司法真題卷四2009年司法試題

1、試卷四 一、 材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟為基礎的中國農(nóng)業(yè)社會是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀初下詔修律，以收回領事裁判權為契機，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動。 新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命和建設的偉大進程，中國法的現(xiàn)代化以社會主義的民主法制為建設目標，歷經(jīng)曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設中國特色社會主義的偉大實踐中總結凝練開拓創(chuàng)新，與時俱進地指引中國法治現(xiàn)代化建設不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質(zhì)和根本原則的社會主義法治理念。 問題： 請結合

2、中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識。 答題要求： 1觀點正確，表述完整、準確； 2不少于400字。 二、 案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整!”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢?！奔自诒页燥堖^夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了!”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。 甲不知密碼打不開保

3、險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套間乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。 案發(fā)后，公安機關認為甲有犯罪嫌疑，即：對其實施拘傳。甲在振出所乘民警應對突發(fā)事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關正在對甲進行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。 問題： 請根據(jù)刑法有關規(guī)定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關事實、情節(jié)進行分析，分別提出處理意見，并

4、簡要說明理由。 三、 案情：楊某被單位辭退，對單位領導極度不滿，心存報復。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑，立即執(zhí)行，判處董某死刑緩期二年執(zhí)行，判處樊某有期徒刑十五年。 問題： 1如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理? 2如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么? 3如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，但賈某的

5、妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么? 4被告人楊某經(jīng)最高法院核準死刑并下達執(zhí)行死刑命令后，下級法院發(fā)現(xiàn)楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理? 四、 案情：2005年1月1日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女友丙結婚共同生活，甲對此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。 入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進行維修，乙認為在訂立合同時已對漏水問題提前作了告知，甲當時并無異議，仍同意承租，故現(xiàn)在乙不應承擔維修義務。于是，甲自購了一批瓦片

6、，找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了10天時間裝修則用了一個月，乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫(yī)藥費數(shù)千元。 2005年6月，由于新?lián)Q瓦片質(zhì)量問題，別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，造成甲一萬余元財產(chǎn)損失。 2006年4月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。原來， 2004年12月甲曾向戊借款10萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。 問題： 1甲乙之間租賃合同的期限如何確定?理由

7、是什么?如乙欲解除與甲的租賃合同，應如何行使權利? 2別墅維修及費用負擔問題應如何處理?理由是什么? 3甲丁之間存有什么法律關系?其內(nèi)容和適用規(guī)則如何?摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應如何處理?理由是什么? 4別墅裝修問題應如何處理?理由是什么? 5甲是否有權請求乙賠償因2005年6月屋頂漏水所受損失?理由是什么? 6丙可否行使對別墅的承租使用權?理由是什么? 7丙應如何向戊主張自己的權利?理由是什么? 五、 案情：甲市A縣的劉某與乙市B區(qū)的何某簽訂了房屋買賣合同，購買何某位于丙市C區(qū)的一套房屋。合同約定，因合同履行發(fā)生的一切糾紛，應提交設立于甲市的M仲裁委員會進行仲裁。之后，劉某與何某又達成了一個

8、補充協(xié)議，約定合同發(fā)生糾紛后也可以向乙市B區(qū)法院起訴。 劉某按約定先行支付了部分房款，何某卻遲遲不按約定辦理房屋交付手續(xù)，雙方發(fā)生糾紛。劉某向M仲裁委員會申請仲裁，請求何某履行交房義務，M仲裁委員會受理了此案。在仲裁庭人員組成期間，劉某、何某各選擇一名仲裁員，仲裁委員會主任直接指定了一名仲裁員任首席仲裁員組成合議庭。第一次仲裁開庭審理過程中，劉某對何某選擇的仲裁員提出了回避申請。劉某申請理由成立，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員參加審理。第二次開庭審理，劉某請求仲裁程序重新進行，何某則對仲裁協(xié)議的效力提出異議，主張仲裁協(xié)議無效，請求駁回劉某的仲裁申請。 經(jīng)審查，仲裁庭認為劉某申請仲裁程序重

9、新進行、何某主張仲裁協(xié)議無效理由均不成立。仲裁庭繼續(xù)進行審理并作出裁決：何某在30日內(nèi)履行房屋交付義務。因何某在義務履行期間內(nèi)拒不履行房屋交付義務，劉某向法院申請強制執(zhí)行，何某則向法院申請撤銷仲裁裁決。 問題： 1劉某、何某發(fā)生糾紛后依法應當通過什么方式解決糾紛?理由是什么? 2劉某提出的回避申請和重新進行仲裁程序的申請，何某提出的仲裁協(xié)議效力的異議，分別應由誰審查并作出決定或裁定? 3如何評價仲裁庭(委)在本案審理中的做法?理由是什么? 4劉某可以向哪個法院申請強制執(zhí)行?何某可以向哪個法院申請撤銷仲裁裁決?對于劉某、何某的申請，法院在程序上如何操作?理由是什么? 5如法院認為本案可以重新仲裁

10、，應當如何處理?理由是什么? 6如法院撤銷仲裁裁決，劉某、何某可以通過什么方式解決他們的糾紛?理由是什么? 六、 案情：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營范圍是林產(chǎn)品加工，經(jīng)營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后，將自己加工的松香運往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業(yè)局執(zhí)法人員攔截。乙縣林業(yè)局以高某未辦理運輸證為由，依據(jù)A省地方性法規(guī)林業(yè)行政處罰條例以及授權省林業(yè)廳制定的林產(chǎn)品目錄 (該目錄規(guī)定松香為林產(chǎn)品，應當辦理運輸證)的規(guī)定，將高某無證運輸?shù)乃上阏J定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。 有關規(guī)定：

11、 森林法及行政法規(guī)森林法實施條例涉及運輸證的規(guī)定如下：除國家統(tǒng)一調(diào)撥的木材外，從林區(qū)運出木材，必須持有運輸證，否則由林業(yè)部門給予沒收、罰款等處罰。 A省地方性法規(guī)林業(yè)行政處罰條例規(guī)定“對規(guī)定林產(chǎn)品無運輸證的，予以沒收”。 問題： 1如何確定本案的管轄法院?如高某經(jīng)過行政復議再提起訴訟，如何確定管轄法院? 2如高某在起訴時一并提出行政賠償請求，法院應如何立案?對該請求可否進行單獨審理? 3省林業(yè)廳制定的林產(chǎn)品目錄的性質(zhì)是什么?可否適用于本案?理由是什么? 4高某運輸?shù)乃上闶欠駥儆凇胺欠ㄘ斘铩?理由是什么? 5(1) 法院審理本案時應如何適用法律、法規(guī)?理由是什么? (2) 依行政處罰法，法律、行

12、政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，應當符合什么要求?本案林業(yè)行政處罰條例關于沒收的規(guī)定是否符合該要求? 七、 材料：潘曉大學畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領了一張信用卡，透支額度為20，000元。潘曉每月收入4，000元，繳納房租等必需開銷3，000多元。潘曉消費觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，000多元，累計拖欠甲商業(yè)銀行借款近60，000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領了一張信用卡，該卡的透支額度達30，000元。 據(jù)報道，甲商業(yè)銀行近幾年累計發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5，000元至 10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計透支

13、接近300億元，拖欠期限從一個月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在。使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設立企業(yè)、購買不動產(chǎn)等方面對持卡人進行限制。 另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強，申領條件設定偏低，合同用語生澀，還款程序設計復雜且不透明，利息負擔不盡合理，呼吁國家出

14、臺政策進行干預。 問題： 根據(jù)上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權益保護與限制、持卡人權利與法律責任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。 答題要求： 1應結合相關法律規(guī)定，運用部門法知識及法理學知識進行論述； 2觀點明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰；3字數(shù)不少于500字。參考答案及詳解試卷四 一、 參考答案要點 1當代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程(法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化)； 2中國法治現(xiàn)代化具有復雜性和長期性； 3改革開放繼續(xù)向前推進的關鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為

15、社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設提供了理論指引和思想墓礎，是指導我國建設法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學方法，具有重大的現(xiàn)實意義，必將產(chǎn)生深遠的歷史影響。 參考范文 中國的法治現(xiàn)代化不能照搬照抄西方的模式，必須堅持馬克思主義基本原理與中國具體國情相結合，走中國特色社會主義法治道路。因此，中國的法治現(xiàn)代化進程，實質(zhì)就是馬克思主義法律觀同中國國情和現(xiàn)代化建設實際逐漸結合的過程。 新中國成立以來，馬克思主義法律觀的中國化進程經(jīng)歷了四個階段，完成四大創(chuàng)新。第一次創(chuàng)新以毛澤東同志為主要代表，提出并實施“民主建國”，制定第一部中華人民共和國憲法。第二

16、次創(chuàng)新以鄧小平同志為主要代表，提出了社會主義法制建設“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的“十六字方針”。第三次創(chuàng)新以江澤民同志為主要代表，正式確定“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略。第四次創(chuàng)新以胡錦濤同志為主要代表，提出了社會主義法治理念的嶄新命題。社會主義法治理念是馬克思主義法律觀中國化的最新成果，標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認識和把握。 社會主義法治理念是在建設中國特色社會主義的過程中，深刻把握人類法治文明發(fā)展的基本規(guī)律和社會主義法治本質(zhì)特征，系統(tǒng)地總結新中國成立以來民主法制建設的經(jīng)驗和教訓，深刻把握中國特色社會主義事

17、業(yè)發(fā)展客觀需要的基礎上逐漸形成和提出的。它以馬克思主義法治思想為理論基礎，以我國社會主義法治實踐特別是改革開放30年來建設中國特色社會主義的偉大實踐為實踐基礎。因此，既不同于古代法治理念，也不同于資本主義法治理念，表現(xiàn)在以下三個方面：第一，政治性，社會主義法治理念與社會主義民主政治密不可分，堅持黨的領導不動搖，堅持社會主義方向不動搖。第二，人民性，社會主義法治理念堅持執(zhí)法為民，法治建設的根本目標是實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民的利益。第三，科學性，社會主義法治理念從中國現(xiàn)階段的國情出發(fā)，科學地、系統(tǒng)地回答了什么是社會主義法治、如何建設社會主義法治國家的問題。總的來說，社會主義法治理念就是要堅

18、持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，“三個至上”是社會主義法治的根本原則，也是社會主義法治理念的本質(zhì)屬性，集中體現(xiàn)了黨的領導、人民民主和依法治國的有機統(tǒng)一，這也是社會主義法治與資本主義法治的根本區(qū)別。 實踐證明，堅持社會主義法治理念和“三個至上”為指導，中國特色社會主義法治就能順利發(fā)展；違背社會主義法治理念和“三個至上”，中國特色社會主義法治實踐就要受到阻礙。隨著社會主義法治實踐的發(fā)展和不斷完善，社會主義法治理念的內(nèi)涵也將更有時代性，更具規(guī)律性，更富創(chuàng)造性。 當前，堅持社會主義法治理念和“三個至上”為指導，就是要堅持依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。依法治國是社

19、會主義法治的核心內(nèi)容，執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求，服務大局是社會主義法治的重要使命，黨的領導是社會主義法治的根本保證，辦調(diào)一致地體現(xiàn)了黨的領導、人民當家作主和依法治國的統(tǒng)一。 考點 社會主義法治理念；法的現(xiàn)代化；三個至上 詳解 本題延續(xù)了以往簡答出題的風格，一方面，回答角度有限定，即要求結合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程，談對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識；另一方面，在限定范圍內(nèi)，仍然具有較大的開放性，只要是從法治現(xiàn)代化的角度談對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識的，都符合題意。 回答這個問題，最關鍵的是要找到法治現(xiàn)代化與社會主義法治理念和“三個至上”的連接點。在法治現(xiàn)代

20、化的背景下，討論社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，涉及社會主義法治理念和“三個至上”的理論淵源、實踐基礎、歷史演變、主要意義、主要特點及其與資本主義法治和資本主義法治理念的區(qū)別、社會主義法治發(fā)展道路及其成敗得失(如是否有正確的法治理念作為指導)，等等，不一而足?？忌梢匀芜x其中的一個或多個角度展開，布局謀篇和詳略安排也可以根據(jù)個人特點和知識積累決定，沒有一定之規(guī)。 需要提醒的是，第一，回答問題要注意緊扣社會主義法治理念和“三個至上”，不宜對法治現(xiàn)代化本身著墨太多，因為法治現(xiàn)代化只是一個思考的背景和討論的框架，重點還是要落腳到社會主義法治理念和“三個至上”。這是考生容易失誤的地方。第二，本

21、題一定要注意“觀點正確”，即符合馬克思主義的基本原理，符合主流的意識形態(tài)和價值判斷。四平八穩(wěn)即可，不宜追求新奇。 二、 答案 一、關于甲的行為定性 甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據(jù)刑法第269條的規(guī)定，其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力，應當成立搶劫罪。根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結果加重犯，應適用升格的法定刑。 甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據(jù)刑法第2的規(guī)定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份正給乙，不構成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到百家，打開保

22、險柜試圖竊取丙的錢財?shù)男袨?，屬于搶劫罪中取財行為的一部分，不單獨構成盜竊罪。 根據(jù)最高法院關于處理自首和立功具體應書法律若干問題的解釋第1條的規(guī)定，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動沒案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。 二、關于乙的行為定性 乙事先的提議甲并未接受，當時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構成教唆犯。乙不成立教唆犯，當然就不能對乙的行為適用刑法第29條第2款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經(jīng)離開現(xiàn)場，與甲之間沒有共犯關系，乙沒有幫助故意

23、，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。 甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，屬于冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。 考點 搶劫罪；故意殺人罪；盜竊罪；信用卡詐騙罪；侵占罪；脫逃罪；傳授犯罪方法罪；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；共同犯罪；教唆犯；自首 詳解 1根據(jù)刑法理論，共同犯罪的成立要求各行為人之間存在共同故意和共同行為，有無犯罪的意思聯(lián)絡是判斷行為人之間有無共同故意的主要標志。首先，成立教唆行為必須是唆使他人實施較為特定犯罪的行為，讓他人實施所

24、謂不特定犯罪的，難以認定為教唆行為。另一方面，教唆行為的成立不要求行為人就具體的犯罪時間、地點、方法、手段等做出指示。教唆犯教唆他人實施幾種較為特定犯罪中的任何一種犯罪時，仍然屬于“唆使他人實施較為特定犯罪”，此時對教唆犯按被教唆犯具體實施的犯罪定罪。其次，如果被教唆者沒有實施其中任何一種犯罪，則最多只能認定教唆者成立所教唆各種犯罪中最輕的，種。但是前提是這種輕罪不要求發(fā)生一定的危害結果。最后，即使被教唆者在拒絕教唆者的教唆之后，又在隨后產(chǎn)生了實施相應犯罪的犯意，只要在拒絕教唆的當時是自己的真實意思表示，也應當認定為“被教唆者沒有實施其中任何一種犯罪”，因為被教唆者犯意的產(chǎn)生與教唆者的教唆行為

25、之間沒有因果關系。 本案中，乙教唆甲“偷或搶”丙的錢，教唆內(nèi)容已經(jīng)較為具體。但是甲當即斥責乙“別瞎整”，也就是說已經(jīng)否定了乙的提議，因此甲乙二人缺乏犯罪的合意，二人不能成立共同犯罪。另外，甲雖然在之后實施了盜竊保險柜的行為，但該行為與乙的教唆沒有因果關系，乙無需對此負責。最后，根據(jù)最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋第1條的規(guī)定，我國刑法并不處罰所有的盜竊罪未遂行為，而只是處罰以數(shù)額巨大財物為目標的盜竊未遂行為，因此對于乙的教唆行為不應認定為犯罪。 2根據(jù)刑法第269條的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪的

26、規(guī)定定罪處罰。盜竊、詐騙、搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪的必須符合下述三個條件：(1) 行為人必須首先實施了盜竊、詐騙、搶奪行為，這是適用刑法第269條的前提條件；(2) 行為人必須是當場使用暴力或者以暴力相威脅，這是適用刑法第269條的時間和手段條件；(3) 行為人使用暴力或者以暴力相威脅的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，這是適用刑法第269條的目的條件。只有上述三個條件同時具備，才能從盜竊、詐騙、搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。需要注意的是：對于其中的“抗拒抓捕”應當做比較廣義的理解，為制止被害人報警同樣屬于抗拒抓捕的一種表現(xiàn)形式。本案中甲實施盜竊保險柜的行為，丙發(fā)現(xiàn)之后對此阻止，并聲稱其若不停止則報警

27、，甲惱怒之下對丙實施殺害行為，綜合案情來看，甲殺害乙的行為正是為了防止其報警，因此屬于“為抗拒抓捕實施暴力”，故盜竊行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。 根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，“搶劫致人死亡”構成搶劫罪的結果加重犯，而無需以搶劫罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。其中的“搶劫致人死亡”既包括行為的暴力等行為過失致人死亡，也包括行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人。在本案中，甲正是為了制服丙以取得財物而實施殺人行為，因此屬于刑法所規(guī)定的“搶劫致人死亡”，應當適用搶劫罪的升格法定刑。另外，甲的行為不屬于“人戶搶劫”，因為一方面其進入丙家時并沒有搶劫的犯罪故意，另外其住在丙家的

28、行為也構不成“入戶”。 至于甲隨后套問乙打開保險柜的方法、并重新返回丙家中打開保險柜的行為不應另外定罪。綜合全案分析，甲從頭到尾實施的是一個統(tǒng)一的取財行為，其主觀上也只有一種犯罪故意，因此在刑法意義應當評價為一行為。另外甲返回打開保險柜的行為也并沒有侵害新的刑法法益，不能對其定罪。 3傳授犯罪方法罪，是指用語言、文字、動作或者其他方法把某種具體犯罪的方法傳授給他人的行為。本罪的主觀方面是故意，即明知將犯罪方法傳授給他人會產(chǎn)生危害社會的結果而依然傳授，并且希望他人接受所傳授的犯罪方法。本案中乙并不知道甲詢問開保險柜的方法是用來犯罪，因此主觀方面并非故意。故不構成本罪。 4根據(jù)刑法第312條的規(guī)定

29、，明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。本案中，乙并不知道丙的儲蓄卡和身份證系甲犯罪所得，因此對其進行保管的行為并不構成本罪。 5信用卡詐騙罪，是指使用偽造、作廢的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡惡意透支進行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。侵占罪，是指以非法占有他人財物為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。從本案案情看，乙主觀上具有非法占有他人財產(chǎn)的故意，客觀上也占有了他人數(shù)額較大的財產(chǎn)，但是其犯罪行為與侵占罪的犯罪構成卻并不符合。因為侵占行為的

30、本質(zhì)特征在于，行為人直接獲得并非法占有他人的合法財產(chǎn)，其犯罪對象應當是行為人已經(jīng)持有的為他人所有的合法財產(chǎn)。行為人非法占有的對象與他人合法持有的對象應當是同一的，至少應當是可以直接置換的。但本案中，由于信用卡上設有密碼，乙代為保管信用卡并不意味著代為保管卡內(nèi)的財產(chǎn)，因此乙并未取得信用卡項下錢款的合法所有權。而乙最終之所以能夠取得錢款，關鍵性的原因在于其猜配出了密碼并冒用丙的身份實施了信用卡詐騙行為，故乙構成信用卡詐騙罪而非侵占罪。另外，最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復也體現(xiàn)了這一點。該批復明確規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)

31、上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第(三)項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。 6根據(jù)最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋第1條的規(guī)定，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。本案中，犯罪嫌疑人甲在被拘傳時逃跑，由此可見甲已經(jīng)被采取強制措施，盡管甲事后主動歸案，亦不構成自首所要求的“自動投案”，不成立自首。但這并不影響司法機關在量刑時考慮這一酌定情節(jié)。 7脫逃罪是指依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人從羈押、刑

32、罰執(zhí)行場所或者押解途中逃走的行為。本罪的犯罪主體是特殊主體，即依法被逮捕、關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。包括已經(jīng)拘留、逮捕而尚未判決的未決犯和已被判處拘役以上剝奪自由刑罰的罪犯。被勞動教養(yǎng)或者行政拘留的人，被司法機關采取拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，被判處管制、判處拘役、徒刑宣告緩刑的罪犯以及被假釋的罪犯不是本罪的主體。由此可見，甲在被拘傳過程中逃跑的行為并不能構成本罪。 三、 答案 1(1) 對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報請高級法院復核。高級法院同意判處死刑的，應當依法作出裁定后，報請最高法院核準；不同意判處死刑的，應當提審或發(fā)回重新審判。 (2)

33、 對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應當裁定予以核準；認為原判事實不清、證據(jù)不足的，應當裁定發(fā)回原中級法院重新審判；認為原判量刑過重的應當依法改判。 (3) 對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當交付執(zhí)行。 2高級法院應按二審程序?qū)钅?、董某的一審判決進行審查。理由是：楊某和董某、樊某系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理。 3高級法院應按死刑復核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以

34、獨立提出上訴，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理。 4下級法院應當停止執(zhí)行，并且立即報告最高法院，由最高法院作出裁定。 考點 1判處死刑立即執(zhí)行案件的復核程序；判處死刑緩期二年執(zhí)行案件的具體復核程序及復核后的處理方式；有期徒刑判決的執(zhí)行 2全面審查原則及內(nèi)容 3全面審查原則及內(nèi)容 4執(zhí)行死刑的具體程序 詳解 1本案對三名共犯判處了不同刑罰，死刑立即執(zhí)行判決須經(jīng)最高人民法院核準，死刑緩期二年執(zhí)行判決須經(jīng)高級人民法院核準。最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解

35、釋第二百七十五條規(guī)定：“報請最高人民法院核準的死刑案件，按照下列情形分別處理：(一)中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報請高級人民法院復核。高級人民法院同意判處死刑的，應當依法作出裁定后，報請最高人民法院核準；不同意判處死刑的，應當提審或者發(fā)回重新審判；?！痹撘?guī)定說明了中級法院和高級法院應對楊某作出的處理。該解釋第二百七十八條規(guī)定：“中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，應當報請高級人民法院核準。高級人民法院對于報請核準的死刑緩期二年執(zhí)行的案件，按照下列情形分別處理： (一)同意判處死刑緩期二年

36、執(zhí)行的，應當裁定予以核準；(二)認為原判事實不清、證據(jù)不足的，應當裁定發(fā)回重新審判；(三)認為原判量刑過重的，應當依法改判?！痹撘?guī)定說明了對董某應作出的處理。該解釋第二百八十條規(guī)定：“報請復核死刑(死刑緩期二年執(zhí)行)案件，應當一案一報。報送的材料應當包括報請復核的報告、死刑(死刑緩期二年執(zhí)行)案件綜合報告和判決書各十五份，以及全部訴訟案卷和證據(jù)；共同犯罪的案件，應當報送全案的訴訟案卷和證據(jù)?！痹摻忉尩诙倨呤艞l規(guī)定：“被告人被判處死刑的數(shù)罪中，如果有應當由最高人民法院核準的，或者共同犯罪案件部分被告人被判處死刑的罪中有應當由最高人民法院核準的，必須將全案報請最高人民法院核準?！彼佬塘⒓磮?zhí)行案

37、件的核準權已經(jīng)收歸最高法院，但是該解釋報送程序方面與最高人民法院關于統(tǒng)一行使死刑案件核準權有關問題的決定不相抵觸的規(guī)定依然有效。因此，報請符合應實行全案報送原則。該解釋第二百八十七條規(guī)定：“共同犯罪案件中，部分被告人被判處死刑的，最高人民法院或者高級人民法院復核時，應當對全案進行審查，但不影響對其他被告人已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的執(zhí)行?！睋?jù)此，在上訴、抗訴期滿后，針對樊某的判決已經(jīng)生效，應交付執(zhí)行。 2中華人民共和國刑事訴訟法第一百八十六條規(guī)定：“第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審

38、查，一并處理?！睋?jù)此，雖然被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，但第二審法院仍應依照全面審查原則對楊某、董某的判決進行審查，并一并作出判決和裁定； 3最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋第二百五十條第一款規(guī)定：“附帶民事訴訟案件，只有附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人提出上訴的，第一審刑事部分的判決，在上訴期滿后即發(fā)生法律放力。”本案僅有賈某妻子對附帶民事判決提出上訴，而無其他上訴或抗訴，第一審刑事部分判決本應生效，但是根據(jù)該解釋第二百七十五條規(guī)定的“報請最高人民法院核準的死刑案件，按照下列情形分別處理：(一)中級人民法院判處死刑的第一審案件，被

39、告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報請高級人民法院復核”和該解釋第二百七十八條規(guī)定的“中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，應當報請高級人民法院核準”，針對董某和楊某的死刑緩期二年執(zhí)行和死刑立即執(zhí)行判決仍需經(jīng)過死刑復核程序的審查，因此高級法院應當按照死刑復核程序?qū)扇说囊粚徟袥Q進行處理。 4中華人民共和國刑事訴訟法第二百一十一條規(guī)定：“下級人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，應當在七日以內(nèi)交付執(zhí)行。但是發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應當停止執(zhí)行。并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)判決可能有錯誤的；。

40、”最高人民法院關于適用停止執(zhí)行死刑程序有關問題的規(guī)定第一條作了進一步解釋，規(guī)定：“刑事訴訟法第二百一十一條、第二百一十二條規(guī)定的判決可能有錯誤包括下列情形：(一)發(fā)現(xiàn)罪犯可能有其他犯罪的；?！弊罡叻ㄔ汉藴仕佬滩⑾逻_執(zhí)行死刑命令后，下級法院發(fā)現(xiàn)楊某可能另案犯有傷害罪的，屬于“應當停止執(zhí)行”的情形。該規(guī)定第二條規(guī)定：“下級人民法院在接到最高人民法院執(zhí)行死刑命令后、執(zhí)行前，發(fā)現(xiàn)有刑事訴訟法第二百一十一條第一款、第二百一十二條第四款規(guī)定的情形的，應當暫停執(zhí)行死刑，并立即將請求停止執(zhí)行死刑的報告及相關材料層報最高人民法院審批?！?四、 答案 1為不定期租賃。租賃期限六個月以上，當事人未采取書面形式的，視

41、為不定期租賃。乙可以隨時解除合同，但應當在合理期限前通知承租人。 2(1) 甲有權要求乙在合理期限內(nèi)維修。乙未履行維修義務，甲可以自行維修，維修費用由乙負擔。 (2) 甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔其支出的必要費用。瓦片質(zhì)量問題不影響乙對該項義務的承擔。 (3) 因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍內(nèi)。 3(1) 甲丁之間屬于無名合同，應適用合同法總則的相關規(guī)定，并可參照合同法分則或其他法律最相類似的規(guī)定，例如，費用承擔問題適用贈與合同的規(guī)則，完成工作問題適用承攬合同規(guī)則。 (2) 應由丁承擔。因為丁為雇主，應對雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損

42、害承擔賠償責任。 4乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。理由是承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改裝或增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。 5無權。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應由甲自行承擔。 6丙有權對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權。因為承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。 7丙有權請求戊返還原物。因為丙根據(jù)合同法的規(guī)定是合法占有人，有權請求侵占人返還原物。 考點 1租賃合同的內(nèi)容和形式 2租賃合同當事人的權利和義務 3幫工活動中的侵權行為 4租賃合同當事人的權利和義務 5租賃合同當事人的權利和義務 6租

43、賃合同 7占有的保護；夫妻財產(chǎn)關系 詳解 1合同法第215條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！北绢}中，甲與乙約定的租賃合同期限為五年，根據(jù)前述規(guī)定，甲與乙應當簽訂書面合同，但實際上甲與乙只是達成口頭約定；根據(jù)前述規(guī)定，未采用書面形式的，甲與乙之間的租賃合同應被視為不定期租賃合同。 合同法第232條規(guī)定：“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人?！睋?jù)此，乙作為出租人有權隨時解除合同，但在解除合同前應在合理期限內(nèi)通知承租

44、人甲。 2合同法第216條規(guī)定：“出租人應當按照約定將租賃物交付承租人，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途?！北绢}中，乙將別墅出租于甲，甲應保證該別墅符合預定的居住用途，別墅漏水不符合約定的居住用途，乙有義務維修。合同法第221條規(guī)定：“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期?！北绢}中，乙不履行維修義務，甲作為承租人可以代為維修，由此產(chǎn)生的費用應由出租人乙承擔。因為維修影響到甲對別墅的使用，依據(jù)前述規(guī)定，甲有權要求乙相應的減少租金或延長租期，且裝修期間

45、不在延長租期的范圍內(nèi)。 3本題中，丁公司免費為甲維修其承租的房屋形成的法律關系，合同法中沒有有名合同對其進行規(guī)范，應屬無名合同關系。合同法第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”據(jù)此，對甲丁之間關系的處理可以參照合同法分則中最相類似的有名合同規(guī)則進行處理，對于甲丁間維修費用的問題可以參照贈與合同處理，對于甲丁間維修活動可以參照承攬合同規(guī)則進行處理。 本題中，摔傷工人為丁公司派出工人，其屬于丁公司的雇員，其摔傷是為執(zhí)行公司指派的維修任務。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條規(guī)定：“

46、雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任?！睋?jù)此，丁公司應當承擔摔傷工人的醫(yī)療費用和損失。 4本題中，甲對別墅的較大裝修屬于對租賃物的改善或增設他物。合同法第223條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改鄭善或者增設他物。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。”據(jù)此，甲對此未經(jīng)乙同意而進行的較大裝修的費用應由其自身承擔。 5合同法第221條規(guī)定：“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或

47、者延長租期?！北绢}中，甲作為承租人在乙拒不維修的情況下可以代為維修，由此產(chǎn)生的費用應由出租人乙承擔。但甲在代為維修時也應盡到謹慎和合理注意的義務，如果甲沒有盡到謹慎義務導致維修出現(xiàn)問題，由此導致的損失應由甲來承擔。本題中甲所遭受損失的直接原因是其維修時所選購的瓦片質(zhì)量問題，是其未盡到謹慎義務所致，由此導致的損失應由甲自身承擔。 6合同法第234條規(guī)定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”關于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國民法通則>若干問題的意見 (試行)第119條規(guī)定：“承租戶以一人名義承租私有房屋，在租賃期內(nèi)，承租人死亡，該戶共同居住人要

48、求按原租約履行的，應當準許?！北绢}中，甲、丙為夫妻并共同居住，根據(jù)前述規(guī)定，丙作為與承租人甲生前共同居住的人，有權行使對別墅的承租使用權，可以按照原租賃合同租賃該別墅。 7本題中，甲與丙于2005年登記結婚，甲對戊所負債務發(fā)生于2004年12月，因此甲對戊所負債務為婚前個人債務。最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋 (二)第23條規(guī)定：“債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。”據(jù)此，戊不能根據(jù)甲生前對其所負的個人債務，向債務人甲的配偶丙主張權利。丙作為與承租人甲生前共同居住的

49、人有權繼續(xù)租賃該別墅，戊不能向丙主張權利、使用該別墅。物權法第245條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物”。據(jù)此，丙依據(jù)合同法作為別墅的合法占有人，有權請求非法占有人戊返還原物。 五、 答案 1根據(jù)本案情況，當事人應當通過訴訟解決糾紛，因為雙方的仲裁協(xié)議無效。但劉某向M仲裁委員會申請仲裁，何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協(xié)議有效，當事人可通過仲裁解決糾紛。 2仲裁員的回避應當由仲裁委員會主任決定；重新進行仲裁程序由仲裁庭決定；仲裁協(xié)議的效力由仲裁委員會決定。 3(1) 仲裁委員會直接指定首席仲裁員是錯誤的。因為只有雙方當事人共同委托仲裁委員會主任或者在規(guī)定期間

50、內(nèi)沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。(2) 仲裁員回避后，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員是錯誤的。因為仲裁員回避后，仍應當由何某選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在規(guī)定期間內(nèi)沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。(3) 仲裁庭繼續(xù)進行仲裁的做法是正確的。理由有二：一是即使仲裁協(xié)議無效，當事人也只能在第一次開庭前提出，在此之后提出不影響仲裁庭的審理；二是仲裁員回避后的程序進行問題由仲裁庭決定。 4(1) 劉某應當向乙市中級法院或丙市中級法院申請強制執(zhí)行。因為根據(jù)司法解釋規(guī)定，對仲裁裁決的申請執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級法院管轄。(2

51、) 何某應當向甲市中級法院申請撤銷仲裁裁決。因為根據(jù)法律規(guī)定，仲裁裁決的撤銷由仲裁委員會所在地的中級法院管轄。(3) 受理執(zhí)行的法院應當裁定中止執(zhí)行。甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執(zhí)行的法院裁定終結執(zhí)行。甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請的，受理執(zhí)行的法院裁定恢復執(zhí)行。 5如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應裁定中止撤銷程序；仲裁庭拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內(nèi)開始仲裁的，法院應當裁定恢復撤銷程序。 6仲裁裁決被撤銷后，當事人可以向法院起訴解決，也可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁。因為，一方面原仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議都是無效的，另一方面，仲裁裁決被撤銷后，原協(xié)議即已失效，只

52、能重新達成協(xié)議方能申請仲裁。 考點 1仲裁與司法的關系 2仲裁員的回避與更換；仲裁協(xié)議的效力 3仲裁員的回避與更換 4仲裁裁決的執(zhí)行；不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的區(qū)別 5法院對撤銷仲裁裁決申請的處理及其法律后果 6撤銷仲裁裁決 詳解 1仲裁法解釋第7條規(guī)定，當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。仲裁法第20條第2款規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。本題中劉某與何某約定既可以向仲裁機構申請仲裁，又可以向人民法院起訴，故其仲裁協(xié)議是無效的，當事人應

53、當通過訴訟解決糾紛。但當事人何某并沒有在仲裁庭首次開庭前提出異議，故他們之間的仲裁協(xié)議是有效的，可以向仲裁機構申請仲裁。 2仲裁法第36條規(guī)定，仲裁員是否回避，由仲裁委員會主任決定；仲裁委員會主任擔任仲裁員時，由仲裁委員會集體決定。本案中仲裁委員會主任并沒有擔任仲裁員，故回避申請應當由仲裁委員會主任審查并作出決定。仲裁法第37條第2款規(guī)定，因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。故本案中劉某提出的重新進行仲裁程序的申請應當由仲裁庭審查并作出決定。仲裁法第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力

54、有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。本案中何某向仲裁委員會提出了仲裁協(xié)議的效力異議，但另一方當事人劉某并沒有向法院提出異議，故何某提出的仲裁協(xié)議效力的異議應當由M仲裁委員會審查并作出決定。 3仲裁法第31條規(guī)定，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。當事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選

55、定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。據(jù)此，本案中首席仲裁員的確定方式錯誤。另外，在何某所選擇的仲裁員回避之后，應當由何某重新選定一名仲裁員或者由何某委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員參加審理，而不能由仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員參加審理。仲裁法第20條第2款規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。本案中當事人對仲裁協(xié)議效力的異議沒有在仲裁庭首次開庭前提出，故不影響仲裁程序的后續(xù)進行。 4仲裁法解釋第29條規(guī)定，當事人申請執(zhí)行仲裁裁決案件，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地的中級人民法院管轄。本案中劉某可以向何某住所地乙市中級人民法院或房屋所在地丙市中級人民

56、法院申請強制執(zhí)行。根據(jù)仲裁法第58條的規(guī)定，當事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。故本題中何某可以向M仲裁委員會所在地的甲市中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。仲裁法第64條規(guī)定，一方當事人申請執(zhí)行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應當裁定中止執(zhí)行。本案中受理執(zhí)行的法院應當裁定中止執(zhí)行。若甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決，則受理執(zhí)行的法院應裁定終結執(zhí)行；若甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請，則受理執(zhí)行的法院裁定恢復執(zhí)行。 5仲裁法第61條規(guī)定，人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。本案中，如法院認為本案可以重新仲裁，可以通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序；