民事審判指導案例制度之個人設計

1、民事審判指導案例制度之個人設計 摘要規(guī)范和完善案例指導制度是最高人民法院發(fā)布的近期改革措施之一，因為在審判案例指導制度中民事指導案例占主要成分，但是，現(xiàn)在有關民事審判案例指導制度的規(guī)定和論述甚少，給司法實踐帶來困難。如何規(guī)范、如何使之成為司法工作者辦案的指導是值得研究的一個重要課題。 關鍵詞民事審判；案例指導制度；個人設計 最高人民法院于2005年10月26日發(fā)布人民法院第二個五年改革綱要(以下簡稱二五改革綱要)，針對當前我國司法體制中存在的問題，系統(tǒng)部署2004年至2008年法院改革各項措施，啟動人民法院新一輪的全面改革。二五改革綱要將規(guī)范和完善案例指導制度納入改革措施之一，通過確定指導性案

2、例的指導規(guī)則和編選程序、發(fā)布方式等，促進法律適用的統(tǒng)一。在審判案例指導制度中，享有裁量權的法官依照優(yōu)勢證據(jù)判斷作出的案例是主要成分。但是，現(xiàn)在有關民事審判指導案例制度的規(guī)定和論述甚少，給司法實踐帶來困難。筆者在從事法學教學和司法實踐中，對構建民事案例指導制度作了一些思考，現(xiàn)結合二五改革綱要提出的目標，就民事審判指導案例制度(以下簡稱“民事指導案例”制度)的設計，淺述個人的意見。 一、概念性問題分析 (一)兩大法系“判例”的區(qū)別及“民事指導案例”的定義 判例，即具有約束力的司法先例。關于判例的概念上，兩大法系存在著區(qū)別。在英美法系，判例是指詳細記載雙方當事人所爭執(zhí)的事實與雙方當事人的辯論意見，然

3、后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實的概要與法官的法律意見。兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強調詳細記載案件事實與法官的見解，認為事實與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強調二者的聯(lián)結性，而大陸法的判例主要是記載了法官對某項法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強調事實與規(guī)則之間的聯(lián)結性。前述判例內涵，與二五改革綱要推出的建立“指導案例”制度是不同的，主要是適用效力的不同，但在制作方式、發(fā)布目的等方面卻是大同小異的，由此可以認為案例指導制度是將判例上升為法律淵源的初級形式。據(jù)此，筆者對民事指導案例通俗地定義為：在民事審判實踐中，針對有典型意義的民事個案，由具有權

4、威性的審判機關發(fā)出的可以影響或在事實上拘束今后審理同類案件的帶有權威性、典型性、真實性和公開性的民事判決或裁定。 (二)“民事指導案例”制度的法律特征 根據(jù)“民事指導案例”的定義分析，筆者認為其法律特征主要有：(1)權威性，即指導案例是由國家憲法授權的權威審判機關作出的非經特別程序不可否認的裁判，其作出機關應當是全國人大或最高法院授權的中高級以上審判機構，其案例內容對其他法院的同類審判具有參照適用的效力；(2)典型性，即指導案例的選用必須有代表意義，在案件事實、訴訟主體、裁判原則等方面具有典型的新穎性，同類案件一般情況只可選用一次，不是每一件案件的裁判文書都是指導案例；(3)真實性，也就是說指

5、導案例所載審判過程、裁判機關、適用法律和確認結果都必須是客觀真實的，不允許杜撰事實和夸大假冒；(4)公開性，包括審理過程的公開，發(fā)布載體的公開，案例引用的公開等。 (三)“民事指導案例”在民法淵源中的合理定位 民事制定法的規(guī)定，涉及社會生活的方方面面，沒有法律工作者的指點，適用普通對象只能望法興嘆。而“民事指導案例”是由一個個活生生的事例適用民法原則和具體規(guī)定而成，相對人在情感上和理解力上較為容易接受。就此而言，指導判例促成了民法的“活”法化，促成憲法性民事權利規(guī)定、民事基本法律法規(guī)、司法解釋甚至民事政策等民法基本淵源的具體化，更具操作性，使死板教條的民法條文在適用對象面前展現(xiàn)了新的生命力。當

6、然，指導案例在民法淵源中應當居于補充地位。隨著社會經濟的不斷發(fā)展和訟爭主體新問題的層出不窮，民事判例制度將在相當長的時間內(也許是永遠)保持其生命力。 二、價值與功能 “民事指導案例”制度，既是對民法規(guī)定不足的補充，同時，作為與世界接軌的民法精神同我國法院司法審判之間有機聯(lián)系的一座橋梁，它對法院審判案件的促進和規(guī)制的價值和功能又是顯而易見的： (一)擴大糾紛可訴性的范圍 現(xiàn)代法治社會，法律的一個重要特征就是法律的可訴性，而完備的訴訟機制是保障法律可訴性的必要前提。在我國，立法者往往局限于創(chuàng)制層面，關注法律規(guī)范自身的邏輯上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性視角關注法律的可訴性。隨著依法治國進

7、程的推進，人們的權利意識和對權利要求的不斷提高，法定權利當然要保護，對那些法定權利以外的合法權益或者說應有的權利也要予以保護。這樣才能使一些新興的權利納入訴訟，從而擴大糾紛的可訴范圍，確保公民的裁判請求權的實現(xiàn)。建立民事案例制度，正是在增強可訴范圍的情況下，基于對公民裁判請求權的認可與支持以及自身的能動性和創(chuàng)造性，在一個又一個的審判案例中實現(xiàn)公民權利和人權的保護。 (二)規(guī)范法官判案的自由裁量權 基于民法誠實信用原則和公平原則的規(guī)定，賦予了法官的自由裁量權。法官的自由裁量，是基于法官獨立審判的要求，作出對證據(jù)確認和適用法律方面的判斷和認定。陽光是最好的防腐劑，從約束法官自由裁量權的角度看，對法

8、官的要求應當是通過案例制作去公開其心證過程，即對其判決的作出應當做到自圓其說，不能突破立法的宗旨去判案，而只能在現(xiàn)行立法的精神和原則的范圍內，對立法內容進行解釋和補充。 (三)通過案例指導提高裁判質量 就法院內部而言，裁判質量表現(xiàn)為公正與效率，就社會評價而言，裁判質量表現(xiàn)為司法公正。在這里拋開司法不公的人為原因不說，單就裁判法官的法律適用水平而言，也是需要與時俱進的。以例釋法、以例說法，能夠使法官更好地理解法律，并準確地適用法律。保障司法公正、提高裁判質量，必須通過案例指導制度為法官制作判決書提供良好的樣板。每一個先例都是在事實的認定和說理方面的標本，法官必須要按照先例來制作判決書，既要講清楚

9、事實，又要講清楚道理，做到嚴格執(zhí)法、以理服人、公正裁判。透過案例而解釋法律填補漏洞，達到準確適用法律的目的，從而有利于提高裁判質量。 (四)促成司法的統(tǒng)一性 審判案例是各國普遍承認的法官造法方式。當前，我國各地司法機關由于體制等方面的困擾，難于完全拔出地方保護主義的泥潭，如果案例指導制度有效實施，在先例遵循規(guī)則的規(guī)制下，要求在相同的或大體相同的事實情況下應有相同的或大體相同的判決，這就使法院拒絕地方保護言之有據(jù)，在判例規(guī)則的保障下減少司法風險，實現(xiàn)地方立法、執(zhí)法和司法統(tǒng)一的價值。還有助于增強公眾對司法公正和正義的信心，使指導案例制度的安全價值得以實現(xiàn)。 三、相關銜接問題 (一)自上而下引入指導

10、案例的途徑 這里涉及當前司法改革的路徑問題。自1999年一五改革綱要實施以來，以強化庭審功能、還權于合議庭、強調舉證責任為主要內容的辯論式審判方式改革在各地法院得到推行，取得相當進步。但是這些改革措施的實施都是自下而上進行的，也就是由各地法院獨立試點，造成了八仙過海、各顯神通的局面，如果司法環(huán)境不盡人意以及保障不足，那么改革效果就難盡人意。再如法官職業(yè)化建設問題，在當前法院司法管理行政化模式下，要想超脫于行政化模式實現(xiàn)法官職業(yè)化，短期內是難以實現(xiàn)的。因此，審判方式改革應當自上而下的觀點被采納接受。關于“民事指導案例”制度的引入和實施過程，同樣不例外，只能采取循序漸進、逐步推行的做法，絕不能一蹴

11、而就?！懊袷轮笇О咐钡陌l(fā)布機關應該堅持統(tǒng)一發(fā)布和有限發(fā)布的原則，由較高級別法院享有發(fā)布權，并在案例內容選擇上突出重點，在案例規(guī)則確定上謹慎科學，在案例制作上說理充分、指引明確。 (二)設定具有我國特色的“民事指導案例”發(fā)布機關 綜觀各國的判例公布機關，在大陸法系國家多設置了專門的判例發(fā)布機關。法國設破毀院(下設五個民事部和一個刑事部)，由調查法官提供判例，各部認定判例，破毀院公布判例；而日本在最高法院專設判例委員會?？梢?，不是每一級法院都有判例發(fā)布權。在大陸法系發(fā)達國家如此，我國也應借鑒之，嚴格控制法院的“創(chuàng)例權”。因此，借鑒這些國家的判例機構設置，結合我國實際，建議在最高法院設立專門的審判

12、指導案例委員會，下設民事、刑事、行政各辦公室，專司制發(fā)各類指導案例的職責。關于審判指導案例委員會的職能行使，基于我國訴訟兩審終審的要求，筆者主張實行“上下聯(lián)動”的判例發(fā)布方式。一是判例發(fā)布權牢牢掌控在最高法院審判案例指導委員會，判例應當少而精，注重質量而不是數(shù)量，應當突出其填補法律漏洞的作用，所公布的判例具有廣泛的先例約束力；二是判例的來源不僅僅是最高法院自審生效的案例，應當建立一套案例遴選機制，各地法院的案例均可選擇逐級上報；三是地方各級法院雖無指導案例發(fā)布權，但應當按照公開審判要求在媒體上有選擇地公布其案例，這些案例雖不具有廣泛的約束力，但對于本法院和其直屬下級法院審判案件，應當具有約束力

13、，做到同類審判的一致性。 (三)規(guī)定“民事指導案例”制作生效和撤銷更替程序 一是確保案例報送的代表性。當前我國中級以上法院均設有研究室，作為連接法學研究界和司法實務領域的過渡性機構發(fā)揮職能作用。在民事審判案例報送中，可確定由各級法院研究室逐級認可上報，對上報案例被選用的署名原始報送人，尊重其著作權。二是設定指導案例審定權限。對于最高法院審判案例指導委員會公布的案例，應當由委員會集體研究確定。三是建立過期案例審查失效制度。指導案例一經制定，即具有指導力，隨著調整新的社會關系的成文法頒布，應由案例委員會對所創(chuàng)制指導案例進行審查，對案例與法律精神相違背的予以廢止，避免出現(xiàn)法官參照失效指導案例的現(xiàn)象發(fā)

14、生。四是確定案例公布的有效方式。當前可以最高人民法院公報或者創(chuàng)建專門指導案例資料的形式公布，應在所公布案例時標明“本案例經最高法院審判案例指導委員會討論通過”等字樣，區(qū)別于一般案例和法律文件。還應定期將指導案例匯編成書公開出版，供公民掌握。 (四)設計“民事指導案例”制度新的內容 在民事審判領域，與法院對民事法律關系的調整范圍相當，當前主要涉及物權法、債權法、人格權法的變化。如今物權法已經于2007年3月16日由全國人民代表大會通過，將于2007年10月1日起施行。該法為了體現(xiàn)對國家財產和私有財產的平等保護，規(guī)定了所有權的基本類型，還對物權法定、物權公示、物權優(yōu)先、物權變動、物權請求權等制度作

15、出規(guī)定。這些新的物權制度規(guī)定，在生效前也是“民事指導案例”涉及物權方面內容的重點。債權法中的合同之債，在經濟和司法的國際協(xié)調中，要重視國民待遇原則、情事變更原則的創(chuàng)造性適應。在人格權保護方面，要體現(xiàn)全面保護原則，按照司法為民的要求，對當前問題突出的農民工權益受剝奪等弱勢群體救助問題以指導案例形式公布，既通過案例創(chuàng)制損害賠償規(guī)則，又借案例公布警示違法者，實現(xiàn)對社會公共利益的保護。 四、有關技術性問題 (一)陽光透明的指導案例制作理念 透明度是與貿易自由化穩(wěn)定并列的世界貿易組織所要達到的目標之一。在透明度原則的指導下，法院的指導案例制作理念應當彰顯“公開、公平、公正”的價值理念，在制作的整個過程，

16、要體現(xiàn)法官思考、梳理、記載、解釋的理性思維的過程。具體地講，就是要思考案例制作的目的以及如何實現(xiàn)其公布價值，梳理案件事實及案件事實與法律規(guī)則之間的聯(lián)結點，記載審理的程序方式，確認法律事實，適用并解釋法律。在指導案例制作過程中，要體現(xiàn)對群眾知情權的保護功能，讓當事人能夠通過裁判文書表明裁判結果的作出不是基于主觀、擅斷或強權干預，反映出法官對公正、秩序、自由、效益的整體追求。同時，通過案例公開審判結果，也使人們通過閱讀判例文書，可以了解到法律是如何規(guī)范市場、如何規(guī)范個人行為的，對于侵害他人權利和違反法律的行為是如何裁判，以及實現(xiàn)自我保護和救濟。在透明度原則要求下，制作指導案例還要注意避免武斷專橫，

17、加強文書的說理，講清案件事實、適用法律和裁判結果的邏輯關系，注意說理的關聯(lián)性，以證明裁判的公正性，從而增強判例的說服、引導和預防功能，提升司法的社會公信力。 (二)區(qū)分“民事指導案例”不同類型 “民事指導案例”的制作價值之一，是對法律適用難點予以詮釋和對法律適用空白點進行補充，因此，它主要可以分為法律適用型案例和規(guī)則創(chuàng)造型案例。法律適用型案例是針對雙方爭議較大且法律適用存在分歧的一些典型案件，通過創(chuàng)新法律適用方法而公布的案例。如某市中院審判的某度假村合伙股份確認案，雙方無書面協(xié)議約定合伙比例且資產狀況不清，事實上又存在一方出資一方投入技術性勞務的情況，合伙企業(yè)法雖對兩種加入合伙方式都予認可，但

18、如何評估確定份額卻無規(guī)定，主審法官組織評估后首先劃分了企業(yè)發(fā)展的出資、投入技術性勞務各部應占合理比例，再以此為根據(jù)分類計算確認比例下判，創(chuàng)制了合伙勞務的復合技算方法，該案例經中國審判要覽公布。規(guī)則創(chuàng)造型判例主要是針對民事審判實踐中出現(xiàn)的一些于法無據(jù)的疑難問題，運用法律的基本原則給予合理的解釋，在認定下判中創(chuàng)造適用法律新規(guī)則，對同類案件具有指導意義的案例。如武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配技術合同糾紛案、購買煤氣表散件合同糾紛案，法院認定因國家定價大幅上調原因，按原合同履行顯失公平，應基于情事變更酌情公正判決。該案被認為是我國適用情事變更第一案，創(chuàng)制了在民事審判實踐中適用情事變更原則的先

19、例。 (三)結構合理的“民事指導案例”制作體例 要制作好一份具有新穎性、指導性、學術性和典型性的指導判例，應當選擇結構合理的制作體例。當前，國內較為權威的典型案例公布方式中國審判案例要覽，是按照首部、訴辯主張、事實和證據(jù)、判案理由、定案結論、解說六個部分進行制作；最高人民法院公報遵循當前判決書的制作體例，按照當事人、案件事實、下判理由、判決結論的順序進行制作。這兩種制作體例，其共同的特點是符合案件發(fā)生的時間邏輯，娓娓道來，力求讓人接受最后的判決結論，但與當前國內外裁判文書的發(fā)展方向不一致。在具體格式安排上，德國裁判文書將判決主文放在裁判文書的正文開首，與原告起訴狀中的訴訟請求相呼應，直觀地反映出裁判內容是否符合德國民事訴訟法關于禁止法官在當事人請求范圍外進行裁判的請求。日本和我國臺灣地區(qū)的判決書也采取了這種方式。國外和我國臺灣地區(qū)的這幾種裁判文書方式，突出了裁判文書作為當事人之間權利義務宣告書的功能，既是對當事人請求事項的直接回答，也便于執(zhí)行機構