、甄利有償和誠實信用的原則?！苯?jīng)濟合同 法和涉外經(jīng)濟合同法均未有任何形式意義上的 關(guān)于誠實信用原則

21、的規(guī)定。1999年的合同法第6條規(guī)定:“當事人行使權(quán)利,履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實 信用原則?！边@條規(guī)定,與我國以往的立法相比,有兩 個特點:第一,明確指出遵守誠實信用是合同雙方當 事人的強制性義務(wù)。突出強調(diào)了誠實信用原則對雙 方當事人的要求,而非一般觀念認為的僅僅是對義 務(wù)人一方的要求;以合同法基本原則的形式進行規(guī) 范,昭示了它的強制性。第二,適用范圍擴展到整個 合同關(guān)系。技術(shù)臺同法只是規(guī)定了當事人在訂立 合同時要遵循誠實信用原則,這說明。誠實信用并未 成為一項獨立原則被確立下來,而合同法則將誠 實信用原則納入到整個合同關(guān)系當中。當事人在合 同的訂立、履行、甚至在合同履行后的階段,仍應(yīng)當 遵循誠實

22、信用原則,誠實信用原則已成為合同法的 立法指導(dǎo)思想。依此原則分別規(guī)定了先合同義務(wù)、 合同義務(wù)、附隨義務(wù)、后合同義務(wù)這樣個體系完整 的義務(wù)群,對當事人的行為進行規(guī)范。1.先合同義務(wù)。傳統(tǒng)民法認為,只有在合同成 立后,訂約的當事人才真正地負有合同義務(wù),而在成 立前即使當事人進行了談判,也并不負有任何義務(wù), 否則就會增加義務(wù)給當事人,妨礙談判自由。而現(xiàn) 代合同法理論認為,盡管合同還未成立,但當事人為 締結(jié)契約而接觸磋商之際,已由一般普通關(guān)系進入 特殊聯(lián)系關(guān)系,相互之間建立了一種特殊的信賴關(guān) 系,雖非以給付義務(wù)為內(nèi)容,但依誠實信用原則產(chǎn)生 先契約的附隨義務(wù)。(11(I96這些義務(wù)又包括協(xié) 力義務(wù)、保護

23、義務(wù)、告知義務(wù)、保密義務(wù)。尤其合同 法第42條、43條有關(guān)締約過失責任制度的規(guī)定, 足現(xiàn)代契約法的一個重要標志。2,合同履行期前的義務(wù)。在合同訂立以后,當 事人雙方就會進行準備,因為履行期限并未到來,如果一方有違反,就會使對方的期待落空,損害對方的期前利益。這些義務(wù)突出表現(xiàn)在69條、94條和108條的規(guī)定中。3.合同履行過程中的義務(wù):(1合同義務(wù)。這就是合同法第60條第1款規(guī)定的:“當事人應(yīng)當按照 約定全面履行自己的義務(wù)?！弊袷睾贤幸?guī)定的義務(wù) 是誠信原則的基本要求。(2附隨義務(wù)。在合同履 行的過程中,除了要遵守合同中明確規(guī)定的義務(wù)外, 還應(yīng)當根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行一些 附隨義務(wù)。

24、這就是合同法第60條第2款規(guī)定的 通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。合同法第119條還規(guī)定 了減損義務(wù)。除此之外,還應(yīng)當包括照顧、保護等義 務(wù)。當事人不得借口合同沒有規(guī)定而拒絕履行這些 附隨義務(wù)。4合同關(guān)系終止后的義務(wù)。傳統(tǒng)的合同法認 為,在合同終止以后,當事人之間就不具有任何義務(wù) 了。但現(xiàn)代合同法認為,合同關(guān)系終止以后,仍然具 有一定義務(wù)。合同法第92條規(guī)定,在合同的權(quán)利 義務(wù)終止后,當事人仍應(yīng)當遵循誠實信用原則,根據(jù) 交易習慣履行一定義務(wù),如通知、協(xié)助保密等義務(wù)。(二誠實信用原則與合同法規(guī)范比較從總體上講,合同法基本原則是立法者對實質(zhì) 意義上的合同法總體精神的把握,但是無論我們是 否意識到,合同法誠

25、實信用原則的立法實質(zhì)都不僅 僅在于對合同立法提供指導(dǎo)性的準則,而更在于確 定一個合同法具體規(guī)范的范圍,為合同法的不確定 性劃定一個相對確定的界限。這個目標的確立,是 由誠實信用原則與具體的合同法規(guī)范的諸多差異所 決定的。1,在產(chǎn)生依據(jù)方面。合同法誠實信用原則是隨 著商品經(jīng)濟的發(fā)展由道德規(guī)范而成為法律原則的, 它的產(chǎn)生,不僅是人類早期社會的生產(chǎn)和經(jīng)濟生活 的需要,而且與人類的哲學與宗教意識有著根深蒂 固的關(guān)系。5它在被立法者規(guī)定為民法典或合同 法的條文后,已不再是單純的道德規(guī)則,已經(jīng)成為一 項以道德為內(nèi)容的法律規(guī)范,它是以社會倫理觀念 為基礎(chǔ),將道德法律技術(shù)化的產(chǎn)物;而合同法規(guī)范卻 是依據(jù)誠實信

26、用原則為指導(dǎo)的人類創(chuàng)造,5(P14 是誠實信用原則的具體化、條文化、規(guī)范化,誠實信 用原則在某些范圍內(nèi)決定著合同法具體規(guī)范的創(chuàng)造 方式及其內(nèi)容。2.在表現(xiàn)方式方面。誠實信用原則較為抽象, 屬一空白規(guī)定,它的特征在于其內(nèi)涵和外延的不確 定性,它所涵蓋的范圍遠遠超過合同法的一般條款。萬 方數(shù)據(jù)2003年第6期法律科學(西北政法學院學報63 一 一 一一般的合同法規(guī)范則具體地規(guī)定當事人的權(quán)利義 務(wù),一般具有假定、處理和制裁三個組成部分。而誠 實信用原則未提供“具體”的可操作的行為模式。其法律強制性是通過具體的合同法規(guī)范將之具體化而 間接實現(xiàn)的,而非針對具體的合同問題而做出的具體法律規(guī)定。3在適用方面

27、,誠實信用原則與合同法規(guī)范也 有著渚多的不同:(1效力范圍不同。合同法誠實信 用原則可以解釋、補充和評價合同與合同法規(guī)范,而 合同法規(guī)范由于調(diào)整具體的合同法律關(guān)系,因而原 則上只對那些依據(jù)它產(chǎn)生的對象發(fā)生作用。而誠實 原則則有著引導(dǎo)、制約當事人的廣泛的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系的作用,它雖然不是在爭議解決程序發(fā)生前作為 一套具體的,可直接操作的權(quán)利義務(wù)配置模式而存 在,但是在案件審理中可由法院依誠信原則負載的 價值及認定的具體案件事實來明確權(quán)利(義務(wù)的界 限,或創(chuàng)設(shè)新權(quán)利(義務(wù)、或確認、變更某項權(quán)利(義 務(wù),或宣告某一權(quán)利(義務(wù)無效或不生效。(12其 適用較具體的合同法規(guī)范要寬泛得多。(2適用的 方式不

28、同。從立法論上講,法院在處理民事案件時, 應(yīng)遵循以下原則:先以低層次之個別制度作為出發(fā) 點,須窮盡其解釋及類推適用仍不足解決時,始宜訴 諸“帝王條款”之誠實信用。13(P313(3適用的 空間不同。第一,在合同法規(guī)范有明文規(guī)定時,只要 當事人一進人合同談判階段,直至合同履行終結(jié)后, 都受到誠實信用原則的規(guī)制。第二,在合同法無明 文規(guī)定時,法院可依照誠信原則的價值并從其要求 的誠信義務(wù)出發(fā),尋找合同法中可資參照的規(guī)定對 當事人間的義務(wù)分配進行調(diào)整,甚至在必要的時候 直接以誠信原則作為審判規(guī)范;誠實信用原則作為 宏觀上的指導(dǎo)原則,較之合同法規(guī)則具有穩(wěn)定性強、 覆蓋面寬的特點。正是有了誠實信用原則,

29、法官才 能運用辯證邏輯的方法創(chuàng)造性地適用于新奇的合同 糾紛案件,因而使合同法具有了較強的適應(yīng)性。第 三,誠實信用原則是解釋合同的原則。在解釋有爭 議的合同條款時,誠實信用原則是一項重要的解釋 規(guī)則。按照誠實信用解釋合同條款,就是要求探求 當事人在訂立該條款的真實意思,充分考慮雙方當 事人的利益,使當事人之間的利益關(guān)系保持平衡。三、合同法誠實信用原則的功能(一誠實信用原則是合同當事人的行為準則 誠實信用原則是合同當事人行為的根本準則, 遵循該原則,效率最高,成本最低,因為合同不能以它自己為對象來保證它的有效性,只能仰賴誠實信用原則解決合同履行過程中的信息不對稱的問題使合同得以遵守。合同自由原則與

30、誠信原則是合同法 的兩大原貝Ij,合同自由原則的確立,極大地激發(fā)和鼓 舞了合同關(guān)系當事人的積極性、主動性、創(chuàng)造性,為 合同關(guān)系當事人個人能力的發(fā)揮拓展了廣闊的空 間。當事人建立合同關(guān)系大多是以利益追求為目的 的。按照波斯納的觀點,包括商品在內(nèi)的一切社會 資源只有經(jīng)過交換方能趨于最有價值的利用。交換 是一切社會資源實現(xiàn)其最大限度的增值的唯一的途 徑。在這樣的時候,誠實信用原則首先確定了合同 關(guān)系當事人以誠實和信用方式行使權(quán)利和履行義務(wù) 等的行為準則。梅西內(nèi)奧(Messine0認為合同當事 人遵守減實信用原則,意味著債權(quán)人在行使其債權(quán) 的過程中不應(yīng)要求得更多;債務(wù)人在履行其義務(wù)的 過程中也不得要求

31、作少些的履行。14這說明,誠 實信用原則在平衡當事人之間的各種利益沖突和矛 盾時起著非常重要的作用。合同關(guān)系同時也是具有道德內(nèi)容的。大量的社 會實踐證明,人們在交往中決非只是因為法律原因 才遵守某些約定,善良的內(nèi)心世界和社會輿論的力 量往往起著重要的作用。雖然不同的時期會有不同 的道德要求,不同的國家和民族也會有不同的道德 準則,但是我們依然不能否認在一定的經(jīng)濟條件下, 人們關(guān)于道德問題的認識完全可能獲得一致性。誠 實信用原則反映著社會經(jīng)濟生活中的道德準則。根 據(jù)富勒的分類,誠實信用屬于義務(wù)道德的范疇。人 們在合同關(guān)系中,遵守了誠實信用的原則,并非表明 人生的完美,而違反了誠信,則意味著對社會

32、秩亭的 破壞。從歷史發(fā)展來看,誠實信用原則是由道德規(guī) 范為原始形態(tài)深化和發(fā)展而來的,誠實信用原則的 確立反映了法律對道德準則的吸收,這個道德準剛 上升為法律規(guī)范的要求最早就出現(xiàn)在合同履行領(lǐng) 域。根據(jù)亞當斯密的觀察,在自由市場經(jīng)濟制度 下,一方面要利用市場這只看不見的手使社會資源 得到最有效的配置,另一方面,市場主體還必須遵循道德規(guī)范。這是一個耐人尋味的現(xiàn)象。市場經(jīng)濟活 動本質(zhì)上是利己的,而道德本質(zhì)上是利他的。作為 自由市場經(jīng)濟的倡導(dǎo)者,亞當斯密大力強調(diào)道德的 重要性,這絕非偶然。誠實信用原則恰恰是道德在 調(diào)整市場經(jīng)濟中的法律反映。梁慧星教授亦認為, 誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則,

33、 它要求人們在市場活動中講究信用、恪守諾言,誠實萬 方數(shù)據(jù)64. 試論合同法中的誠實信用原則一一一一一一一一不欺.在不損害他人利益和社會利益的前提下追求 自己的利益。15(P389這足以反映出道德準則 弓市場法則的關(guān)系。(二誠實信用原則是立法者保證合同法內(nèi)在精 神統(tǒng)一性的重要概念和技術(shù)手段在立法過程中,立法者總是不遺余力地力求規(guī) 則的完美無缺。但是,由于認識能力的限制和其它 種種原因,仍然不能完全滿足人們對于法的期待。 此時,誠實信用原則就以其獨特的功能起到Y(jié)積極 的作用。l減實信用原則以其基本原則的地位,確認了 合同法的根本價值。誠實信用原則,是民法的靈魂, 民法的精神,同樣,合同法的理念也

34、在誠實信用原則 下得到了充分的展現(xiàn)。我國現(xiàn)行合同法是誠實信用 原則的具體化,立法者堅持誠實信用的原則,斟酌各 種典型事態(tài)作出利益衡量及價值判斷,確定構(gòu)成要 件及法律效果,形成具體的合同制度。2.誠實信用原則以其模糊性,對人類的立法技 術(shù)進步做出了貢獻。所謂模糊性,是指“人們認識中 關(guān)于對象類屬邊界和性態(tài)的不確定性”。16 (P12法律的規(guī)定分為確定和不確定兩大類。確定 的規(guī)定會詳盡無遺地、具體地、全面地規(guī)定權(quán)利義務(wù) 承擔者的行為條件;而不確定規(guī)定并不對權(quán)利義務(wù) 各方的行為模式和保證手段的內(nèi)容和要件作十分確 定的、洋盡無遺的規(guī)定,而是運用模糊概念,授予司 法機關(guān)以自由裁量權(quán),即考慮具體情況解決問

35、題的 權(quán)力。誠實信用原則的內(nèi)涵(即性態(tài)是由相當?shù)牡赖?成分構(gòu)成的,具有強烈的不確定性。其外延(即類 屬為所適用的所有應(yīng)當適用該原則的具體個案,而 究竟哪些個案應(yīng)當適用這一原則?同樣也是不確定 的。17(P88這是由于誠實信用道德要求的內(nèi)涵 和外延決定于特定的社會經(jīng)濟條件,不同的社會,對 誠實信用的道德要求就不一致,而且,隨著社會經(jīng)濟 條件的發(fā)展變化,誠實信用要求的內(nèi)涵和外延也會 發(fā)展變化;隨著社會經(jīng)濟生活的日趨復(fù)雜,人們對誠 實信用的道德要求也愈來愈高,愈來愈全面;更何 況,法官在案件審理中,對于法律、事實和道德的認 識不可能完全一致,正是基于以上種種原因,誠實信 用原則具有r太多的不確定性。

36、也正因如此,誠實 信用原則被通過用法律的形式對法律做了補充規(guī) 定,用誠實信用原則這樣一個本來可能存在多種理 解.而立法者出于某種考慮未對其以法律規(guī)定或立 法解釋的方式確定其權(quán)威性,在立法中設(shè)置誠實信 用原則,法律規(guī)定的模糊性就體現(xiàn)為法律的彈性了。 以減實信用的彈性應(yīng)付認識對象的復(fù)雜性、變 動不居性,實在是人類立法技術(shù)中值得一提的進步。 通過誠實信用原則的規(guī)定,不僅對合同法進行了補 充性規(guī)定,同時,對法官的自由裁量權(quán)也進行了授予 和限制。3.誠實信用原則以其抽象性,在一定意義上彌 補了合同法不可避免的漏洞。誠實信用是道德詞語,它的法律化是以法律原 則的形式出現(xiàn)的,并不具備一般法律規(guī)范所常具有 的

37、假定、處理、制裁三個組成部分,但它的確可以被 司法接受和靈活適用,特別是為司法者處理疑難問 題留下了自由裁量的余地。何孝元先生認為,誠實 信用原則是補充法。18(P4在我國,關(guān)于情事變 更原則的適用就是一個典型的例子。在我國的多部 合同法中,都未有情事變更原則的具體規(guī)定,這無疑 是一個法律菲洞。但在實踐中,又確有碰到需要運 用此規(guī)則解決的問題。在情事變更的情況下,一方 當事人可得到巨大利益而不惜使另一方當事人遭受 巨大損失,這就違反了誠實信用原則,可直接依據(jù)誠 實信用原則變更或解除合同,現(xiàn)行合同法的制定 者由于種種原因,未對情事變更原則加以規(guī)定,遇此 類問題,也只能以“法官造法”的方式予以處理

38、,誠實 信用原則作為情事變更原則的上位原則,當然是處 理此類問題時應(yīng)當考慮的。(三誠實信用原則是授予,也是限制法官自由 裁量權(quán)的依據(jù)對于法官而盲,誠實信用原則給案件的處理以 總的依據(jù),也給法律的解釋提供了必要的空間。因 為誠實信用原則屬于強行性法律規(guī)范,在訴訟中,應(yīng) 依其職權(quán)主動予以適用。所以,一般認為,誠實信用 原則賦予了法官一定的自由裁量權(quán),如臺灣的許多 學者都談到誠實信用原則是對法官自由裁量權(quán)的授 予。史尚寬先生認為,一切法律關(guān)系都應(yīng)當根據(jù)它 們的具體情況按照正義衡平的原則進行調(diào)整,從而 達到具體的社會公正。法官決斷案情不應(yīng)當是形式 的或機械的,而應(yīng)當從道義衡平原則出發(fā)。19 (P320

39、他將誠實信用原則看作是法官手中的衡平 法。蔡章麟先生認為,該原則是未形成的法規(guī),是自 紙規(guī)定,是給法官的空白委任狀。(20(P418大陸 學者梁慧星先生認為,誠實信用原則的實質(zhì)就是授 予法院以自由裁量權(quán)。13(P306毫無疑問,在合 同雙方對合同條款存在爭議需要探求定真實的意 思時,在合同法或其他法律朱明確規(guī)定時,誠實信用2(3年第6期 法律科學(西北政法學院學報 。65原則無疑具有很大的適用空問。但是,在我看來,這個原則同時也是對法官自由 裁量權(quán)的限制。法官的自由裁量權(quán)在任何情況下均 是有限制的,如何保證法官不濫用權(quán)力,誠實信用原 則同樣發(fā)揮了巨大的作用。1.誠實信用原則在無具體規(guī)則時方可適

40、用。 一般而言,法官在適用法律時,如果有具體的規(guī) 則,首先應(yīng)當適用規(guī)則,而不能首先適用原則;規(guī)則 和原則在效力等級上應(yīng)當是具有嚴格的界限的,法 律規(guī)則的嚴格適用限制了法官的自由裁量權(quán)。誠實 信用原則的適用,是在法律規(guī)定不明確的情況下,法 官不應(yīng)囿于法律規(guī)則的規(guī)定,把法律原則作為法律 看待并加以適用,因為誠實信用原則是一個至高無 上的指導(dǎo)原則,立法者在立法時,已將其精神表現(xiàn)于 法條之中r。如果在有具體規(guī)則時不適用,將使法 律的尊嚴受到損害,法律的權(quán)威性也必受到威脅。 2,誠實信片j原則在規(guī)則本身模糊不清時方可 適用。法官在適用某一具體規(guī)則審理案件時,只有規(guī) 則本身的含義模糊不清時,才能適用誠實信

41、用原則, 否則,會對法律的穩(wěn)定性造成破壞。謝懷械先生認為,在現(xiàn)行法雖有具體規(guī)定,而 適用該規(guī)定可獲得的結(jié)果違反了社會公正時,法院 可以不適用該具體規(guī)定而直接適用誠實信用原則, 但在此情況下,應(yīng)經(jīng)最高法院批準。12(P311這 實際j:也是對法官自由裁量權(quán)的一種限制。3,在適用結(jié)果不違反正義時方可適用。法官在對法律進行解釋、造法、對案件的處理的 過程巾,必須在誠信的框架下進行,自由裁量權(quán)的行 使是有邊界的。楊仁壽先生認為,法官“援用誠信原 則的結(jié)果,茍導(dǎo)致與法律規(guī)定相反的結(jié)果,亦不在被 允許之列”。21(P140“以類推適用,目的性限縮 或目的性擴張等漏洞補充方法,補充漏洞的結(jié)果,如 與援用誠實

42、信用原則獲致相反的結(jié)論時,誠實信用 原則之援用成予軟化,不得再予援用,以免損及與 補充方法密連之法律尊嚴。”21(P181鑒于此,在德沃金看來,法律原則是司法判決的 唯一正確性(The(mly right mlswer最根本的依據(jù), 否則法的確定性將無法實現(xiàn)。因此,與其說法律原則賦予了法官自由裁量權(quán),不如說是限制了法官的 權(quán)力。他在法律帝國一書中通過分析埃爾默案對 這個問題做了說明。22(I14在這個案件的審理 過程中,厄爾法官所代表的多數(shù)意見奉行的是“中間 性原則”,即在理解法律的含義時,不能依賴孤立的 法律文本,而必須堅持法律普遍原則,而這個普遍原 則一方面是建立在立法者廣泛尊重傳統(tǒng)正義原

43、則的 基礎(chǔ)上,另一方面,是與整個法律體系相一致的。這 個中間性原則是客觀確定的,是在強調(diào)遵守法律的 基礎(chǔ)上形成的。正如德沃金所言:“沒有一位法官說 過在那個案件中為_正義而必須修改法律?！?2 (P15法官在裁判案件中,應(yīng)當維護和忠于法律,維 護法律的確定性和客觀性。誠實信用原則作為一項 民法的基本原則,同樣表現(xiàn)的是法律的客觀性,因 此,法官依然是依據(jù)法律處理案件。分析法律實踐的發(fā)展歷史,我們會發(fā)現(xiàn),嚴格規(guī) 則主義和自由裁量主義一直是不斷循環(huán)往復(fù)的。嚴 格規(guī)則主義試圖回答可能出現(xiàn)的所有法律問題,并 且以此來_杏:定法官以解釋法律的立法進行法官造法 的可能性,它的最終目標,是要為法官提供一個完整

44、 的辦案依據(jù),以便使法官在審理任何案件時,都能找 到相應(yīng)的法律條文。嚴格規(guī)則主義由于是在反對君 主專斷的背景之下提出的,在當時有著進步的意義, 但其弊病也是十分明顯的,那就是過分夸大了法律 的作用;而自由裁量主義則認為,法律白公布之F1起 即逐漸與時代脫節(jié),強調(diào)法官的自由裁量權(quán),它對于 克服嚴格規(guī)則主義的局限性元疑具有f.分重大的意 義,但是,如果賦予法官絕對的自由裁量權(quán),則必定 會回到司法專橫的路J二去。所以,我強調(diào)的是,與所有的法律原則一樣,對 誠實信用原則的運用也需要持一種審慎的態(tài)度,因 為原則畢竟比規(guī)則更具有彈性和靈活性,具有更多 的道德內(nèi)容,過分地夸大法官在解釋原則中的作用, 合同法

45、的確定性就會遭到破壞,合同法的權(quán)威性電 會受到質(zhì)疑,尤其是在存在規(guī)則的情況下。任何不 夠謹慎濫用原則地裁判都會損害法律的權(quán)威,會對 合同法的真實性、秩序性造成破壞,也會對合同法嚴 格規(guī)則主義的法治取向埋下重大隱患。參考文獻1徐國棟.減實信用的概念及其歷史沿革J法學研究,1989,(4(2徐國棟.客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題j.中國社會科學,200l,(6 3傅靜坤.二H世紀契約法M.北京:法律出版社,199766. 試論合同法中的誠實信用原則4梁慧星.民法M.成都:四川人民出版社,19885鄭強臺同法誠實信用原則研究M北京:法律出版社,2(1【l6梁慧星.誠實信用原則與漏洞補充A.梁慧星.

46、民商法論叢(第2卷c.北京:法律m版社,19947日本民法典z曹為,上書江北京:法律出版社,1986.8徐炳.買賣法M北京:經(jīng)濟d推出版社,1991.9德K茨威格特,H克茨.比較法總論M.潘漢典,等.貴陽:貴州人民版社,1992.10林詠榮.誠實信用原則的衍進及其檢討.法令月刊,t997,(3.11王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊M.北京:巾陶政法大學出版社,1998.12張式華,謝耿亮.誠實信用原則在新合同法中的地位廈其適用的述評A.粱慧暈,民商法論叢(第14卷c北京:法律出版豐十.199913梁慧星,民法解釋學M.北京:中國政法大學出版社,1995.14徐國棟誠實信用二題J.法學研究,2002,(4.15上家福.中國民法學時法債權(quán)M.北京:法律出版社,1991.(16李曉明.模糊性:人類認識之謎M.北京:人民出版社,1985.17鄭強合同法誠實信用原則研究M.北京:法律出版社,2001.18何孝0.誠實信用原則與衡平法M臺北:三民書局股份有限公司,1977,19史尚寬.債法總論M.臺北:臺灣榮泰印書館,197820蔡章麟.債權(quán)契約與誠實信用原則A.刁榮華.中國法學論文集c臺北:漢林出版社,1996.21楊r壽法學方法論M北京:中國政法大學n;版社,1991.