建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險及律師代理案件舉證質(zhì)證技巧.

1、主講人：王先偉主講人：王先偉 上海市君悅律師事務(wù)所專業(yè)工程律師 （注冊造價工程師、監(jiān)理工程師） 專業(yè)專業(yè)-值得您信賴值得您信賴演 講 提 綱 一、施工企業(yè)經(jīng)常遇到的法律風(fēng)險及規(guī)避方法一、施工企業(yè)經(jīng)常遇到的法律風(fēng)險及規(guī)避方法 二、律師如何為工程行業(yè)提供非訴訟服務(wù)二、律師如何為工程行業(yè)提供非訴訟服務(wù) 三、建設(shè)工程案件證據(jù)收集、舉證及質(zhì)證技巧三、建設(shè)工程案件證據(jù)收集、舉證及質(zhì)證技巧 四、工程施工案件的常見及疑難法律問題探討四、工程施工案件的常見及疑難法律問題探討 五、提問交流五、提問交流 一、施工企業(yè)經(jīng)常遇到的法律風(fēng)險 及規(guī)避方法 1、招標投標階段的風(fēng)險及規(guī)避； 2、合同簽訂階段的風(fēng)險及規(guī)避； 3、

2、施工履約階段的風(fēng)險及規(guī)避； 4、工程結(jié)算及保修階段風(fēng)險及規(guī)避； 5、掛靠、轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包的風(fēng)險及規(guī)避。 招標投標階段的風(fēng)險及規(guī)避招標投標階段的風(fēng)險及規(guī)避 1、前期評估及預(yù)測（企業(yè)資信調(diào)查等）； 2、熟知招標文件條款，注意投標報價風(fēng)險； 3、注意保存招標圖紙（舉例）； 4、現(xiàn)場踏勘、專項施工方案（舉例地下工程）； 5、定額模式及工程量清單計價模式招標的 注意事項； 6、工期嚴重壓縮時的應(yīng)對措施。 合同簽訂階段的風(fēng)險及規(guī)避合同簽訂階段的風(fēng)險及規(guī)避 必須招標工程依據(jù)招投標文件簽訂合同-避免無效合同； 專業(yè)律師參與談判的重要性； 履約過程中注重合同管理，避免（或?qū)ふ覘l件）變更合同主要條款； 重要條款（

3、舉例）：超過5%審價費承擔(dān)等 施工履約階段的風(fēng)險及規(guī)避施工履約階段的風(fēng)險及規(guī)避 1、質(zhì)量風(fēng)險； 2、工期風(fēng)險； 3、造價風(fēng)險； 4、法律風(fēng)險。 工程結(jié)算及保修階段風(fēng)險及規(guī)避工程結(jié)算及保修階段風(fēng)險及規(guī)避 1、計價條款約定矛盾； 2、拖延結(jié)算； 3、及時行使優(yōu)先受償權(quán)； 4、質(zhì)量保險金的返還及保修責(zé)任的承擔(dān)。 掛靠、轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包的風(fēng)險及規(guī)避方法掛靠、轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包的風(fēng)險及規(guī)避方法 法律規(guī)定：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民

4、法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 掛靠的兩種類型-實際施工人掛靠、房地產(chǎn)開發(fā)商掛靠。 轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)別及法律后果：轉(zhuǎn)包行為法律禁止、分包有合法、非法區(qū)別（法律規(guī)定）；轉(zhuǎn)包時-發(fā)包人有合同解除權(quán)、轉(zhuǎn)包合同無效。 內(nèi)部承包的風(fēng)險-舉例領(lǐng)先地產(chǎn)。二、律師如何為工程施工提供非訴訟服務(wù) 1、熟知必須招標范圍，避免招標無效、投標無效、評標無效； 2、注意規(guī)避黑白合同、無效合同的產(chǎn)生； 3、索賠反索賠（工期、造價）及重大簽證變更的參與； 4、工程結(jié)算階段重大事項的參與配合；（如何應(yīng)對發(fā)包人拖延結(jié)算、注意高估冒算審價費用承擔(dān)、以送審價為準的法律規(guī)定等） 5、其他 招標范圍，招標、評

5、標、中標無效情形范圍：必須招標的工程范圍：必須招標的工程-發(fā)改委發(fā)改委3 3號令號令；招標無效、評標無效、中標無效情形及法律后果招標無效、評標無效、中標無效情形及法律后果； 招標無效招標無效-30號令、27號令規(guī)定招標人或者招標代理機構(gòu)有下列情形之一情節(jié)嚴重的，招標無效。招標人或者招標代理機構(gòu)有下列情形之一情節(jié)嚴重的，招標無效。（1 1）未在指定的媒介發(fā)布招標公告的。）未在指定的媒介發(fā)布招標公告的。（2 2）邀請招標不依法發(fā)出投標邀請書的。）邀請招標不依法發(fā)出投標邀請書的。（3 3）自招標文件或資格預(yù)審文件出售之日起至停止出售之日止，少于）自招標文件或資格預(yù)審文件出售之日起至停止出售之日止，少

6、于五個工作日的。五個工作日的。（4 4）依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至提交投標文）依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至提交投標文件截止之日止，少于二十日的。件截止之日止，少于二十日的。（5 5）應(yīng)當(dāng)公開招標而不公開招標的。）應(yīng)當(dāng)公開招標而不公開招標的。（6 6）不具備招標條件而進行招標的。）不具備招標條件而進行招標的。（7 7）應(yīng)當(dāng)履行核準手續(xù)而未履行的。）應(yīng)當(dāng)履行核準手續(xù)而未履行的。（8 8）不按項目審批部門核準內(nèi)容進行招標的。）不按項目審批部門核準內(nèi)容進行招標的。（9 9）在提交投標文件截止時間后接收投標文件的。）在提交投標文件截止時間后接收投標文件的。（1010

7、）投標人數(shù)量不符合法定要求不重新招標的。）投標人數(shù)量不符合法定要求不重新招標的。 評標無效評標無效-30號令、27號令 評標過程有下列情況之一的，評標無效. (1) 使用招標文件沒有確定的評標標準和方法的。 (2)評標標準和方法含有傾向或者排斥投標人的內(nèi)容，妨礙或者限制投標人之間競爭，且影響評標結(jié)果的。 (3)應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任評標委員會成員的人參與評標的。 (4)評標委員會的組建及人員組成不符合法定要求的。 (5)評標委員會及其成員在評標過程中有違法行為的，且影響評標結(jié)果的。 注：30號令指工程建設(shè)項目施工招標投標辦法 27號令指工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法 中標無效中標無效-中華人民共和國招標投

8、標法有下列情況之一者,中標無效.（1）招標代理機構(gòu)違法泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其他人合法權(quán)益等行為影響中標結(jié)果，并且中標人為上述所列行為的受益人的。（2）依法必須進行招標項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標的其他情況的，或者泄露標底等行為影響中標結(jié)果，并且中標人為上述所列行為的受益人的。（3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。（4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的。（5）依法必須

9、進行招標的項目，招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判影響中標結(jié)果的。（6）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。三、建設(shè)工程案件證據(jù)收集、舉證及質(zhì)證技巧 1 1、重點收集如下證據(jù)、重點收集如下證據(jù)：1、招投標文件、中標通知書及附件；2、施工合同、補充合同與備案合同、分包合同 3、施工組織設(shè)計、洽商與變更、會議紀要；4、索賠反索賠材料；5、施工所需的證件、批件；6、施工圖紙、設(shè)計交底等；7、工程進度款及詳細的進度計劃；8、工程師簽發(fā)的開工報告及指令；9、簽收記錄、會議紀要；10、原材料憑單、

10、隱蔽工程驗收記錄；11、工程現(xiàn)狀重要性； 12、氣象報告、甲供設(shè)備材料清單；13、技術(shù)鑒定報告；14、竣工驗收資料、工程結(jié)算資料及保修保修單；15、法律法規(guī)及規(guī)范文件；16、與建設(shè)工程案件有關(guān)的其他資料。 2 2、舉證、質(zhì)證技巧：、舉證、質(zhì)證技巧：所有證據(jù)都要舉證質(zhì)證，設(shè)計變更、簽證資料多的時候在證據(jù)目錄備注。鑒定（造價）資料要固定，隱蔽工程手續(xù)不完整時要有其他證據(jù)佐證。各類司法鑒定報告的正確率普遍不高，要引起充分重視（舉例）四、工程施工案件的常見及疑難法律問題探討 1、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題探討（舉例）； 2、人工材料大幅上漲時-情勢變更原則的適用； 3、不是所有備案合同都能作為結(jié)算依據(jù)

11、； 4、招投標文件與合同不一致時如何處理？（舉例） 5、招標文件及中標通知書的法律效力；（舉例） 6、裝飾裝修工程的合同效力探討； 7、如何配合工程造價司法鑒定（舉例+心得體會）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)探討 法律規(guī)定法律規(guī)定：合同法286條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人將該工程協(xié)議折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，并優(yōu)先受償。 司法解釋司法解釋：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) ；最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)。 地方高院指導(dǎo)意見地方高院指導(dǎo)意見：廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用合同法第286條的指導(dǎo)意見；浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見；江蘇高院建設(shè)工程合同指導(dǎo)意見；安徽省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同指導(dǎo)意見。 情勢變更原則的適用 1、法律規(guī)定：合同法解釋二第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商