新公司法講義

1、新公司法趙旭東引言： 公司法是民商法體系中的一個法律部門。民商法在市場經(jīng)濟的發(fā)展過程中具有重大意義，對整個經(jīng)濟生活、市場經(jīng)濟的發(fā)展起著重要的作用，公司法又是其中的市場經(jīng)濟的主體法，公司就是市場經(jīng)濟最主要、普遍的主體。公司法就是對這種主體的法律關(guān)系進行全面調(diào)整和規(guī)范的法。 公司法內(nèi)容豐富，既有深刻的法學(xué)理論，又具有很強的實用性，與經(jīng)濟生活有著密切的聯(lián)系。 學(xué)習(xí)公司法既要全面地了解和掌握其法學(xué)原理，同時又要密切地聯(lián)系現(xiàn)實生活中的一些實際問題，來了解、領(lǐng)會公司法的制度和規(guī)則。 第一章 公司與公司法的概述 第一節(jié) 公司的概念和法律特征 一、公司的概念 新公司法第2條規(guī)定：本法所稱的公司是依照本法在中國

2、境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司和股份有限公司。 第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。 二、公司的法律特征 （一）公司是以盈利為目的的企業(yè)組織 “盈利”是指通過經(jīng)營獲取利潤，以較小的經(jīng)營的投入獲取較大的經(jīng)營的收益。盈利是股東設(shè)立公司的最基本的目的。盈利是為股東贏利，不是為公司自己贏利，公司賺的錢最終分配給股東。 公司是一種企業(yè)也是由其盈利性決定的，企業(yè)就是經(jīng)營性的組織，除了公司之外，還有獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)等，都是為了盈

3、利而從事活動的。 這樣一種盈利性的企業(yè)，與非企業(yè)的事業(yè)單位、社會團體、國家機關(guān)等法人分別開來，由此決定了它們在權(quán)利義務(wù)上的不同，企業(yè)要繳納企業(yè)的所得稅，事業(yè)單位可能就不需要繳納營業(yè)稅，它們稅收的負擔是不一樣的。 （二）公司具有獨立的法人地位 法人就是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠獨立享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的組織。法人的特征在于它具有獨立的人格、獨立的組織機構(gòu)、獨立的財產(chǎn)和獨立承擔民事責任。 公司也是一個法人，也具有法人地位，意味著公司具備了民法所規(guī)定的法人的全部要點。公司法人的法律性質(zhì)表現(xiàn)得比其他法人更為突出、更為充分。 1.公司擁有獨立的財產(chǎn) 獨立財產(chǎn)既是公司賴以經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)

4、，也是公司對外承擔責任的物質(zhì)保障，盈利性的公司法人更需要獨立的財產(chǎn)。公司法對公司財產(chǎn)的條件做出了具體、嚴格的規(guī)定，任何公司在成立時必須達到法定的最低資本額，這就是公司最初的獨立財產(chǎn)。 公司的財產(chǎn)從成立之初來自于全體股東的出資。公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系：從公司法的原理上看，公司對股東出資的財產(chǎn)享有所有權(quán)或者其他的財產(chǎn)權(quán)，而股東在財產(chǎn)出資于公司之后享有的是一種股權(quán)。 我國的公司法對這樣的產(chǎn)權(quán)關(guān)系規(guī)定得并不是十分的明確，并沒有使用“所有權(quán)”的概念，而使用了“法人財產(chǎn)權(quán)”的概念，這是由于當時公司法立法時受到了一些歷史條件的限制，特別是我國有大量的國有企業(yè)、國有資產(chǎn)，當國有資產(chǎn)投資到公司之后，財產(chǎn)是否就歸公司所有

5、了？民法通則是不完全承認國有企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)的，使用的概念是“經(jīng)營管理權(quán)”。有人認為經(jīng)營管理權(quán)相當于所有權(quán)，有人認為所有權(quán)只能歸國家，企業(yè)不能享有所有權(quán)，這種法律觀念上的限制，也導(dǎo)致了公司法承認公司所有權(quán)存在障礙，所以公司法使用了一個籠統(tǒng)的“法人財產(chǎn)權(quán)”的概念。法人財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該跟所有權(quán)是基本等同，如果說有區(qū)別的話，法人的財產(chǎn)權(quán)包含了對物的財產(chǎn)的所有權(quán)和對非物的財產(chǎn)的其他權(quán)利。 另外，原公司法規(guī)定“公司中的國有資產(chǎn)的所有權(quán)屬于國家”，這等于否定了公司對國家投入資產(chǎn)的所有權(quán)，不甚合理，新公司法把這句話取消了。 2.公司設(shè)有獨立的組織機構(gòu) 獨立的組織機構(gòu)是一個法人進行正常經(jīng)營活動的組織條件。對于公司來說

6、，其組織條件的規(guī)定要比一般的法人要求得更為具體、嚴格，公司要設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等組織機構(gòu)。這種組織機構(gòu)更有利于保證公司高效、科學(xué)的管理，能夠取得更好的經(jīng)營效益。 3.公司獨立承擔財產(chǎn)責任 一個公司的獨立法人地位最突出的有兩個：一是獨立財產(chǎn)；二是獨立的責任。獨立的責任在確定一個組織是否具有獨立法人地位的時候更為重要。 獨立責任包含三個方面： （1）公司責任與股東責任的獨立 在實踐中，很多人對公司的股東責任的獨立性認識不足，經(jīng)常出現(xiàn)當一個公司資不抵債時，債權(quán)人會同時追究股東責任的情況，要求股東對公司的債務(wù)也要承擔責任；或者，當股東不能履行義務(wù)和承擔責任時，追究其所投資的公司的責任。這

7、兩種情況都有，后者比前者普遍。 （2）公司責任與其工作人員責任的獨立 在實踐中，有人在追究公司的責任時往往要求其管理人員負責，比如有的當事人可能在起訴時把董事長、總經(jīng)理或董事一并起訴。從法律角度來說，在公司內(nèi)部可以追究董事長、總經(jīng)理的失職或越權(quán)責任，但對外來說，公司的責任是公司的，不能當然地追究法定代表人或其他管理人員的責任。 （3）公司責任與其他公司和法人組織責任的獨立 公司和其他組織之間可能有千絲萬縷的聯(lián)系，但在財產(chǎn)責任上是獨立的。 我國特別突出的情況是政府的主管部門和下屬公司存在一種隸屬關(guān)系，很多的當事人會在下屬公司不能清償債務(wù)時追究主管單位的責任。我們有一些規(guī)定只是說如果主管單位在公司

8、設(shè)立過程中審核不嚴或者出具了虛假的資信證明時，要對下屬公司的債務(wù)承擔相應(yīng)的責任，這是一種特殊情況，而不是因為它們之間存在隸屬關(guān)系而當然地追究責任。母子公司、控股公司和其從屬公司之間同樣也是如此。 （三）公司是以股東投資為基礎(chǔ)組成的社團法人 1.公司是一個社團法人 傳統(tǒng)公司法都是把公司界定為以股東投資為基礎(chǔ)的社團法人。社團法人就是由若干的社員組成的團體，公司是由兩個以上股東組成的，所以是一個社團法人。 1993年的公司法是不承認一人公司的，只允許國家單獨投資設(shè)立國有獨資公司，這是典型的社團性的標志，公司必須是一個社團，社團要有兩個以上的成員。 但在各國的立法實踐中，這種社團性的標準在發(fā)生變化?，F(xiàn)

9、實中存在著各種事實上的一人公司，比如：有的公司的股東死亡了，只剩下了一個股東；有的公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，最后都轉(zhuǎn)讓到一個人手里；有的公司名義上有兩個以上的股東，實際上真正的股東只有一人等等。各國出現(xiàn)了幾種做法：當一個公司只剩下一個股東的時候，有的要求公司必須在一定的期限內(nèi)補足法定的人數(shù)，否則公司就要解散；有的規(guī)定公司可以繼續(xù)存在，法人人格不受影響；有的規(guī)定公司可以存在，但是唯一的股東要對公司債務(wù)承擔無限責任。經(jīng)過長期的發(fā)展，現(xiàn)在承認一人公司的國家越來越多。 在這種國際潮流之下，這次公司法的修改總結(jié)了各國立法的先例，分析了公司法改革的國際潮流，同時也根據(jù)我國現(xiàn)實中存在一人公司的事實，最終對一人公司采

10、取了完全認可、完全承認的態(tài)度。新公司法在第2章的第3節(jié)對一人公司作了特別的規(guī)定。 同時，公司的法律特征也應(yīng)該有所微調(diào)，公司并不一定是社團性的法人，可以是一個人組成的法人。當然更多的公司還是社團法人，一人公司畢竟是一個例外。公司法的原理、制度和規(guī)則更多是基于社團法人的結(jié)構(gòu)來建立的。 我國公司法在承認一人公司的同時，也對它做了特別的、系統(tǒng)的規(guī)定，施加了一些特殊的要求和規(guī)則，其中包括：一人公司的最低注冊資本必須到10萬；一個自然人只能投資一個有限公司；一人有限公司不能再投資設(shè)立新一人公司；一人公司的名稱中、營業(yè)執(zhí)照中、公司登記時必須明確注明是自然人獨資還是法人獨資；一人公司不設(shè)股東會；第64條特別規(guī)

11、定了一人公司的股東的財產(chǎn)獨立的證明責任，如果股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己的財產(chǎn)，就應(yīng)對公司的債務(wù)承擔連帶責任。 在公司法修改時，爭議相當大，有很多學(xué)者明確反對一人公司，立法機關(guān)也有一些人對一人公司抱有懷疑態(tài)度，大家特別擔心的問題是：一人公司的承認會不會導(dǎo)致經(jīng)濟生活的混亂？會不會成為某些人從事投機性的商業(yè)活動的工具？會不會有人利用一人公司進行欺詐性的商業(yè)活動，損害債權(quán)人的利益？尤其是在我國市場經(jīng)濟還處于發(fā)展的初期，我們的商業(yè)信用還不發(fā)達，甚至比較低下的情況下，一人公司的條件是不是并不成熟？這是很多人提出來的意見，甚至是公司法修改爭議最大的問題。 在第二次審議之后全國人大法工委做了很多工作，包括

12、進一步完善一人公司的規(guī)定，其中最重要的是增加了第64條，這條規(guī)定在各國公司法中都沒有，絕對是中國公司法的創(chuàng)造。這條規(guī)定本身基本消除了一些人大代表對一人公司的顧慮，最后使得一人公司的規(guī)定順利得到通過。 2.公司法人以股東投資為基礎(chǔ) 除了盈利性之外，公司法人與一般社團法人的區(qū)別就是以社員的投資為基礎(chǔ)。出資也是股東最基本的義務(wù)，如果股東違反了出資的義務(wù)，就會導(dǎo)致相應(yīng)的法律后果，要對公司或債權(quán)人承擔相應(yīng)的法律責任。 （四）公司是以法定的條件和程序成立的企業(yè)法人 所有的法人都要依法成立，公司也不例外，公司是依照公司法規(guī)定的條件和程序設(shè)立的。 在公司法理論上，特別強調(diào)公司設(shè)立的法律依據(jù)，有時依據(jù)不同的法設(shè)

13、立的公司其要件和特點是不一樣的。我國有國有公司、集體公司、外商投資公司等，嚴格的公司法意義上的公司就是有限責任公司和股份有限公司，其他的所謂的公司并不是按照公司法規(guī)定的條件和程序設(shè)立的，不受公司法調(diào)整。 從一般原理說，股份有限公司和有限責任公司適用公司法，而國有企業(yè)適用全民所有制企業(yè)法，集體公司適用有關(guān)集體所有制企業(yè)的規(guī)定，外商投資公司跟公司法有密切的關(guān)聯(lián)，外商投資企業(yè)法可以說是公司法的特別法，公司法對此有專門的規(guī)定。 補充：法人格否認制度（揭穿公司面紗制度） 公司是一個獨立的法人，具有獨立的法人人格，獨立承擔責任，股東承擔有限責任。但在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：公司名義上是獨立的，但實際上

14、不獨立；公司財產(chǎn)名義上是獨立的，但被管理者任意地占有、支配和處置；公司在正常經(jīng)營時不獨立，在破產(chǎn)倒閉時就變成獨立的了，股東沒有任何責任。這時我們感覺到股東濫用了公司的人格，濫用了公司的獨立責任和股東的有限責任，只從公司獲得利益，而完全擺脫了應(yīng)該承擔的義務(wù)和責任，把風險全部推給了公司的債權(quán)人，這種情況顯然不合理的。 美國在司法實踐中逐漸形成和發(fā)展出了一套法人格否認制度（或揭穿公司面紗的制度），在司法實踐中，如果股東濫用了公司的獨立人格和有限責任的時候，法官可以在具體的個案中否定公司的獨立人格，否定公司的獨立責任，要求公司背后的股東直接對公司的債務(wù)向債權(quán)人承擔無限責任，而不再是有限責任。 這種司法

15、規(guī)則這些年來也受到我國公司法理論和實踐的高度關(guān)注，因為我國現(xiàn)實中存在著更為嚴重的濫用公司人格的情況。這些年來人民法院在實踐中也在試圖逐漸建立一套法人格否認的規(guī)則，甚至有些地方法院的法官已經(jīng)在一些個案中開始做了，最高人民法院最近起草一部關(guān)于公司法的司法解釋，也想能夠建立一套法人格否認的規(guī)則，但是比較擔心在法律沒有規(guī)定的情況下，法院是否有權(quán)確立這樣的規(guī)則。 在這種背景下，本次公司法的修改對這個問題給予了充分關(guān)注：是否可以引進法人格否認制度，建立中國自己的法人格否認的規(guī)則？這樣的想法和意見最終得到了立法機關(guān)的認可，最終通過。 新公司法第20條規(guī)定：公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股

16、東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或其他股東的利益，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。股東濫用權(quán)利給公司或其他股東造成損失的應(yīng)當依法承擔賠償責任，股東濫用獨立地位和有限責任逃避債務(wù)嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債權(quán)人承擔連帶責任。 （介紹法人格否認制度的立法背景及社會反響。） 第二節(jié) 公司法的性質(zhì)和特點 公司法就是規(guī)定各種公司的設(shè)立、解散以及對內(nèi)、對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 公司法調(diào)整對象的范圍包括在公司的設(shè)立過程、存續(xù)期間和終止過程中所有的法律行為和法律關(guān)系。在公司設(shè)立過程中法律關(guān)系包括設(shè)立人之間、設(shè)立人與第三人之間的關(guān)系；在公司存續(xù)期間的法律關(guān)系包括股東之間、

17、股東與公司之間、公司與管理機構(gòu)之間、股東與管理機構(gòu)之間、股東公司與第三人之間、公司與國家管理機關(guān)之間的關(guān)系；在公司的終止過程中，公司法調(diào)整股東與清算組織之間、清算組織與第三人之間的法律關(guān)系等。 一、公司法的性質(zhì) （一）公司法是屬于私法 公法是調(diào)整國家與社會組織之間關(guān)于公共生活關(guān)系的法律規(guī)范，私法是調(diào)整上述組織和個人之間以及相互之間關(guān)于私人生活的法律規(guī)范。說到底，私法就是調(diào)整私人之間的法律關(guān)系，體現(xiàn)私人的意志和利益，并最終為私人利益服務(wù)的法。 在法律體系中，民商法就是最典型、最主要的私法，公司法就是民商法的一個部門，所以它的基本屬性是私法。 （二）公司法屬于私法中的商事法 商法有幾個重要部門：公

18、司法、證券法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等，其中公司法是最主要的部門。 （三）公司法屬于商事法中的商事主體法 商法可以分為商事主體法和商事活動法（商事行為法），商事主體法調(diào)整的是各種商事主體的法律關(guān)系，商事主體包括商個人、商合伙、商事法人或商事公司，公司法無疑屬于其中的主體法，有些國家也稱之為商事團體法。而商事活動法是規(guī)定各種商事行為的，比如買賣行為、保險行為、海上行為、證券行為等。 二、公司法的特點 （一）公司法是主體法和行為法的結(jié)合 公司法是商事主體法，但跟一般的商事主體法有所不同，也涉及到一些公司特有的行為和活動，比如股票和證券的發(fā)行和交易，所以公司法中也有一部分行為規(guī)則。因此，公司

19、法是主體法和行為法的結(jié)合，但主要的基本性質(zhì)是主體法。 （二）強制性與任意性的結(jié)合 法律的強制性是指法律必須依照法律的規(guī)定，不能以個人的意志予以變更；法律的任意性是指當事人可以自由協(xié)商做出約定，法律規(guī)定只有在當事人沒有自己約定的情況下才加以適用。在任意性的規(guī)范中，最典型的就是合同法，整部合同法的絕大多數(shù)規(guī)范都是任意性的。 公司法到底是強制性的還是任意性的？這是一個理論性很強的問題，更是一個實務(wù)問題，實踐中的很多公司糾紛、矛盾都是由這個問題引起的。 三個案例分析。 公司法應(yīng)該具有一定程度的任意性，因為公司法的根本屬性是私法，應(yīng)該尊重當事人的意愿和選擇，應(yīng)該承認當事人自愿協(xié)商達成的協(xié)議的效力。根據(jù)公

20、司法的“合同理論”，整部一個公司法就是一個合同，是立法機關(guān)為所有要設(shè)立公司的人準備的一份現(xiàn)成的合同。因此，當事人要修改合同的一部分有何不可？這就是公司法應(yīng)該具有一定任意性的法理根據(jù)。 公司法更多的規(guī)范應(yīng)當具有強制性。公司法雖然調(diào)整私人之間的關(guān)系，但是它所涉及的不僅僅是公司內(nèi)部股東或發(fā)起人之間的利益，還會涉及到公司之外的第三人債權(quán)人、交易對方的利益，會涉及到整個社會交易的安全，會進一步影響到整個社會經(jīng)濟的秩序和穩(wěn)定，這僅僅靠公司內(nèi)部的當事人股東加以約束和安排是無法保障的，因為當事人都是要尋求自身利益的最大化，這些外部主體的利益必須要依靠法律強制力的干預(yù)。 有一種認識：有限公司的規(guī)則更多地要具有任

21、意性，而股份有限公司更多地要具有強制性；調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系、涉及內(nèi)部主體利益關(guān)系的規(guī)則更多地要具有任意性，而調(diào)整外部關(guān)系、涉及到外部主體利益的規(guī)則更多地要具有強制性。 1993年的公司法是強制性過度，而任意性不足，這導(dǎo)致了公司章程的無用，而行政機關(guān)的執(zhí)法行為有時候又加劇了章程的無用。 新公司法的修改要把原來的某些強制性規(guī)范變成任意性規(guī)范，要增加很多的任意性規(guī)范。比如關(guān)于股權(quán)繼承的問題、鼓勵盈利的分配問題等等都是任意性規(guī)范。 （三）公司法表現(xiàn)為成文法 各國立法中，有的公司法是判例的形式；有的公司法不是判例，采取分散的形式。但更多國家的公司法都是以成文法的形式存在的，即使一些實行判例法的國家，其公司

22、法往往有統(tǒng)一的成文法。所以，公司法一般是采取成文法的形式，大陸法國家更是如此。 （四）公司法具有一定的國際性 各國公司法的制定都參考借鑒了其他國家和國際相通行的制度、規(guī)則，從而使各國公司法表現(xiàn)出趨同性、一致性，這是基于各國經(jīng)濟往來合作的需求。 我國比較強調(diào)中國特色，但在公司法的立法上也充分注意到公司法的國際性。這次公司法的修改，我們順應(yīng)了各國公司法改革的潮流，參考借鑒了國外公司法的最新發(fā)展和成功經(jīng)驗，引進了很多的制度規(guī)則。 三、公司法的原則 （一）公司的社會責任原則 公司是盈利性組織，但同時也是社會成員，是社會關(guān)系中非常重要的一個主體，應(yīng)該承擔社會成員的責任，而且基于在社會生活中的重要地位，公

23、司應(yīng)該承擔更重要的社會責任。這種責任有時候不是法律具體規(guī)定的某種責任，而是在法律規(guī)定之外的一種責任，這種責任是靠法律原則確立的。 例如，英國有一家公司擁有治療禽流感最有效的藥，但是其產(chǎn)量是有限的，大家都希望該公司能把秘方拿出來，但現(xiàn)在它就是不拿出來。它有法律義務(wù)、合同義務(wù)拿出來嗎？沒有。但是如果用公司社會責任的理論、規(guī)則，它就應(yīng)當承擔一種社會責任，就能強制它把藥交出來。 新公司法在總則中把社會責任原則寫進去了，也許這個問題在市場經(jīng)濟發(fā)展的早期不是多么迫切，當我國市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，我國的社會文明到了一定程度時，其重要性就會顯現(xiàn)出來。 （二）保護公司及其利益相關(guān)者權(quán)益的原則 1.維護公司的合

24、法權(quán)益不受侵犯 2.確認股東的廣泛權(quán)利 公司法形成了一套專門的中小股東保護制度，新公司法中也有很多的規(guī)定和體現(xiàn)，包括中小股東召開股東大會的請求權(quán)、召集權(quán)、主持權(quán)，包括異議股東的股份收買的請求權(quán)，包括股份公司實行的累積投票制等等。 3.確保公司債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn) 新公司法規(guī)定了法人格否認制度，對一人公司施加了特別規(guī)定，其立法的目的就是保護債權(quán)人的權(quán)利。 4.保護職工的合法權(quán)益 新公司法特別規(guī)定：第一，監(jiān)事會中職工代表最低要有1/3的比例；第二，董事會可以有職工董事。 （三）股東平等原則 股東法律地位一律平等，同股同權(quán)，同股同利。 在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)大股東欺壓小股東的現(xiàn)象，形式上平等，事實上并不平等

25、。解決這個問題同樣是公司法的一個任務(wù)，公司法通過中小股東的保護制度來實現(xiàn)一種實質(zhì)的平等，最大限度地消除不平等的情況，這是股東平等原則的進一步要求。 （四）有限責任原則 公司是獨立的法人，公司承擔獨立責任，股東承擔有限責任，有限責任成為現(xiàn)代公司法最重要的基本原則。有限責任限制了投資者的風險，投資者能夠在實現(xiàn)自己利益的同時，又不至于遭受太大的法律風險。 （五）權(quán)力制衡原則 在公司的組織機構(gòu)制度中，由不同的機構(gòu)執(zhí)掌不同的權(quán)力，相互之間有分工、有制約、有配合，共同實現(xiàn)公司的科學(xué)、高效的管理，為股東帶來最大的收益。 第二章 公司的設(shè)立 第一節(jié) 公司設(shè)立概述 一、公司設(shè)立的概念和法律特征 1.概念： 公司

26、設(shè)立，是指發(fā)起人或者公司的設(shè)立人依照公司法的規(guī)定，在公司成立之前所進行的目的在于取得公司主體資格，使得公司能夠依法成立的全部的活動和行為。 2.法律特征： （1）設(shè)立的主體是發(fā)起人； （2）設(shè)立的行為只能發(fā)生在公司成立之前； （3）設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，取得主體的資格； （4）公司的種類不同，設(shè)立行為的內(nèi)容也有所不同，即不同的公司所涉及的行為、所進行的活動也有所不同。 3.公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別 公司成立是指公司具備了法律規(guī)定的實質(zhì)要件，完成了設(shè)立的程序，由主管機關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照而取得公司主體資格的法律事實。公司成立與公司設(shè)立既有聯(lián)系又有區(qū)別，公司的設(shè)立其實是公司成立的前提和必經(jīng)的階

27、段，而公司的成立是設(shè)立行為的目的和法律后果。明確公司設(shè)立的概念以及區(qū)別公司成立的法律意義：公司的法律人格是從公司成立的時候才開始取得的，在公司的設(shè)立階段公司還沒有取得主體的資格，這時發(fā)起人可以從事一系列的民事行為，但這些行為只能限于與公司的設(shè)立相關(guān)的活動，而不能作為一個正式成立的法人全面地開展經(jīng)營活動。但在實踐中有很多公司還沒有正式成立，就開始從事民事活動，進行交易，簽訂合同，這種情況嚴格來說是違背公司制度規(guī)定的，因此進行的行為在某種程度上也可以認定為無效的行為。 二、公司設(shè)立的原則 所謂公司設(shè)立的原則，是指一個國家在法律上對公司設(shè)立的基本方式所做的要求，也就是以怎么樣的程序來規(guī)范公司的設(shè)立。

28、不同的時期、不同的國家對公司的設(shè)立采取了不同的原則或立法主義。概括起來，從歷史到現(xiàn)在，先后存在的立法原則可以歸納為以下幾個： 1.自由主義：公司的設(shè)立完全聽憑當事人的自愿，法律不做任何的限制。 2.特許主義：公司的設(shè)立必須以國家元首發(fā)布特別命令或者議會頒發(fā)特別法令的形式予以認可。 3.核準主義（許可主義或?qū)徟髁x）：公司的設(shè)立除了具備法律規(guī)定的條件之外，還必須經(jīng)過政府主管機關(guān)的審核批準，否則不能成立。 4.準則主義：設(shè)立公司不需要經(jīng)過政府主管部門的審批，只要具備法律規(guī)定的條件即可成立。 5.嚴格的準則主義：進一步嚴格了設(shè)立的條件，進一步加重了設(shè)立過程中發(fā)起人的責任。 目前世界各國采取的主要立法

29、原則是準則主義，我國很長一段時期實行的是許可主義（核準主義），這是由我國長期的經(jīng)濟體制所決定的。在計劃經(jīng)濟之下，國家對經(jīng)濟生活進行全面的管理和干預(yù)，包括對公司的設(shè)立也采取了嚴格的許可和審批。隨著經(jīng)濟體制的改革，我國從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟，在公司的設(shè)立原則上也發(fā)生了重大變化。1993年公司法頒布時把公司設(shè)立原則由原來的許可主義轉(zhuǎn)為準則主義和許可主義并存的新的原則：對一般的公司不再要求行政審批，只要符合法律規(guī)定的條件就可以申請登記注冊；只有一些特殊的行業(yè)、特殊的經(jīng)營活動才需要有關(guān)主管機關(guān)的批準。這些特殊行業(yè)通常涉及到國計民生、公共利益、社會安全等，例如煙草行業(yè)，一些食品衛(wèi)生產(chǎn)品、軍工產(chǎn)品的生產(chǎn)，一

30、些文化產(chǎn)業(yè)公司的設(shè)立等等。1993年的公司法還特別規(guī)定股份有限公司的設(shè)立必須經(jīng)過審批，實行的是完全的許可主義，而這種審批的層次還比較高，要求必須省級以上人民政府的審批。 經(jīng)過這十幾年的發(fā)展，我國發(fā)生了很大的變化，很多方面都有重大發(fā)展和突破，在公司制度上也要求進行相應(yīng)的改革。這次新公司法有很多方面的改革，在公司設(shè)立的制度上也發(fā)生了許多重要的變化，其中在公司設(shè)立的原則上進一步地弱化了許可主義，其中一個具體的變化是對股份公司的設(shè)立取消了由省級以上人民政府審批的規(guī)定，而采取了與有限公司的設(shè)立完全相同的原則。 新公司法第6條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，

31、由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準的，應(yīng)當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)?！?三、公司設(shè)立的方式 （一）發(fā)起設(shè)立 發(fā)起設(shè)立（共同設(shè)立或單純設(shè)立），是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。發(fā)起設(shè)立成本比較低，程序比較簡單，一般適合于中小公司。根據(jù)新公司法的規(guī)定，發(fā)起設(shè)立既可以用于有限公司的設(shè)立，也可以用于股份公司的設(shè)立。股份公司可以發(fā)起設(shè)立，也可以募集設(shè)立。 新公司法第26條規(guī)定：有限公司的股東只要首次的出資額不低于注冊資本的20，并且不低于最低注冊資本額，公司就可

32、成立，其余的部分由股東在公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，其中投資公司是在5年內(nèi)繳足。 除此之外，新公司法第81條對股份公司的發(fā)起設(shè)立也做了類似的規(guī)定，也是要求發(fā)起人第一次的出資額不低于注冊資本的20，其余部分在2年之內(nèi)繳足，投資公司可在5年內(nèi)繳足。 1993年頒布的公司法是不允許股東分期繳納的，公司的注冊資本必須是實繳資本，公司的資本一經(jīng)發(fā)行就必須全部繳納，如果沒有繳納，可能構(gòu)成虛報注冊資本，構(gòu)成股東不履行出資義務(wù)。這次公司法修改在這個問題上取得了一個很重大的突破，把原來嚴格的一次繳納改為分期繳納，即股東只要把自己認購的資本繳納到最低20的比例的時候，公司就可以成立了，其他的部分可以在2年之內(nèi)分期繳

33、足。 （二）募集設(shè)立 新公司法第78條規(guī)定：募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司。 新公司法對募集設(shè)立的定義及其范圍做了調(diào)整，原公司法只規(guī)定了向社會公開募集，新公司法增加了“向特定對象募集”，這就形成了募集設(shè)立又分為兩種情況：一種是公開募集（公募）；另一種是向特定對象募集（私募）。長期以來，我國公司法沒有規(guī)定私募，只規(guī)定了公募，但在實踐中有很多公司在進行私募的活動，有時候這種行為被認定為非法集資行為而被追究法律責任。在實踐中的確存在著向特定對象發(fā)行和募集的需要，比如有限公司改制要發(fā)行股份，就向原來企業(yè)的職工發(fā)行，這算發(fā)起設(shè)立還是募集

34、設(shè)立？還有的公司向有合作關(guān)系的公司發(fā)行股份，這在理論上是典型的私募發(fā)行。新公司法適應(yīng)現(xiàn)實的需求，就在原來的公開發(fā)行的規(guī)定上同時增加了“向特定對象”發(fā)行私募發(fā)行。新公司法第79條：設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。規(guī)定人數(shù)上限的原因與募集設(shè)立有關(guān)。法律對發(fā)起設(shè)立規(guī)定得很寬，而對公開募集規(guī)定得很嚴，有一套嚴格的審批和監(jiān)管的制度和安排，在實踐中某些人會利用發(fā)起設(shè)立來達到公開募集的目的，這就是第79條規(guī)定200人限制的原因。 第二節(jié) 公司設(shè)立的登記 一、公司設(shè)立登記的概念 公司設(shè)立的登記是整個公司登記中的一種。公司登記是指公司在設(shè)立、變更、終

35、止時由申請人向注冊登記機關(guān)提出申請，主管機關(guān)審查無誤后予以核準，并記載法定登記事項的行為。這種登記的法律性質(zhì)是一種公示，也就會產(chǎn)生公示的法律效力。 公司登記有三種：設(shè)立登記、變更登記、解散登記。 公司的設(shè)立登記，是指在設(shè)立行為完成后發(fā)起人向登記機關(guān)提出申請，主管機關(guān)審查認為符合法定條件而予以注冊登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為。 二、公司設(shè)立登記的程序 1.名稱的預(yù)先核準登記； 2.提出正式的登記申請：設(shè)立有限公司通常由全體股東指定的代表或者委托的代理人作申請人，設(shè)立國有獨資公司通常由國家授權(quán)的機構(gòu)或部門作申請人，設(shè)立股份公司通常由董事會作申請人； 3.審查核準：登記機關(guān)對申請人的材料進行審查，合格的

36、予以核準登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，不符合條件的予以駁回。工商登記機關(guān)的登記行為調(diào)查一般來說是形式審查，也有人認為登記機關(guān)不僅要進行形式審查，也應(yīng)該進行實質(zhì)檢查。在這個問題上，理論上并不完全一樣，各國的做法也不完全一樣，但總地來說一般都是形式審查，很難要求一個登記機關(guān)作實質(zhì)審查。但是，也有的國家的登記機關(guān)在某些方面、在某種程度上進行實質(zhì)審查。目前我國的規(guī)定基本是形式審查，但確實會發(fā)生很多登記的錯誤，有當事人的原因，也有其他一些客觀原因。根據(jù)工商登記的相關(guān)規(guī)定，如果登記錯誤，當然是可以糾正的。 三、公司設(shè)立登記的效力 1.公司取得法人資格：公司獲得營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，就是公司取得人格的開始； 2.公司具

37、有了經(jīng)營的能力，可以開始經(jīng)營活動； 3.公司取得名稱專用權(quán)。 第三章 公司的章程 第一節(jié) 公司章程的概述 一、公司章程的概念 公司章程，是指公司必須具備的，由公司投資者制定的，并對公司股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等具有約束力的，調(diào)整公司內(nèi)外法律關(guān)系的自治規(guī)則。 總體來說，公司章程就是公司存在和活動的根本依據(jù)和根本規(guī)則，是對公司相關(guān)的主體、內(nèi)外部法律關(guān)系進行全面調(diào)整和規(guī)范的文件。 二、公司章程的法律特征 1.章程具有法定性：任何公司必須有章程，章程的內(nèi)容必須按照法律的規(guī)定來制作； 2.章程是一個要式文件：章程的形式應(yīng)該符合法定的要求； 3.章程的公開性：章程一經(jīng)登記，就是一個公開性的文件； 4.章程的

38、自治性：公司在制定章程時可在法律允許的范圍內(nèi)根據(jù)自身的需求做出特別的規(guī)定和約定。在實踐中最突出的問題就是我國的章程自治性不足、個性不足。章程對于公司相當于憲法對于國家，但在實踐中章程往往法定性過度而任意性不足。從這一點來說，我國更為緊迫、更為現(xiàn)實的目標就是如何進一步發(fā)揮公司章程的作用，如何通過章程來實現(xiàn)公司的自治。 第二節(jié) 公司章程的制定和修改 一、公司章程的制定 （一）章程制定的主體 根據(jù)新公司法第23條規(guī)定，有限公司章程的制定者就是設(shè)立時所有的股東，章程必須經(jīng)過全體股東簽字。國有獨資公司的章程是由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)制定或者由董事會制定，報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。 根據(jù)新公司法第77條規(guī)

39、定，股份公司的章程是由發(fā)起人“制訂”，采取募集方式設(shè)立的要經(jīng)創(chuàng)立大會通過。 （二）章程的內(nèi)容 1.絕對必要記載事項：法律直接列舉了公司章程必須記載、必須規(guī)定的事項，如果沒有記載或者記載的內(nèi)容不合法，會導(dǎo)致章程的無效。這些事項通常涉及到公司存在、發(fā)展的一些根本事項，任何公司都必須有，比如公司要有名稱、住所、資本等等。 2.相對必要記載事項：法律也作了一個列舉性的規(guī)定，但并不是所有的公司一定要有，而是根據(jù)公司自己的性質(zhì)、特點需要作規(guī)定就作規(guī)定，如果規(guī)定了就具有法律效力，如果沒有規(guī)定這樣的事項，也不影響章程的效力，比如關(guān)于分公司的規(guī)定。 3.任意記載事項：法律不作任何規(guī)定，完全由當事人自己安排，只要

40、規(guī)定了就具有法律效力，沒有規(guī)定也不影響章程的效力。我國章程的任意性不足，當事人并沒有充分發(fā)揮章程自治的作用，在章程中很少有自己的任意事項。以前我們對這個問題認識不足，以后當事人在制定章程時應(yīng)該在這方面動點腦筋、花點工夫。 二、公司章程的修改 章程的修改權(quán)是由公司的權(quán)力機關(guān)股東會或股東大會來行使。 章程修改的程序：有限公司必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過；股份公司必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。 章程是可以修改的，但并不是任何章程的修改都一定是有效的，還要根據(jù)一般法律的原則加以判斷。如果章程是違法的，構(gòu)成了對一些股東的欺壓、嚴重損害，盡管多數(shù)通過，也可以主張章程修改無效。 第

41、三節(jié) 公司章程的效力 一、章程的主體效力 章程的主體效力，是指章程對哪些人具有約束力。新公司法第11條規(guī)定：“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力?！?1.章程對公司的效力：公司章程當然要約束公司，這種約束同時也是一種規(guī)范。章程要確定公司的法律地位，規(guī)定公司的經(jīng)營內(nèi)容和范圍，對公司某些重大的經(jīng)營行為做出規(guī)定，例如對外投資、對外擔保、對外借貸等等，這就決定了公司對外的能力。 2.章程對股東的效力：章程本身是股東簽定的一個自治性文件，所有簽字的股東當然應(yīng)受章程的約束，同時，章程有相當多的內(nèi)容也是調(diào)整股東的法律地位和相互之間的法律關(guān)系，規(guī)定了股東的權(quán)利、義務(wù)和責任。章程會規(guī)定股東

42、負有出資的義務(wù)，會規(guī)定每一個股東的股權(quán)的比例，也會規(guī)定股東享有的權(quán)利，例如分配權(quán)、表決權(quán)、選舉權(quán)、監(jiān)督管理權(quán)等等。 章程約束所有的股東，包括在公司設(shè)立過程中的股東，也包括公司成立之后新加入的股東。 3.章程對董事、監(jiān)事、高級管理人員的效力：他們是公司的管理者、經(jīng)營者，公司的很多活動表現(xiàn)為他們的活動，股東的利益有時取決于這些管理人員的行為,因此，公司章程對他們的規(guī)定也是一個非常重要的內(nèi)容，對他們當然具有約束力。章程通常會規(guī)定董事的權(quán)力、監(jiān)事會的職權(quán)、經(jīng)理的職權(quán)，同時也會規(guī)定這些人的義務(wù)和責任，對他們具有約束力。 除此之外，章程對其他人有沒有效力？尤其是對公司的相對人有沒有相應(yīng)的效力？新公司法規(guī)定

43、，公司對外擔保、對外投資必須經(jīng)過股東會、董事會的決議，還規(guī)定公司章程可以對公司對外擔保的數(shù)額包括總額和每筆單筆擔保的金額做出規(guī)定，還規(guī)定公司章程可以對公司經(jīng)理的權(quán)限做出特別的規(guī)定等等。這時產(chǎn)生一個問題：如果我與這個公司打交道，公司提供擔保，它的章程里規(guī)定對我的擔保不得超過5000萬，但我跟它簽了一個8000萬的擔保合同，這個合同是否有效？按照以往的民事行為一般原則，如果第三人是善意第三人，當事人的行為越權(quán)時，第三人不知道也不應(yīng)該知道時對第三人也有效。反過來，第三人知道和應(yīng)該知道時，就是無效的。 當一個公司章程規(guī)定了擔保權(quán)限是5000萬時，卻簽定了一個8000萬合同，那第三人、相對人是知道還是應(yīng)

44、當知道，應(yīng)當不應(yīng)當知道呢？這一定會有爭議了。原來公司法沒有規(guī)定公司章程要對擔保做出限制的，對章程這方面的事項沒有任何規(guī)定，第三人沒有章程審查的義務(wù)。但現(xiàn)在公司法明文規(guī)定公司擔保一定要經(jīng)過股東會、董事會決議，而且規(guī)定了一個數(shù)額的限制，這會不會產(chǎn)生一個第三人的審查義務(wù)、注意義務(wù)？這是現(xiàn)在需要討論、研究的問題，我認為，從新公司法的立法精神來看，應(yīng)該說第三人是有審查義務(wù)、注意義務(wù)的。 二、章程的時間效力 章程的時間效力：一是生效的時間；二是失效的時間。 關(guān)于章程生效的時間，現(xiàn)在有兩種觀點：一是認為章程從制定并且經(jīng)過股東簽字蓋章就生效；二是認為章程在公司成立后生效。我認為，不宜把這兩個標準一刀切，我們應(yīng)

45、該區(qū)別章程的內(nèi)容。章程中有些內(nèi)容是約定股東之間關(guān)系的，是約定發(fā)起人之間的義務(wù)和責任的，這些事項應(yīng)該說從簽字蓋章時就生效。但有些事項需要在公司正式成立之后才生效，特別是約束、規(guī)定公司本身的一些事項。對這個問題作這樣的分析，也許可能更為客觀，更能符合現(xiàn)實的需求。 章程失效的時間：章程應(yīng)該在公司終止注銷時失效。在公司清算時期章程也是有約束力的，調(diào)整的是在清算過程中的公司關(guān)系，一直到公司清算結(jié)束，最終注銷終止。 第四章 公司的能力第一節(jié) 公司的權(quán)利能力 公司的權(quán)利能力在法律上有一些限制，可分為三個方面： 一、性質(zhì)上的限制： 基于公司本身的法人的屬性而受到的限制，某些自然人所享有的權(quán)利能力法人沒有，特別

46、在人格權(quán)上的一些權(quán)利。 二、法律上的限制 （一）對公司資金借貸的限制 公司是否具有對外借貸的能力，在認識上也是一直有疑問的，有人認為我國的公司是根本沒有借貸能力的，因為公司法一方面規(guī)定“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”，這是作為董事、經(jīng)理的行為規(guī)則規(guī)定的。在解釋上，它是通過董事、經(jīng)理的行為來約束公司的行為，就是說公司本身就不應(yīng)該借貸。也有人說所謂的“他人”是指個人，包不包括其他法人？進一步分析，其實我國法人之間是經(jīng)常借貸的，按照金融法規(guī)的規(guī)定，是禁止企業(yè)之間的資金財借的。如果“他人”指的是個人，按照金融法，也排除了法人之間的借貸，如此來說，公司的借貸能力等于沒有。 這些年來

47、，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，也有人主張我國對法人借貸的限制太嚴了，應(yīng)該適當?shù)胤艑?，比如能否放寬非盈利性的借貸？是不是應(yīng)該允許公司跟股東之間的借貸？這是一種理論上的意見和主張，但從目前的立法來看，還是有嚴格限制的。但是，新公司法這次有一個細微的變化，新公司法第149條規(guī)定：董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保”。言外之意，是不是經(jīng)過股東會、股東大會董事會決議就可以了？的確傳達出這樣一種信息，從邏輯上自然可以這樣說，在新公司法頒布之后，我想這個問題一定會有這樣的理解。如果這樣的話，公司對外借貸可能是可以的。那進一

48、步需要解決的問題是在什么情況下可以向什么人借貸，與金融法規(guī)之間如何銜接，而且公司法上并不當然剝奪公司整體借貸的能力。 （二）公司對外擔保的限制 關(guān)于公司對外擔保，原來公司法也有與借貸類似的規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司的資產(chǎn)為股東債務(wù)或者其他個人債務(wù)提供擔保。這一條在1993年的公司法實施過程中一直有兩種不同理解：一種認為它禁止的是董事會、經(jīng)理的個人行為，就是一種私下的擅自的擔保，而不禁止公司整體的擔保能力，也就是說，如果不是董事、監(jiān)事私下做主提供擔保，而是股東會、董事會集體決議進行的擔保是可以的，公司是具有擔保能力的。第二種理解是，這一條禁止的不僅是董事、經(jīng)理的個人行為，也包括公司整體的行為，即

49、使股東會、董事會做出決議擔保也是無效的，因為公司沒有擔保的能力。這兩種理解導(dǎo)致實踐中很多的糾紛，后來為了解決這個問題，最高人民法院在擔保法的司法解釋中做了一個規(guī)定：公司為股東提供的擔保無效。這就對擔保的問題做了一個公司能力限制的解釋，實際上也就否定了公司具有為股東擔保的能力。同時，我們注意到中國證監(jiān)會在發(fā)布的有關(guān)規(guī)定中也禁止上市公司為股東提供擔保，這就形成了這些年實踐中對公司能力的一種解釋：公司實際上沒有為股東擔保能力的，沒有為其他個人債務(wù)擔保的能力的，而只有對一般的公司擔保的能力。 這樣的情況在現(xiàn)實中其實一直有爭議的，最高法院做了這樣的解釋很多人也認為這個規(guī)定是否過嚴，是否不應(yīng)該完全地剝奪公

50、司對股東擔保的能力和資格，包括對個人債務(wù)提供擔保的能力和資格，因為公司的擔保本身就是公司一項特殊的經(jīng)營行為，有些擔保并不見得對公司完全不利的，公司之間存在的各種復(fù)雜的商業(yè)關(guān)系和商業(yè)合作，彼此之間的擔保有時候是經(jīng)常發(fā)生的，包括公司和股東之間也存在著多方面的復(fù)雜的商業(yè)合作。完全禁止了這種擔保關(guān)系，會對公司之間的合作形成一種障礙。 同時也有人提出，在我國市場經(jīng)濟條件下，擔保的資源是有限的，一方面市場交易需要擔保作為條件，另一方面擔保的資源又是緊缺的，提供擔保的人往往是有著密切合作、特別利益關(guān)系的當事人之間發(fā)生的，而公司和股東之間就是最普遍的一種商業(yè)關(guān)系，也是最容易能夠提供擔保的。如果完全禁止了這種擔

51、保，就會使得我們本來已經(jīng)很緊缺的擔保資源變得更為緊缺，會阻礙很多商業(yè)交易的進行，影響了市場經(jīng)濟的順暢。因此，很多人主張，在這一點上，我們的公司法的制度是否應(yīng)該有所松動、放寬。這就形成了這次新公司法一個重大的突破。 新公司法在擔保問題上做了進一步的規(guī)定，改變了原來模糊的引起爭議的情況。新公司法第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單向投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”這就意味著公司是具有對外擔保能力的，是可以向一切人提供擔保的，只是擔保的程序需要特別的決定。 新公司法第1

52、6條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！边@進一步表明了公司是可以為股東擔保的，只不過在為股東擔保時要求決策的程序一定是股東會或者股東大會決議，而不能是董事會決議，這是法律提出的更嚴格的要求。 但在擔保過程中很可能存在著大股東利用擔保損害公司利益的情況，這些年實踐中有大量的公司股東通過擔保轉(zhuǎn)嫁債務(wù)責任給公司，這種情況尤其嚴重發(fā)生在上司公司中，形成了很多上司公司大股東淘空上司公司的重要的途徑，很多上司公司就被這種擔保拖累，陷入了困境。 現(xiàn)在公司法改革了，允許為股東擔保了，要賦予公司這種能力了，但又規(guī)定說要經(jīng)過股東大會決議，為了保護公司的利益，但反過來大家又會說，股東大會決議還不是大股東的決策？這就形成了新公司法第16條第3款的規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?這是在現(xiàn)有制度下最合理的一個制度安排，既解決了公