商法第一章 商法概述

1、商法學商法學主講：陳林躍第二編第二編 商法分論商法分論第六章第六章 公司法公司法第七章第七章 證券法證券法第八章第八章 破產(chǎn)法破產(chǎn)法第九章第九章 票據(jù)法票據(jù)法第一編第一編 商法總論商法總論第一章第一章 商法概述商法概述 第二章第二章 商主體制度商主體制度第三章第三章 商行為制度商行為制度第四章第四章 商事登記制度商事登記制度 第五章第五章 商號制度商號制度 教學目的、要求：教學目的、要求： 1 1、了解和掌握商法的概念和特征、了解和掌握商法的概念和特征；商法的基本原則；商法的基本原則 2 2、明確商法的調(diào)整對象和調(diào)整方、明確商法的調(diào)整對象和調(diào)整方法；商法與其他部門法的關(guān)系法；商法與其他部門法的

2、關(guān)系 3 3、弄清商法的起源與發(fā)展、弄清商法的起源與發(fā)展第一章第一章 商法概述商法概述教學重、難點：教學重、難點： 1 1、商法的特征；、商法的特征； 2 2、商法的調(diào)整方法；、商法的調(diào)整方法； 3 3、商法與民法的關(guān)系、商法與民法的關(guān)系法律風險法律風險商業(yè)風險商業(yè)風險= = 杰克杰克韋爾奇：像管理經(jīng)韋爾奇：像管理經(jīng)營風險一樣管理法律風險！營風險一樣管理法律風險！ 一、商的概念一、商的概念 ( (一一) )經(jīng)濟學上的商經(jīng)濟學上的商 1 1、將、將“商商”視為買賣；視為買賣； 2 2、將、將“商商”視為以營利（視為以營利（商的本質(zhì)）為目的，直接媒介財商的本質(zhì)）為目的，直接媒介財貨交易的行為。貨交

3、易的行為。第一節(jié) 概述 ( (二二) )法律意義上的法律意義上的“商商”: : 指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。大致可分為以下四種：的總稱。大致可分為以下四種： 1 1、第一種商（即買賣商），、第一種商（即買賣商），直接媒介財貨交易的直接媒介財貨交易的“固有商固有商” ” 。 2 2、第二種商、第二種商( (輔助商輔助商) )，間接，間接以媒介貨物交易輔助固有商營業(yè)得以媒介貨物交易輔助固有商營業(yè)得以實現(xiàn)的以實現(xiàn)的“輔助商輔助商” ” 。 3 3、第三種商，不以直接或間、第三種商，不以直接或間接媒介貨物交易為目的，但其行接媒介貨物交易為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助

4、商有密切為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。業(yè)活動。 4 4、第四種商（即服務(wù)業(yè)、第、第四種商（即服務(wù)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)），僅與輔助商或第三種三產(chǎn)業(yè)），僅與輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營業(yè)，其與固有商有牽連關(guān)系的營業(yè)，其與固有商的聯(lián)系已極為間接。商的聯(lián)系已極為間接。二、商法的概念二、商法的概念 商法是指又稱商事法，是指以商事商法是指又稱商事法，是指以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。 1 1、形式意義上的商法、形式意義上的商法 形式意義的商法是以商法為名稱制形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典，著眼于規(guī)范的表

5、現(xiàn)形式和法定的法典，著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)，如德、法、日等。律的編纂結(jié)構(gòu)，如德、法、日等。 2 2、實質(zhì)意義的商法、實質(zhì)意義的商法 著眼于規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范構(gòu)著眼于規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范構(gòu)成和規(guī)范作用理念的統(tǒng)一，指調(diào)成和規(guī)范作用理念的統(tǒng)一，指調(diào)整有關(guān)商事關(guān)系的一系列法律規(guī)整有關(guān)商事關(guān)系的一系列法律規(guī)范的總和。范的總和。 我國立法體例總體上采用民商我國立法體例總體上采用民商合一，沒有形式意義上的商法，但合一，沒有形式意義上的商法，但我國制定有我國制定有公司法公司法、票據(jù)法票據(jù)法、保險法保險法、證券法證券法、海商法海商法、破產(chǎn)法破產(chǎn)法等大量商事等大量商事單行法，此外還有關(guān)于商事登記等單行法，此外

6、還有關(guān)于商事登記等方面的行政法規(guī)以及其他法律部門方面的行政法規(guī)以及其他法律部門中有關(guān)商事的規(guī)定，它們共同構(gòu)成中有關(guān)商事的規(guī)定，它們共同構(gòu)成我國實質(zhì)意義上的商法。我國實質(zhì)意義上的商法。12三、商法的特征三、商法的特征 （一）營利性（一）營利性 營利性是指商主體通過經(jīng)營活動營利性是指商主體通過經(jīng)營活動，謀求取得超出資本的利益的特性。，謀求取得超出資本的利益的特性。 1 1、營利是商事主體從事商事行為、營利是商事主體從事商事行為的動機和目的；的動機和目的； 2 2、一切商法制度的設(shè)計都必須考、一切商法制度的設(shè)計都必須考慮主體的營利要求；慮主體的營利要求； 3 3、技術(shù)性規(guī)范確保營利性。、技術(shù)性規(guī)范確

7、保營利性。 （二）技術(shù)性（二）技術(shù)性 一切法律，就其規(guī)范本身的性質(zhì)而一切法律，就其規(guī)范本身的性質(zhì)而言，可區(qū)分為兩大類：倫理性規(guī)范與技言，可區(qū)分為兩大類：倫理性規(guī)范與技術(shù)性規(guī)范。術(shù)性規(guī)范。 這種劃分并不是絕對的，商法中也這種劃分并不是絕對的，商法中也存在著倫理性規(guī)范，只不過與其他法律存在著倫理性規(guī)范，只不過與其他法律比較，商法的技術(shù)性更加突出。比較，商法的技術(shù)性更加突出。 （三）兼容性（三）兼容性 1 1、作為私法，兼有公法特征、作為私法，兼有公法特征 私法：商號、商業(yè)賬簿、商代私法：商號、商業(yè)賬簿、商代理、商行為、商業(yè)交易、商主體間理、商行為、商業(yè)交易、商主體間的權(quán)利義務(wù)。的權(quán)利義務(wù)。 公法：

8、公司登記、破產(chǎn)法、公公法：公司登記、破產(chǎn)法、公司法及保險法中的罰則，海商法中司法及保險法中的罰則，海商法中對于船長的處罰規(guī)定，以及票據(jù)法對于船長的處罰規(guī)定，以及票據(jù)法申對違反票據(jù)法的制裁規(guī)定等。申對違反票據(jù)法的制裁規(guī)定等。 2 2、任意法與強制法相結(jié)合、任意法與強制法相結(jié)合 3 3、作為實體法，兼有程序法、作為實體法，兼有程序法 商法中的程序規(guī)范最為典型的商法中的程序規(guī)范最為典型的就是破產(chǎn)程序。就是破產(chǎn)程序。 4 4、組織法與行為法相結(jié)合、組織法與行為法相結(jié)合（四）進步與變動性（四）進步與變動性 1 1、商法的進步性首先體現(xiàn)在商法商法的進步性首先體現(xiàn)在商法隨時代的進步而豐富發(fā)展自己。隨時代的進

9、步而豐富發(fā)展自己。 第一，從海商到陸商。第一，從海商到陸商。 第二，從傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域到金融商第二，從傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域到金融商業(yè)領(lǐng)域。業(yè)領(lǐng)域。 第三，從第三，從“身份身份”到到“契約契約” 第四，商事交易手段和交易方第四，商事交易手段和交易方式的進步。式的進步。 第五，從個別交易到集體交易第五，從個別交易到集體交易。（格式合同）。（格式合同） 第六，商法的修改頻率較高。第六，商法的修改頻率較高。（經(jīng)濟、社會發(fā)展變化快）（經(jīng)濟、社會發(fā)展變化快）（五）國際性（五）國際性 1 1、商法的產(chǎn)生時，海商即、商法的產(chǎn)生時，海商即有強烈的跨國性。有強烈的跨國性。 2 2、現(xiàn)代商事關(guān)系尤其是電、現(xiàn)代商事關(guān)系尤其是

10、電子交易，客觀要求商法的規(guī)定具子交易，客觀要求商法的規(guī)定具有國際性，否則就會在經(jīng)濟全球有國際性，否則就會在經(jīng)濟全球化之中被淘汰?；斜惶蕴?。四、商法的基本原則四、商法的基本原則 基本原則基本原則是指反映一國商事法律的基是指反映一國商事法律的基本宗旨，對于商事關(guān)系具有普遍性適用意本宗旨，對于商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則義或司法指導意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。 （一）商事主體法定（一）商事主體法定 商主體類型法定是指可以進行商主體類型法定是指可以進行經(jīng)營活動的商主體在組織形式上由經(jīng)營活動的商主體在

11、組織形式上由法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律設(shè)定法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律設(shè)定者不得享有商主體資格；商主體的者不得享有商主體資格；商主體的設(shè)立者不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的商設(shè)立者不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的商事組織形式。事組織形式。 1 1、主體類型法定、主體類型法定 商事主體組織形式選擇和主體資格商事主體組織形式選擇和主體資格取得只能在法律確定范圍之內(nèi)設(shè)定。取得只能在法律確定范圍之內(nèi)設(shè)定。 2 2、主體內(nèi)容法定、主體內(nèi)容法定 商主體的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系由法商主體的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定；律予以明確規(guī)定； 3 3、主體設(shè)立程序法定、主體設(shè)立程序法定 變更、終止、破產(chǎn)程序法定。強調(diào)變更、終止、破產(chǎn)

12、程序法定。強調(diào)公示程序。公示程序。 （二）企業(yè)維持（二）企業(yè)維持 指商法以盡力保證企業(yè)作為健全的指商法以盡力保證企業(yè)作為健全的組織體的存續(xù)和發(fā)展。組織體的存續(xù)和發(fā)展。 一是確保企業(yè)資本。一是確保企業(yè)資本。 二是確定職工的地位。二是確定職工的地位。 三是企業(yè)解散、破產(chǎn)風險的預(yù)防。三是企業(yè)解散、破產(chǎn)風險的預(yù)防。 （三）保障交易簡便、迅捷的原則（三）保障交易簡便、迅捷的原則 1 1、交易定型化、交易定型化 （1 1）交易形態(tài)定型化：強行法）交易形態(tài)定型化：強行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使得任何個人或組織，無論方式，使得任何個人或組織，無論何時從事購買，均可以

13、獲得同樣的何時從事購買，均可以獲得同樣的法律效果。法律效果。 （2 2）交易客體的定型化：交）交易客體的定型化：交易客體的商品化和證券化。股票易客體的商品化和證券化。股票、公司債券、票據(jù)、保險單、載、公司債券、票據(jù)、保險單、載貨證券均為權(quán)利證券化之典型。貨證券均為權(quán)利證券化之典型。 （3 3）交易方式定型化：格式）交易方式定型化：格式合同、招標等。合同、招標等。 2 2、自由原則、自由原則 3 3、時效短期化、時效短期化 商法對于各類商事請求權(quán)普遍商法對于各類商事請求權(quán)普遍采取不同于民法上時效期間的短期采取不同于民法上時效期間的短期時效。時效。 4 4、簡易免責制度、簡易免責制度（四）（四）維

14、護交易安全的原則維護交易安全的原則 1 1、強制主義、強制主義 （1 1）干預(yù)主義、要式主義，強）干預(yù)主義、要式主義，強行法規(guī)則。行法規(guī)則。 （2 2）公法化的體現(xiàn)和結(jié)果）公法化的體現(xiàn)和結(jié)果 2 2、公示主義、公示主義 交易當事人對于涉及利害關(guān)系人利交易當事人對于涉及利害關(guān)系人利益之營業(yè)上事實，負有公示告知義務(wù)。益之營業(yè)上事實，負有公示告知義務(wù)。 主要包括主要包括: :登記公示：公司設(shè)立、登記公示：公司設(shè)立、變更、注銷登記公示；上市公司信息披變更、注銷登記公示；上市公司信息披露，包括招股說明書的公布、上市公告、露，包括招股說明書的公布、上市公告、財務(wù)報告等的公開和備置；公司債募集財務(wù)報告等的公

15、開和備置；公司債募集辦法的公布；船舶登記公告。辦法的公布；船舶登記公告。 3 3、外觀主義、外觀主義 以交易當事人行為的外觀為準，以交易當事人行為的外觀為準，去認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。去認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。 主要有：不實登記的責任、字號主要有：不實登記的責任、字號借用的責任；表見經(jīng)理人、表見董事、借用的責任；表見經(jīng)理人、表見董事、表見股東的責任；票據(jù)文義性和要式表見股東的責任；票據(jù)文義性和要式性、背書連續(xù)的證明力。性、背書連續(xù)的證明力。 4 4、嚴格責任主義、嚴格責任主義 所謂嚴格責任主義，是指在商所謂嚴格責任主義，是指在商法上特別地使交易行為當事人承擔法上特別地使交易行為當事人承

16、擔較為嚴格的責任。較為嚴格的責任。 商行為后果承擔上的嚴格主義，商行為后果承擔上的嚴格主義，即從事商事交易行為的行為人應(yīng)承即從事商事交易行為的行為人應(yīng)承擔的責任較之于一般民事主體更為擔的責任較之于一般民事主體更為嚴格，主要包括普遍連帶責任和廣嚴格，主要包括普遍連帶責任和廣泛的無過錯責任。泛的無過錯責任。 主要體現(xiàn)為：合伙人無限連帶主要體現(xiàn)為：合伙人無限連帶責任；股東出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、責任；股東出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于章程所定價額，該股東額顯著低于章程所定價額，該股東補足其差額，其他股東承擔連帶責補足其差額，其他股東承擔連帶

17、責任；股份公司不能成立時，發(fā)起人任；股份公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任；出票人、承兌人、背書連帶責任；出票人、承兌人、背書人、保證人和共同簽章人對票據(jù)權(quán)人、保證人和共同簽章人對票據(jù)權(quán)利人承擔連帶責任。利人承擔連帶責任。（五）維護交易公平的原則（五）維護交易公平的原則 1 1、當事人地位平等、當事人地位平等 （1 1）主要體現(xiàn)為：具有獨立的）主要體現(xiàn)為：具有獨立的人格；交易中地位平等；合法權(quán)益人格；交易中地位平等；合法權(quán)益平等地得到保護平等地得到保護 （2 2）主要問題）主要問題差別待遇：紅帽子現(xiàn)象差別待遇：紅帽子現(xiàn)象不公平競爭：行政壟

18、斷不公平競爭：行政壟斷 2 2、誠實信用、誠實信用 （1 1）帝王條款：對于商事活動的公平）帝王條款：對于商事活動的公平進行，具有普遍性的控制作用。進行，具有普遍性的控制作用。 （2 2）當事人斟酌交易習慣，依誠實與）當事人斟酌交易習慣，依誠實與信用的方法，互為交易，以維持公平。信用的方法，互為交易，以維持公平。 （3 3）合同法、公司法、保險法、票據(jù)）合同法、公司法、保險法、票據(jù)法、信托法、證券法均有體現(xiàn)。法、信托法、證券法均有體現(xiàn)。 3 3、情事變更、情事變更 商事契約成立后至履行前，如商事契約成立后至履行前，如因情事變遷，或不可歸責于當事人因情事變遷，或不可歸責于當事人之事由，發(fā)生非當事

19、人所能預(yù)料的之事由，發(fā)生非當事人所能預(yù)料的情事，而使其原有效果顯失公平者，情事，而使其原有效果顯失公平者，當事人得請求對方，將該契約為適當事人得請求對方，將該契約為適當?shù)淖兏蛴煞ㄔ号辛钇渥兏?，當?shù)淖兏蛴煞ㄔ号辛钇渥兏?，使交易得到公平。使交易得到公平?表現(xiàn)為：表現(xiàn)為： 貨物有暇疵，買受人可以解除貨物有暇疵，買受人可以解除契約，或請求減少價金。契約，或請求減少價金。 因不可歸責于承租人之事由，因不可歸責于承租人之事由，致租賃物部分滅失者，承租人得按致租賃物部分滅失者，承租人得按滅失的部分請求減少租金。滅失的部分請求減少租金。 保險契約成立后，如危險減少保險契約成立后，如危險減少時，被保險

20、人可以請求保險人重新時，被保險人可以請求保險人重新核定保險費。核定保險費。 四、商法的調(diào)整對象四、商法的調(diào)整對象 商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系。商事關(guān)商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系。商事關(guān)系是指商事主體按照商事法律的規(guī)定從系是指商事主體按照商事法律的規(guī)定從事各種以營利為目的的營業(yè)活動所發(fā)生事各種以營利為目的的營業(yè)活動所發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系。隨著社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)的財產(chǎn)關(guān)系。隨著社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，商事關(guān)系日趨分化，對此進行調(diào)整展，商事關(guān)系日趨分化，對此進行調(diào)整的法律也隨之細化。的法律也隨之細化。 簡單的說，民法也要調(diào)整一部分商簡單的說，民法也要調(diào)整一部分商品交換關(guān)系，但這屬于比較低級的商品品交換關(guān)系，但這屬

21、于比較低級的商品交換關(guān)系，而商法調(diào)整的是比較高級的交換關(guān)系，而商法調(diào)整的是比較高級的商品交換關(guān)系。這是兩者的根本區(qū)別。商品交換關(guān)系。這是兩者的根本區(qū)別。 1 1、商事關(guān)系是一種財產(chǎn)關(guān)系、商事關(guān)系是一種財產(chǎn)關(guān)系 商法是一種私法，自然它所調(diào)商法是一種私法，自然它所調(diào)整的是一種私人關(guān)系。但商法不調(diào)整的是一種私人關(guān)系。但商法不調(diào)整全部私人關(guān)系，它只調(diào)整私人財整全部私人關(guān)系，它只調(diào)整私人財產(chǎn)關(guān)系。私人財產(chǎn)關(guān)系具有平等性產(chǎn)關(guān)系。私人財產(chǎn)關(guān)系具有平等性、自愿性和有償性。、自愿性和有償性。 一切商事主體均享有一定范圍一切商事主體均享有一定范圍的人身權(quán)，但商事主體的人身關(guān)系的人身權(quán)，但商事主體的人身關(guān)系并不為商

22、法所調(diào)整，而由民法來調(diào)并不為商法所調(diào)整，而由民法來調(diào)整。整。 2 2、商事關(guān)系是一種經(jīng)營性財產(chǎn)關(guān)系。、商事關(guān)系是一種經(jīng)營性財產(chǎn)關(guān)系。 商法商法所調(diào)整的商事關(guān)系是一種私人財產(chǎn)所調(diào)整的商事關(guān)系是一種私人財產(chǎn)關(guān)系，但商法并不調(diào)整全部私人財產(chǎn)關(guān)系。關(guān)系，但商法并不調(diào)整全部私人財產(chǎn)關(guān)系。 區(qū)分區(qū)分商事財產(chǎn)關(guān)系與非商事財產(chǎn)關(guān)系的商事財產(chǎn)關(guān)系與非商事財產(chǎn)關(guān)系的標準：該標準：該財產(chǎn)關(guān)系是否具有營利性。財產(chǎn)關(guān)系是否具有營利性。 營利營利性是商事關(guān)系的本質(zhì)特征。非商事性是商事關(guān)系的本質(zhì)特征。非商事關(guān)系不具備營利性特征。關(guān)系不具備營利性特征。 3 3、商事關(guān)系是一種獨立的社會關(guān)系。、商事關(guān)系是一種獨立的社會關(guān)系。

23、商商事關(guān)系是否為一種獨立的社會關(guān)系事關(guān)系是否為一種獨立的社會關(guān)系涉及到商法能否成為一個獨立的法律部門涉及到商法能否成為一個獨立的法律部門。而要說明商事關(guān)系的獨立性，主要在于。而要說明商事關(guān)系的獨立性，主要在于廓清它與，民事關(guān)系的關(guān)系。廓清它與，民事關(guān)系的關(guān)系。 （1 1）商事關(guān)系與民事關(guān)系的聯(lián)系性）商事關(guān)系與民事關(guān)系的聯(lián)系性 商法商法與民法的關(guān)系最為密切，人們常與民法的關(guān)系最為密切，人們常常以常以“民商法民商法”稱之。這是因為商法與民稱之。這是因為商法與民法同屬于私法，二者所規(guī)范的社會關(guān)系具法同屬于私法，二者所規(guī)范的社會關(guān)系具有同一性有同一性，即私人間的財產(chǎn)關(guān)系。，即私人間的財產(chǎn)關(guān)系。 （2

24、2）商事關(guān)系與民事關(guān)系的差別性）商事關(guān)系與民事關(guān)系的差別性 商商事關(guān)系畢竟有自己的本質(zhì)特性。事關(guān)系畢竟有自己的本質(zhì)特性。即是說即是說, ,商事關(guān)系是一種獨立于民事關(guān)系商事關(guān)系是一種獨立于民事關(guān)系的社會關(guān)系。商法有自己獨立的調(diào)整對的社會關(guān)系。商法有自己獨立的調(diào)整對象，有自己固有的規(guī)則內(nèi)容和調(diào)整方法象，有自己固有的規(guī)則內(nèi)容和調(diào)整方法。應(yīng)該強調(diào)的是，商法與民法調(diào)整著共。應(yīng)該強調(diào)的是，商法與民法調(diào)整著共同但卻有差異的同但卻有差異的社會關(guān)系。社會關(guān)系。一、商法的體系一、商法的體系1 1、傳統(tǒng)商法、傳統(tǒng)商法2 2、現(xiàn)代商法、現(xiàn)代商法第二節(jié) 商法的體系和淵源 3、我國民商立法的模式選擇、我國民商立法的模式選

25、擇 我國的民商立法模式的選擇應(yīng)是在我國的民商立法模式的選擇應(yīng)是在承認民商有自己獨有特性和法律規(guī)則基承認民商有自己獨有特性和法律規(guī)則基礎(chǔ)上的民商合一制。礎(chǔ)上的民商合一制。 我國現(xiàn)行立法采用的是民商合一立我國現(xiàn)行立法采用的是民商合一立法體制，但絲毫不意味著民法可以取代法體制，但絲毫不意味著民法可以取代商法，也并非說要由民法典包攬一切，商法，也并非說要由民法典包攬一切，將紛繁復雜的所有民商事活動都包容在將紛繁復雜的所有民商事活動都包容在一部民法典中，而只是強調(diào)民法對商事一部民法典中，而只是強調(diào)民法對商事法規(guī)的指導和統(tǒng)率用。法規(guī)的指導和統(tǒng)率用。 因此，在民商立法上和法律適用時需因此，在民商立法上和法律

26、適用時需要處理好以下幾個關(guān)系：要處理好以下幾個關(guān)系： 1 1、在立法文件制定上，只制定民法典、在立法文件制定上，只制定民法典，而不相應(yīng)制定商法法典。，而不相應(yīng)制定商法法典。 2 2、在法律適用上，應(yīng)遵守以下原則：、在法律適用上，應(yīng)遵守以下原則： （1 1）承認和尊重單行商法具有自己特）承認和尊重單行商法具有自己特有的立法價值；有的立法價值； （2 2）商法應(yīng)以民法基本原則作為最基）商法應(yīng)以民法基本原則作為最基本原則，商法適用是對民法原則一般適用的本原則，商法適用是對民法原則一般適用的積極延伸；積極延伸； （3 3）商事法的效力優(yōu)于民法。）商事法的效力優(yōu)于民法。二、我國商事法律的淵源二、我國商事

27、法律的淵源 所謂商法的法律淵源是指，商事法所謂商法的法律淵源是指，商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，即由各級立法機關(guān)律規(guī)范的表現(xiàn)形式，即由各級立法機關(guān)制定出來的調(diào)整商事關(guān)系的法律。制定出來的調(diào)整商事關(guān)系的法律。 （一）制定法（一）制定法 1 1、法律、法律 2 2、行政法規(guī)、行政法規(guī) 3 3、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)李慧娟事件做法不夠?qū)徤?，但因此喚醒司法審查和做法不夠?qū)徤鳎虼藛拘阉痉▽彶楹瓦`憲審查。違憲審查。20042004年年5 5月，全國人大常委會月，全國人大常委會法制工作委員會成立法規(guī)審查備案室。法制工作委員會成立法規(guī)審查備案室。 （二）判例（二）判例法法 判例判例法是英美法

28、系國家最為重法是英美法系國家最為重要的商法要的商法淵源。（淵源。（但其制定法的單位但其制定法的單位越來越重要。）越來越重要。） （三）（三）司法解釋司法解釋 在在大陸法系國家，司法解釋是大陸法系國家，司法解釋是對制定法的重要補充和闡釋，對我國對制定法的重要補充和闡釋，對我國商法的實施起著重要的補充作用。商法的實施起著重要的補充作用。 （四）國際條約、國際慣例（四）國際條約、國際慣例 在解決相關(guān)糾紛時，如果既沒在解決相關(guān)糾紛時，如果既沒有加入國際條約，國內(nèi)法律又沒有有加入國際條約，國內(nèi)法律又沒有相關(guān)規(guī)定時，可以適用國際慣例。相關(guān)規(guī)定時，可以適用國際慣例。國際商業(yè)社會中形成和使用的商業(yè)國際商業(yè)社會

29、中形成和使用的商業(yè)慣例一直是商法的重要淵源。慣例一直是商法的重要淵源。 （五）（五）自治性規(guī)則自治性規(guī)則 商法商法本身是一種高度的自治性法本身是一種高度的自治性法律。早期的商人法完全是一種商人自律。早期的商人法完全是一種商人自治法。治法。 商法商法的自治性表現(xiàn)在兩個方面：的自治性表現(xiàn)在兩個方面：一是商事組織制定的自治性規(guī)則，證一是商事組織制定的自治性規(guī)則，證券交易所制定的規(guī)則是自律性監(jiān)管規(guī)券交易所制定的規(guī)則是自律性監(jiān)管規(guī)則；另一方面是法律賦予商事主體一則；另一方面是法律賦予商事主體一定的自主權(quán)。如在公司法中，公司章定的自主權(quán)。如在公司法中，公司章程就是公司治理的重要自治性規(guī)則。程就是公司治理的

30、重要自治性規(guī)則。 商事自治法包括三類規(guī)則：商事自治法包括三類規(guī)則： 1 1、法律規(guī)定的絕對必要記載事項、法律規(guī)定的絕對必要記載事項 2 2、相對必要記載事項、相對必要記載事項 3 3、任意記載事項、任意記載事項行規(guī)（慣例）：價值不可低估！行規(guī)（慣例）：價值不可低估！但行規(guī)不得違法：但行規(guī)不得違法： 存包丟失最高賠償存包丟失最高賠償100100元。元。 珠寶不翼而飛，銷售員要承擔珠寶不翼而飛，銷售員要承擔責任。責任。 電話卡余額不退還，貴重物品電話卡余額不退還，貴重物品需寄存等。需寄存等。 浴室、旅店告示：貴重物品自理、浴室、旅店告示：貴重物品自理、丟失概不負責！丟失概不負責！ 餐館：自帶酒水要

31、被加收高額服餐館：自帶酒水要被加收高額服務(wù)費，即開瓶費。務(wù)費，即開瓶費。 商品售出，概不退換。打折商品商品售出，概不退換。打折商品概不概不“三包三包”。 電信：向客戶贈送的手機不享受電信：向客戶贈送的手機不享受“三包三包”質(zhì)保。質(zhì)保。 手術(shù)前讓親屬簽字，如有不測，手術(shù)前讓親屬簽字，如有不測，醫(yī)院概不負責。醫(yī)院概不負責。 從聲譽和營利性而言，公司僅僅從聲譽和營利性而言，公司僅僅守法還不夠，還得遵守商業(yè)道德。守法還不夠，還得遵守商業(yè)道德。易言之，守法當然屬于商業(yè)道德易言之，守法當然屬于商業(yè)道德的要求，但商業(yè)道德往往要求更高。的要求，但商業(yè)道德往往要求更高。商業(yè)道德往往要求企業(yè)家遵守商商業(yè)道德往往要

32、求企業(yè)家遵守商業(yè)上的公平、誠信原則。業(yè)上的公平、誠信原則。 員工隱私：可否監(jiān)控員工的電子員工隱私：可否監(jiān)控員工的電子郵件和互聯(lián)網(wǎng)使用情況？郵件和互聯(lián)網(wǎng)使用情況？ 環(huán)境保護：可否提高環(huán)保法所規(guī)環(huán)境保護：可否提高環(huán)保法所規(guī)定的最低標準？為節(jié)約成本，可否定的最低標準？為節(jié)約成本，可否將工廠遷移到環(huán)保要求低的國家？將工廠遷移到環(huán)保要求低的國家？利益沖突：可否聘用其審計員提利益沖突：可否聘用其審計員提供顧問服務(wù)？對這種雙重身份，審供顧問服務(wù)？對這種雙重身份，審計員是否可接受？計員是否可接受？ 勞動雇傭：雇傭童工合法的國度，勞動雇傭：雇傭童工合法的國度，可否雇傭童工，降低成本？若是該童可否雇傭童工，降低成

33、本？若是該童工的收入事關(guān)其家庭的生死存亡，即工的收入事關(guān)其家庭的生死存亡，即掙救命錢，又該怎么辦？掙救命錢，又該怎么辦？童工在這里并不鮮見! 贊美產(chǎn)品公司可走多遠？何時變成欺騙？ 違反商業(yè)道德：業(yè)界不與你交往、交違反商業(yè)道德：業(yè)界不與你交往、交易！頗靈！易！頗靈！ 嚴復：能群者存，不群者滅；善群者嚴復：能群者存，不群者滅；善群者存，不善群者滅！存，不善群者滅！道德責任道德責任 法律責任法律責任第三節(jié) 商法與其他法律部門的關(guān)系 一、商法與民法一、商法與民法 （一）民商分立（一）民商分立 所謂民商分立，又稱民商分離，所謂民商分立，又稱民商分離，是以商人或商行為觀念為其立法基礎(chǔ)是以商人或商行為觀念為

34、其立法基礎(chǔ)，將商事與民事分別立法，即于民法，將商事與民事分別立法，即于民法典之外另外制定商法典以規(guī)范商事組典之外另外制定商法典以規(guī)范商事組織和調(diào)整商事關(guān)系?？椇驼{(diào)整商事關(guān)系。 （二）民商合一（二）民商合一 所謂民商合一，是指在立法所謂民商合一，是指在立法觀念上采取大民法主義，將商事觀念上采取大民法主義，將商事視為民法的一個組成部分，在立視為民法的一個組成部分，在立法上由民法統(tǒng)率商法，在民法典法上由民法統(tǒng)率商法，在民法典中吸收基本商事規(guī)范，于民法典中吸收基本商事規(guī)范，于民法典外不制定商法典，只根據(jù)需要制外不制定商法典，只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。定單行商事法規(guī)的立法體制。 （三）我國（

35、三）我國民法與商法的關(guān)系民法與商法的關(guān)系 堅持堅持民商合一原則，是認識和處民商合一原則，是認識和處理我國民法和商法關(guān)系的基礎(chǔ)和前提理我國民法和商法關(guān)系的基礎(chǔ)和前提。此外，在立法文件的制定上，應(yīng)選。此外，在立法文件的制定上，應(yīng)選擇在民法典之外另行制定商事單行法擇在民法典之外另行制定商事單行法規(guī)的規(guī)的體例。體例。 在法律的適用上，應(yīng)遵守以下原則：在法律的適用上，應(yīng)遵守以下原則： （1 1）民法的一般適用和補充適用。即）民法的一般適用和補充適用。即民法的權(quán)利能力、行為能力等制度當然適民法的權(quán)利能力、行為能力等制度當然適用于商事事項。同時，凡商事法規(guī)對某些用于商事事項。同時，凡商事法規(guī)對某些商事事項未

36、設(shè)特別規(guī)定者，民法規(guī)定均可商事事項未設(shè)特別規(guī)定者，民法規(guī)定均可補充適用。補充適用。 （2 2）商事法的適用先于民法。）商事法的適用先于民法。 （3 3）商事法的效力優(yōu)于民法。）商事法的效力優(yōu)于民法。 二、商法與經(jīng)濟法二、商法與經(jīng)濟法 商法與經(jīng)濟法的區(qū)別主要表現(xiàn)商法與經(jīng)濟法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：在以下幾個方面： 其一，在調(diào)整對象上，商法主其一，在調(diào)整對象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動，對要調(diào)整平等主體之間的交易活動，對行政機關(guān)的調(diào)整也主要局限于商事管行政機關(guān)的調(diào)整也主要局限于商事管理機關(guān)的商事管理行為。經(jīng)濟法則不理機關(guān)的商事管理行為。經(jīng)濟法則不僅調(diào)整經(jīng)濟活動的主體，即經(jīng)營主體僅調(diào)

37、整經(jīng)濟活動的主體，即經(jīng)營主體的行為，而且調(diào)整國家及其代表機構(gòu)的行為，而且調(diào)整國家及其代表機構(gòu)。 其二，在調(diào)整方法上，商法其二，在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自意思自治原則治原則”（雖進行了限制），經(jīng)（雖進行了限制），經(jīng)濟法則信守濟法則信守“國家統(tǒng)治原則國家統(tǒng)治原則”。 其三，在法律屬性上，商法其三，在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法（雖是以平等主體為本位的私法（雖有公法色彩）；經(jīng)濟法則是以國有公法色彩）；經(jīng)濟法則是以國家為本位的公法。家為本位的公法。 其四，在體系構(gòu)成上，商法其四，在體系構(gòu)成上，商法以商主體、商行為、公司法、票以商主體、商行為、公司法、

38、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法據(jù)法、證券法、保險法、海商法等為內(nèi)容；經(jīng)濟法則以價格、金等為內(nèi)容；經(jīng)濟法則以價格、金融、稅收、投資、公平交易、反融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿(mào)易管制等為內(nèi)容。壟斷、貿(mào)易管制等為內(nèi)容。 三、商法三、商法與行政法與行政法 商法是私法（具有公法的色彩）商法是私法（具有公法的色彩），行政法是公法。，行政法是公法。 行政法行政法調(diào)整對象是行政關(guān)系，表調(diào)整對象是行政關(guān)系，表現(xiàn)為隸屬層次，采取行政調(diào)解機制，現(xiàn)為隸屬層次，采取行政調(diào)解機制，保護的第一利益是國家利益。而商法保護的第一利益是國家利益。而商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系，表現(xiàn)為主體的調(diào)整對象是商事關(guān)系，表現(xiàn)為主體平等，采

39、用營利性調(diào)節(jié)機制，保護的平等，采用營利性調(diào)節(jié)機制，保護的第一利益是商事主體的合法第一利益是商事主體的合法利益。利益。 在國家調(diào)節(jié)市場，市場引導企業(yè)的在國家調(diào)節(jié)市場，市場引導企業(yè)的經(jīng)濟背景下形成的私法公法化走勢，使經(jīng)濟背景下形成的私法公法化走勢，使得行政法與商法的關(guān)系更加緊密，如商得行政法與商法的關(guān)系更加緊密，如商事登記與核準，商標的注冊與管理，保事登記與核準，商標的注冊與管理，保險業(yè)設(shè)立的限制，專賣業(yè)的管理，車輛險業(yè)設(shè)立的限制，專賣業(yè)的管理，車輛、船舶及不動產(chǎn)的登記，都涉及到行政、船舶及不動產(chǎn)的登記，都涉及到行政法領(lǐng)域。商事活動中的行政法調(diào)整，是法領(lǐng)域。商事活動中的行政法調(diào)整，是行政法對商法的

40、補充。行政法對商法的補充。第四節(jié)第四節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展商法的產(chǎn)生和發(fā)展 一、商法的起源一、商法的起源 （一）古代商法（一）古代商法 第一，在法律形式上以商事慣例為主第一，在法律形式上以商事慣例為主，就是有一些成文法規(guī)定，也是對一些商，就是有一些成文法規(guī)定，也是對一些商事慣例的認可。事慣例的認可。 第二，在內(nèi)容上，主要是以調(diào)整對集第二，在內(nèi)容上，主要是以調(diào)整對集市的管理為主。市的管理為主。 第三，古代商法在產(chǎn)生之初便崇尚自第三，古代商法在產(chǎn)生之初便崇尚自由、重視公平，從而為后世商法的發(fā)展確由、重視公平，從而為后世商法的發(fā)展確立了基本觀念。立了基本觀念。 第四，古代的商事慣例和商事習慣法第四，古

41、代的商事慣例和商事習慣法從一開始就具有很強的國際性從一開始就具有很強的國際性 。 （二）中世紀商法（二）中世紀商法 歐洲中世紀的商法是近代商法的歐洲中世紀的商法是近代商法的起源。起源。 從從1010世紀開始，在西歐尤其是地世紀開始，在西歐尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波羅的海沿岸中海沿岸、北海沿岸和波羅的海沿岸，出現(xiàn)了商業(yè)復興，表現(xiàn)為定期集市，出現(xiàn)了商業(yè)復興，表現(xiàn)為定期集市的增加和從業(yè)人員的增加。的增加和從業(yè)人員的增加。 新的職業(yè)商人階層出現(xiàn)、商人和新的職業(yè)商人階層出現(xiàn)、商人和其他社會階層的相對隔離，逐漸形成其他社會階層的相對隔離，逐漸形成了一種新的法律體系，即商人法。了一種新的法律體系，即商人

42、法。 形成于中世紀的商人習慣法就其形形成于中世紀的商人習慣法就其形式和內(nèi)容而言，具有以下特點：式和內(nèi)容而言，具有以下特點： 其一，奉行屬人主義原則。其一，奉行屬人主義原則。 其二、近現(xiàn)代商法中的一些重要原其二、近現(xiàn)代商法中的一些重要原則、商法的特征、現(xiàn)代商法的主要理念則、商法的特征、現(xiàn)代商法的主要理念不同程度地得到體現(xiàn)。不同程度地得到體現(xiàn)。 其三、商人習慣法分布于不同地域其三、商人習慣法分布于不同地域，不同商人團體之中，彼此之間并不一，不同商人團體之中，彼此之間并不一樣，甚至存在著頗大差異，它進而發(fā)展樣，甚至存在著頗大差異，它進而發(fā)展成了歐洲中世紀商法林立的格局。成了歐洲中世紀商法林立的格局。

43、 二、商法的發(fā)展二、商法的發(fā)展 近代商法是在中世紀商法的基礎(chǔ)近代商法是在中世紀商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。上發(fā)展起來的。 （一）法國（一）法國 國家制定商法始于法國。國家制定商法始于法國。16731673年年，法國路易十四頒布了被后世商法學，法國路易十四頒布了被后世商法學者稱為近代法國商事立法起源的者稱為近代法國商事立法起源的陸陸上商事敕令上商事敕令。16811681年，路易十四國年，路易十四國王又頒布了法國王又頒布了法國海事敕令海事敕令。 18071807年，為了反映法國大革命年，為了反映法國大革命的政治觀點和哲學、鞏固資產(chǎn)階級的政治觀點和哲學、鞏固資產(chǎn)階級革命成果，法國在其革命成果，法國在其陸

44、上商事敕陸上商事敕令令和和海事敕令海事敕令的基礎(chǔ)上率先的基礎(chǔ)上率先制定了統(tǒng)一的制定了統(tǒng)一的商法典商法典，它是近，它是近現(xiàn)代社會第一部獨立的商法典，開現(xiàn)代社會第一部獨立的商法典，開創(chuàng)了大陸法系國家民商分立體制的創(chuàng)了大陸法系國家民商分立體制的先河。該法典總計四編，共計先河。該法典總計四編，共計648648條，包括通則（含公司、商行為和條，包括通則（含公司、商行為和票據(jù)）、海商、破產(chǎn)、商事法院。票據(jù)）、海商、破產(chǎn)、商事法院。 比較重要的單行法規(guī)有比較重要的單行法規(guī)有19091909年的年的營業(yè)財產(chǎn)買賣投資法營業(yè)財產(chǎn)買賣投資法、19191919年的年的商事登記法商事登記法、19171917年的年的工人

45、參加股份公司法工人參加股份公司法、19351935年的年的票據(jù)法票據(jù)法、19661966年的年的商事公司法商事公司法、19851985年的年的司司法重整與司法清算法法重整與司法清算法、19921992年年的的知識產(chǎn)權(quán)法知識產(chǎn)權(quán)法。 （二）德國（二）德國 德國從德國從1818世紀起即以習慣法為依據(jù)世紀起即以習慣法為依據(jù)，開始制定成文商事法。德意志帝國未，開始制定成文商事法。德意志帝國未統(tǒng)一以前，德國的商事法皆為普魯士邦統(tǒng)一以前，德國的商事法皆為普魯士邦所制定，主要有：所制定，主要有：17271727年的年的普魯士海普魯士海商法商法、17511751年的年的普魯士票據(jù)法普魯士票據(jù)法、1776177

46、6年的年的普魯士保險法普魯士保險法、17941794年制年制定的定的普魯士普通法普魯士普通法。18611861年在德國年在德國統(tǒng)一前夕，以統(tǒng)一前夕，以普魯士普通法普魯士普通法為基礎(chǔ)為基礎(chǔ)制定了制定了德國普通商法典德國普通商法典，史稱德國，史稱德國舊商法，該法共五編、舊商法，該法共五編、911911條，條， 1871 1871年德國統(tǒng)一后，對商法進行年德國統(tǒng)一后，對商法進行了全面修改，并于了全面修改，并于18971897年年5 5月月1010日頒布日頒布，19001900年年1 1月起正式生效。該法典總計月起正式生效。該法典總計四編，三十一章四編，三十一章905905條，包括總則、商條，包括總則

47、、商事公司及隱名合伙、商行為、海商。事公司及隱名合伙、商行為、海商。 該法典的最大特點是在理論上堅該法典的最大特點是在理論上堅持主觀主義原則，即以商人為本位作持主觀主義原則，即以商人為本位作為立法的基礎(chǔ)，商人是商法的中心。為立法的基礎(chǔ)，商人是商法的中心。 （三）英國和美國（三）英國和美國 英美商法法系以英美兩國商英美商法法系以英美兩國商法為代表，其特點是商事習慣法法為代表，其特點是商事習慣法、判例法與商事成文法并存。英、判例法與商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它以習慣美商法起源于英國法，它以習慣法和判例法為其法律淵源而有別法和判例法為其法律淵源而有別于大陸法系。于大陸法系。 自自1919

48、世紀中葉起，一批商事成文世紀中葉起，一批商事成文法相繼在英國誕生。法相繼在英國誕生。 主要有主要有18821882年的年的票據(jù)法票據(jù)法、18851885年的年的載貨證券法載貨證券法、18891889年的年的商務(wù)代理法商務(wù)代理法、18901890年的年的合伙法合伙法，18931893年的年的貨物買賣法貨物買賣法、18941894年的年的商船法商船法、18941894年的年的破產(chǎn)法破產(chǎn)法、19061906年的年的海上保險法海上保險法、19071907年年有限合伙法有限合伙法、19481948年的年的公司公司法法、19631963年的年的股份轉(zhuǎn)讓法股份轉(zhuǎn)讓法、19821982年的年的保險公司法保險公

49、司法等等。等等。 到到1919世紀末，美國統(tǒng)一州委員會著世紀末，美國統(tǒng)一州委員會著手制定統(tǒng)一的商事法規(guī)，推薦給各州采手制定統(tǒng)一的商事法規(guī)，推薦給各州采用。先后制定有用。先后制定有18961896年年統(tǒng)一流通票據(jù)統(tǒng)一流通票據(jù)法法、19061906年年統(tǒng)一買賣法統(tǒng)一買賣法、19061906年年統(tǒng)一倉庫收據(jù)法統(tǒng)一倉庫收據(jù)法、19091909年年統(tǒng)一股統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法票轉(zhuǎn)讓法、19091909年年統(tǒng)一提單法統(tǒng)一提單法、19181918年年統(tǒng)一附條件銷售法統(tǒng)一附條件銷售法以及后來以及后來制定的制定的統(tǒng)一信托收據(jù)法統(tǒng)一信托收據(jù)法等，這些法等，這些法規(guī)后經(jīng)整理和完善編纂為規(guī)后經(jīng)整理和完善編纂為統(tǒng)一商法典統(tǒng)一商法典，于，于19521952年公布。年公布。 三、中國商法的產(chǎn)生與發(fā)展三、中國商法的產(chǎn)生與發(fā)展 我國古代社會長期奉行我國古代社會長期奉行諸法合體，各個部門法完全被諸法合體，各個部門法完全被納入一個法典之中，因此，不納入一個法典之中，因此，不存在獨立的商法部門或集中的存在獨立的商法部門或集中的商法