新第四章招投標與合同管理法律基礎

1、第四章第四章 招投標與合同管理法律基礎招投標與合同管理法律基礎第一節(jié) 合同的訂立第二節(jié) 合同的效力第三節(jié) 合同的履行與保全第四節(jié) 合同的變更、轉讓和終止第五節(jié) 違約責任第六節(jié) 責任競合第七節(jié) 合同的擔保p一、要約一、要約p二、承諾二、承諾p三、締約過失責任三、締約過失責任p四、格式條款四、格式條款p五、訂立合同應遵循的基本原則五、訂立合同應遵循的基本原則q第一節(jié)第一節(jié) 合同的訂立合同的訂立 合同法第13條規(guī)定：當事人訂立合同，采用要約承諾方式要約人要約人受要約人受要約人希望和他人訂立合同的意思表示受要約人同意要約的意思表示課前問題：課前問題：第一、二章中我們在講解招投標中接觸到這樣幾個名詞第一

2、、二章中我們在講解招投標中接觸到這樣幾個名詞：投標人、招標人、招標公告、招標文件、投標文件、：投標人、招標人、招標公告、招標文件、投標文件、中標通知書，可以說招投標過程是合同簽訂的一個準備中標通知書，可以說招投標過程是合同簽訂的一個準備過程，而當事人訂立合同，采用要約承諾方式，以上幾過程，而當事人訂立合同，采用要約承諾方式，以上幾個招投標術語與我們將要講解的幾個合同專用術語個招投標術語與我們將要講解的幾個合同專用術語要約、要約邀請、承諾、要約人、受要約人是怎樣的對要約、要約邀請、承諾、要約人、受要約人是怎樣的對應關系呢？應關系呢？一、 要約p（一）要約的概念（一）要約的概念 要約：是希望和他人

3、訂立合同的意思表示。通常都具有 特定的形式和內容。 要約人：提出要約的一方 受要約人：接受要約的一方p（二）要約的有效條件（二）要約的有效條件n1.要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示n2.要約必須具有訂立合同的意圖n3.要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發(fā)出n4.要約的內容必須具體確定n5.要約必須送達到受要約人一、 要約p（三）要約與要約邀請（三）要約與要約邀請n1.要約邀請概念：又稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。n2.要約與要約邀請的區(qū)別：從兩個角度去分析l在合同理論上的不同：一是目的不同二是內容不同三是對象不同四是方式不同一、 要約l根據(jù)我國司法實踐和理

4、論區(qū)分：一是以法律規(guī)定作出區(qū)分二是根據(jù)當事人的意愿來作出區(qū)分三是根據(jù)提議的內容是否包含合同的主要條款來區(qū)分確定四是根據(jù)交易的習慣即當事人歷來的交易做法區(qū)分 思考：懸賞廣告是什么？常見要約邀請商業(yè)廣告（具體分析）寄送價目表拍賣公告招標公告招股說明書一、 要約p（四）要約的法律效力（四）要約的法律效力 要約的效力又稱要約的約束力，是指要約對要約人和受要約人的法律約束力。n1.要約生效時間 兩種不同觀點：投郵主義（發(fā)信主義） 到達主義（受信主義） 我國合同法規(guī)定：要約達到受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)采用數(shù)據(jù)電文形式電文形式收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間未指

5、定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次的時間，視為到達時間一、 要約n2.要約的效力l對要約人拘束力：要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或限制、變更和擴張。l對受要約人拘束力：受要約人于要約發(fā)生效力時有權做出承諾以成立合同，其承諾應當在要約確定的承諾期限內做出，且不得對要約做出實質性變更，同時承諾權不得轉讓。p（五）要約的撤回與撤銷（五）要約的撤回與撤銷n1.要約的撤回：是指要約人在要約發(fā)出以后，未到達受要約人之前，有權宣告取消要約。l要約可以撤回的條件是：撤回的通知先于或同時與要約到達受要約人。l撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。電子合同訂立

6、通常不可以撤回的。一、 要約n2.要約的撤銷：是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷與撤回的區(qū)別：一、 要約p（六）要約的失效（六）要約的失效n1.要約的失效：是指要約不再對要約人和受要約人具有法律約束力。n2.要約失效產生原因：請問撤回是失效的一個原因否？要約失效原因要約失效原因拒絕要約的通知到達要約人要約人依法撤銷要約承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾受要約人對要約的內容作出實質性變更二、承諾p（一）承諾的概念與應具備的條件（一）承諾的概念與應具備的條件n1.1.承諾的概念承諾的概念 承諾：是指受要約人同意要約人的意思表示。n2.2.承諾生效應

7、具備的條件承諾生效應具備的條件l（1）承諾必須由受要約人作出l（2）承諾必須向要約人作出l（3）承諾必須在規(guī)定的期限內到達要約人采用到達主義。l（4）承諾的內容必須與要約的內容一致承諾不能更改要約的實質性內容。實質性內容：合同法規(guī)定：有關合同的標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等條款屬于實質性內容。對要約非實質性內容變更的承諾不能生效情況： 一是要約人及時表示反對 二是要約中明確表示內容不得作出任何更改p（二）承諾的方式（二）承諾的方式 合同法規(guī)定：承諾應當以通知的方式作出。通知的方式應當根據(jù)要約的要求確定。 承諾的方式：以口頭或書面的方式；以行

8、為方式二、承諾p（三）承諾遲延與承諾撤回（三）承諾遲延與承諾撤回n1.承諾遲延：是指受要約人未在承諾期限內使得承諾到達要約人。l通常的遲延承諾超期，是指受要約人主觀上超過承諾期而發(fā)出的承諾。l特殊的遲延承諾延誤，是指受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，因其他原因到達要約人超過承諾期限。n2.承諾撤回：是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。 承諾撤回的條件同要約。 承諾可以撤銷否？三、締約過失責任三、締約過失責任n1.締約過失責任的概念締約過失責任的概念 締約過失責任：是指當事人在訂立合同過程中，因一方或雙方的過錯行為，致使預期的合同不成立，被確認無效或者被撤銷等，從而導致另一

9、方當事人信賴其合同能夠有效成立而受到損失時所應承擔的損失賠償責任。三、締約過失責任三、締約過失責任n2.締約過失責任與違約責任的區(qū)別：締約過失責任與違約責任的區(qū)別：l1）承擔責任的前提條件不同。合同是否有效存在是區(qū)分締約過失責任與違約責任締約過失責任與違約責任標準l2）承擔責任的依據(jù)與方式不同。締約過失責任不能由當事人自由約定，由法律直接規(guī)定，只有以賠償損失的方式承擔責任。違約責任可以由當事人約定責任的形式，承擔方式有幾種，如繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等。締約過失責任締約過失責任的構成要件的構成要件締約過失責任發(fā)生在合同訂立合同訂立過程中、合同尚未成立之前締約人一方主觀上有過錯過錯行為締

10、約人另一方受到實際損失損失締約當事人一方有過錯行為與另一方當事人的損失之間存在因果關系因果關系三、締約過失責任三、締約過失責任n3.締約過失責任的要件締約過失責任的要件p一、合同成立一、合同成立p二、有效合同二、有效合同p三、無效合同三、無效合同p四、可撤銷合同四、可撤銷合同p五、合同無效或被撤銷的后果五、合同無效或被撤銷的后果p六、效力待定合同六、效力待定合同p七、附條件與附期限的合同七、附條件與附期限的合同第二節(jié)第二節(jié) 合同的效力合同的效力一、合同成立一、合同成立n1.合同成立含義 合同成立：是指締約當事人就合同的主要條款達成合意，依法確定當事人之間特定的合同上的權利義務關系。 承諾生效時

11、合同成立。n2.合同成立的要件l1）主體必須是雙方或多方當事人l2）主體對主要條款達成合意l3）必須經過要約與承諾階段二、有效合同二、有效合同n1.合同生效的含義合同生效的含義 合同生效：是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，即法律效力。 強調的是拘束性。主要體現(xiàn)對當事人的拘束力。具體表現(xiàn)為權利和義務。n2.合同生效的要件合同生效的要件合同生效要合同生效要具備的條件具備的條件當事人具有相應的民事行為能力和民事權利能力意思表示真實不違反法律和社會公共利益合同必須具備法律規(guī)定的形式二、有效合同二、有效合同n3.合同生效的時間合同生效的時間n4.有效合同有效合同 有效合同是指依法成立

12、的合同，是指有相應權利能力和行為能力的主體，以真實的意思表示訂立，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定，國家給予強制力保護，對當事人具有法律約束力的合同。合同生效的一般規(guī)定依法成立的合同，自成立時生效?？陬^合同自受要約人承諾時生效書面合同自當事人雙方簽字或者蓋章時生效三、無效合同三、無效合同p（一）無效合同的概念與特點（一）無效合同的概念與特點n1.概念概念 無效合同：是相對于有效合同而言的。是指合同雖然已經成立但是因為欠缺生效的要件自始就不具有法律約束力的合同。n2.無效合同的特征無效合同的特征l1）違法性l2）對無效合同實行國家干預 主要體現(xiàn)主動審查合同是否具有無效的因素。l3）無效合同具有不得履行性

13、不得履行，也不承擔不履行合同的責任l4）自始無效 一旦合同被認為無效，尚未履行的不得履行，已經履行的采取返還財產、賠償損失等措施恢復合同訂立前的財產關系狀態(tài)。 當然無效性，即絕對無效，不能通過承認其效力而使其成為有效合同。 注意：無效合同只意味著當事人不能實現(xiàn)合同目的，并不是不發(fā)生任何法律后果。三、無效合同三、無效合同三、無效合同三、無效合同p（二）無效合同的種類（二）無效合同的種類轉包、分包主體結構關鍵工作、未經建設單位認可的分包簽訂的合同是什么合同？無效合同無效合同的種類的種類一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益國家利益； 惡意串通惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 以合法形

14、式掩蓋非法非法目的； 損害社會公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強制性法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 四、可撤銷合同四、可撤銷合同p（一）可撤銷合同的概念和特征（一）可撤銷合同的概念和特征n1.概念概念 可撤銷合同又稱可撤銷、可變更合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效（或者是當事人之間通過協(xié)商改變合同的某些內容）。n2. 可撤銷合同的法律特征可撤銷合同的法律特征l（1）可撤銷合同主要是意思表示不真實主要是意思表示不真實的合同。l（2）可撤銷合同須由撤銷人主動主動行使撤銷權。l（3）可撤銷合同在未被撤銷之前仍然是有效的，一旦被撤銷之

15、前仍然是有效的，一旦被撤銷，自合同成立之日起就是無效的撤銷，自合同成立之日起就是無效的。l（4）可撤銷合同中的撤銷權人可以撤銷或變更合同。四、可撤銷合同四、可撤銷合同n3.可撤銷合同與無效合同區(qū)別可撤銷合同與無效合同區(qū)別l（1）從效力上看：無效合同當然自始無效；可撤銷合同其效力取決于有撤銷權的一方當事人是否行使撤銷權（要在除斥期間），撤銷則自始無效，不撤銷則自始有效。l（2）不符合合同生效的要件種類和情形不盡一致。無效合同無效原因可能來自主體不合格、意思表示不真實、內容違法等；可撤銷合同突出表現(xiàn)是意思表示不真實。例如：某合同與2013年1月5日成立，2月10日一方當事人甲向法院申請撤銷該合同，

16、原因是因重大誤解訂立此合同，人民法院于2月18日確認此合同是可撤銷合同，甲于2月19日撤銷該合同。請分析該合同在不同時間的有效性？p（二）可撤銷合同的種類（二）可撤銷合同的種類n1.因重大誤解訂立的合同l重大誤解：是指一方因自己的過錯而對合同的主要內容等發(fā)生誤解，誤解直接影響到當事人所應享有的權利和承擔的義務。分一方、雙方誤解。n2.顯失公平的合同l顯失公平的合同是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經驗而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。如借高利貸合同四、可撤銷合同四、可撤銷合同四、可撤銷合同四、可撤銷合同n3.因欺詐、脅迫而訂立的合同l我國民法通則視此類民事行為為無效民事行為，合同無效。l合

17、同法規(guī)定，視情況分兩類：一類是損害國家利益，應屬于無效合同；另一類只損害了集體或第三人利益，屬于可撤銷合同。四、可撤銷合同四、可撤銷合同n4.乘人之危的合同l乘人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背其真實意思的意思表示。（有些教材將其并入顯失公平合同中）l我國民法通則將此類合同都視為無效合同。l合同法規(guī)定此類合同為可撤銷合同。四、可撤銷合同四、可撤銷合同p（三）撤銷權的行使n1.撤銷權通常由因意思表示不真實而受損害的一方當事人享有 撤銷權人：誤解人、遭受重大不利的一方n2.撤銷權人必須在規(guī)定的期限內行使撤銷權 自知道或者應當知道撤銷事由之日起一

18、年內沒有行使撤銷權或明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。 五、合同無效或被撤銷的后果五、合同無效或被撤銷的后果 合同法規(guī)定：無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。不能產生當事人所預期的法律效果，但并不是不產生任何法律后果。 具體處理方法：使財產關系恢復到合同訂立之前的狀態(tài)n1.返還財產n2.折價補償 不能返還或者沒有必要返還的，如基于無效合同取得的財產轉讓了善意第三人或已經滅失。n3.賠償損失n4.收歸國家所有六、效力待定合同六、效力待定合同p（一）效力待定合同的概念（一）效力待定合同的概念l效力待定合同：是指合同雖然已經成立，但因并不完全符合有關合同生效要件的規(guī)定，其效

19、力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經權利人追認才能生效。l效力待定合同的最大特點：須經權利人的承認才能生效。p（二）效力待定合同的種類（二）效力待定合同的種類n1限制民事行為能力人訂立的合同限制民事行為能力人訂立的合同l限制民事行為能力人范圍限制民事行為能力人范圍l純獲益合同及與其情況相適應訂立的合同純獲益合同及與其情況相適應訂立的合同n2.無代理權的人訂立的合同無代理權的人訂立的合同行為人無權代理訂立的合同是指不具有代理權的行為人以被代理人的名義與第三人訂立的合同。l無權代理種類：分廣義和狹義，廣義無權代理包括表見代理和狹義的無權代理。l狹義的無權代理主要的幾種情況：六、效力待定合同六、效力待定合

20、同（1）根本無代理權的無權代理（2）超越代理權的無權代理（3）代理權終止后的無權代理 l法律規(guī)定無權代理合同可因本人的承認而有效n3.無處分權的人處分他人財產的合同無處分權的人處分他人財產的合同 這類合同的效力取決于權利人的追認與取得處分權六、效力待定合同六、效力待定合同p（三）不屬于效力待定合同的兩種特殊情況（三）不屬于效力待定合同的兩種特殊情況n1.表見代理表見代理l（1）表見代理含義：是指被代理人的行為足以使善意相對人相信無權代理人具有代理權，基于此信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律后果由被代理人承擔的代理 表見代理實質仍屬于無權代理，但其產生與有權代理同樣的法律后果，代理行為有效

21、，簽訂的合同是有效合同。n2.法定代表人、負責人超越權限訂立的合同法定代表人、負責人超越權限訂立的合同 除相對人知道或者應當知道其超越權限，訂立合同有效七、附條件與附期限的合同七、附條件與附期限的合同在訂立合同時并不希望其立即發(fā)生法律效力，而在一定事實發(fā)生或者一定期限屆至時才讓其發(fā)生法律效力的合同p（一）附條件合同（一）附條件合同n附生效、解除條件合同，自條件成就時生效，以條件是否成就決定合同效力存在與否。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就 ；當事人不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就p（二）附期限合同（二）附期限合同 附生效期限合同，自期限屆至時生效；附終止期限合同，

22、自期限屆滿時失效。 案例：甲乙為兄弟關系，父母早亡，另無兄弟姐妹，均未結婚。甲外出經商，托乙照看房屋，乙因賭博欠債，無力還款，竟以自己名義將該房屋出賣給丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，約定5月9日一同辦理過戶登記手續(xù)。5月5日甲因他事回家，知曉此事，未表示反對，但因心臟病突然發(fā)作，不治而亡。5月6日，丙因另外購買了便宜的房屋，欲不履行與乙的買賣合同，提出該房屋不屬于乙所有，故買賣合同無效。遂與乙發(fā)生爭議。p問題p1在甲死亡以前，乙與丙所簽訂合同效力如何?為什么?p2本案應如何處理?為什么?第三節(jié) 違約責任p一、違約責任及其構成要件p二、違約行為形態(tài)p三、承擔違約責任的主要方式一、違約責任及其構成要

23、件p（一）違約責任的概念與特點（一）違約責任的概念與特點n 1、概念、概念違約責任：是指當事人任何一方不能履行或者履行合同不符合約定的而應當承擔的法律責任。n 2、特點、特點l （1）違約責任產生以合同當事人不履行合同義務為條件l （2）違約責任具有相對性l （3）違約責任主要具有補償性l （4）違約責任可以由當事人約定一、違約責任及其構成要件p（二）違約責任的構成要件（二）違約責任的構成要件一般構成要件l （1）違約行為l （2）不存在法定和約定的免責事由p（三）免責事由（三）免責事由n1、免責事由概念、免責事由概念n2、免責事由分類、免責事由分類法定法定不可抗力不可抗力n約定約定免責條款免

24、責條款我國合同法中法定的免責事由僅指不可抗力。二、違約行為形態(tài)p（一）違約行為形態(tài)概念（一）違約行為形態(tài)概念n1、概念違約行為形態(tài)是指根據(jù)違約行為違反義務的性質、特點而對違約行為作出的分類。p（二）幾種違約行為形態(tài)（二）幾種違約行為形態(tài)n 1、預期違約、預期違約l 預期違約：也稱先期違約，是指在履行期限到來之前，一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。l 預期違約的兩種形態(tài)： 明示毀約默示毀約二、違約行為形態(tài)二、違約行為形態(tài)n 2、實際違約、實際違約在履行期限到來以后，當事人不履行或不完全履行合同義務的，將構成實際違約。l （1）

25、拒絕履行l(wèi) （2）遲延履行l(wèi) （3）不適當履行不符合合同規(guī)定的質量要求，有瑕疵l （4）部分履行履行不符合數(shù)量要求l （5）其他不完全履行的行為履行地點、方法等不適當。二、違約行為形態(tài)n3、雙方違約和第三人的行為造成違約、雙方違約和第三人的行為造成違約l（1）雙方違約雙方當事人都違反了其依據(jù)合同應盡的義務根據(jù)雙方的過錯程度及造成的損害程度而確定各自的責任。l（2）第三人行為造成的違約債務人應當為第三人的行為向債權人承擔違約責任，然后再可以依據(jù)法律規(guī)定向第三人追償。三、承擔違約責任的主要方式繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、定金責任定金責

26、任p（一）繼續(xù)履行（一）繼續(xù)履行繼續(xù)履行也稱強制實際履行、依約履行，是指在一方違反合同，另一方有權要求其依據(jù)合同的規(guī)定實際履行。可以與違約金、損害賠償和定金責任并用，但不能以解除合同的方式并用。三、承擔違約責任的主要方式p（二）采取補救措施（二）采取補救措施采取補救措施：是指違約方所采取的旨在消除違約后果的補救方式。如修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等?？梢院唾r償損失并用。p（三）賠償損失（三）賠償損失賠償損失：又稱違約損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應承擔的賠償損失的責任。三、承擔違約責任的主要方式p（四）支付違約金（四）支付違約

27、金違約金：是指由當事人通過協(xié)商預先確定的，在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。違約金的國家干預性自由約定不是絕對的，而是受限制的。法院和仲裁機構對違約金的干預是必要的，因為違約金是事先約定的，它與違約發(fā)生后所造成的實際損失不可能完全一致。三、承擔違約責任的主要方式p（五）定金責任（五）定金責任l 定金：指合同雙方當事人約定的，為保證合同的履行，由一方預先向對方給付的一定數(shù)量的貨幣。l 給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求無權要求返還定金返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還雙倍返還定金。l 定金責任方式與違約金責任方式不能并用定金責任方式與違約金責任方式不能并用，合同法賦予當事人的選擇權。第四節(jié) 合同的擔保p擔保：是指合同的當事人根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，為保證債權人實現(xiàn)債權和債務人履行債務而采取的一種具有法律效力的保證措施。p主要擔保方式有五種：保證、抵押、質押、留置和定金。一、保證l 保證：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履