勞動爭議12大經(jīng)典案例及法規(guī)解析工傷保險篇DOC40頁

1、勞動爭議12大經(jīng)典案例及法規(guī)解析 (工傷保險篇)【前言】很長一段時間內(nèi)，很多HR反映希望三茅多出一些勞動糾紛之類的案例匯總。為滿足大家的要求，我們從員工招聘到離職過程中總結(jié)出了一些經(jīng)典的勞動糾紛案例，并給出解析和法規(guī)支持。共分三篇，招聘入職篇、勞動合同篇、工傷保險篇，本期是最后一篇。喜歡本系列的可不要錯過了。目錄【工傷篇】拾荒者為工廠清理垃圾摔傷，怎么辦？瞞報工傷，得不償失究竟多少工傷補償才合適工傷后自殺定為因公死亡返聘人員上班路遇車禍，算工傷嗎？誰為包工隊員工傷亡擔(dān)責(zé)？休假期間與他人調(diào)班引發(fā)的工傷糾紛如何判決【保險篇】企業(yè)和員工是否可以“協(xié)商”不繳納社會保險金？【勞務(wù)派遣篇】勞務(wù)派遣與事實勞

2、動關(guān)系勞務(wù)派遣公司造成的事實勞動關(guān)系勞務(wù)派遣員工的培訓(xùn)協(xié)議退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制工傷篇拾荒者為工廠清理垃圾摔傷，怎么辦？一、典型案例2007年5月，北京某小型鐵架加工廠與拾荒者趙、秦二人口頭約定了垃圾清理協(xié)議。協(xié)議約定趙、秦二人負(fù)責(zé)清理加工廠車間門口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每日兩次，加工廠既不向二人收取任何費用，也不為其支付工資；同時，要求二人必須遵守加工廠的紀(jì)律，不得隨意亂走亂逛、偷拿原料。2008年6月，小趙在清理時，不慎從尾料堆上跌落，加工廠領(lǐng)導(dǎo)得知消息后，立即將其送至醫(yī)院治療，并全額支付了醫(yī)療費用。醫(yī)院診斷小趙傷及腰椎，日后只能依靠輪椅行走。出院后，小趙被送回了

3、老家。 兩個月后，小趙家鄉(xiāng)進(jìn)行普法宣傳教育，在志愿者的幫助下，小趙得到了免費的法律援助，向加工廠所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求做工傷認(rèn)定和傷殘等級認(rèn)定，并支付其工傷待遇。 加工廠認(rèn)為；小趙與加工廠不存在勞動關(guān)系，加工廠不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來，所以小趙不算加工廠員工；加工廠沒有指揮小趙在尾料堆上工作，對其受傷一事也就沒有任何責(zé)任，所以不應(yīng)認(rèn)定工傷，也不應(yīng)支付任何工傷待遇。 （二）仲裁結(jié)果 本案雙方仍在不斷提供新的補充證據(jù)，仲裁委尚未做出仲裁決定。 二、本案件適用相關(guān)法律條款根據(jù)關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)200512號

4、）規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。 （一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。 （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。 （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 工傷保險條例(國務(wù)院令第375號)對工傷認(rèn)定做出了詳細(xì)規(guī)定，明確了應(yīng)認(rèn)定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認(rèn)定或者視同為工傷的三種情形。三、案例點評 焦點一：小趙與加工廠存在勞動關(guān)系嗎？ 根據(jù)關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)200512號）規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合

5、同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。 （一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。 本案中，加工廠作為獨立的法人單位，小趙作為具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民，顯然雙方都具有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。 （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。 此條件是判定是否存在勞動關(guān)系的關(guān)鍵。專家認(rèn)為，加工廠與小趙簽訂的垃圾清理協(xié)議中，明確約定了小趙除每日清理兩次指定地點堆放的垃圾外，還應(yīng)遵守“不得到處閑逛，不得偷拿原料”的勞動紀(jì)律，這說明了加工廠的規(guī)章制度已對小趙進(jìn)行了約束，小趙遵守約定也就是接受了加工廠的勞動管

6、理。 那么小趙是否從事的是加工廠安排的有報酬的勞動呢？本案中加工廠持否定態(tài)度的理由貌似非常充分（因為加工廠不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來），但事實上，加工廠所謂的雙方?jīng)]有經(jīng)濟往來，確切地說應(yīng)該是雙方?jīng)]有現(xiàn)金、貨幣的直接往來。通過清理垃圾，小趙從加工廠獲得有價值的實物（尾料），經(jīng)過變賣，從回收站直接獲得基本等于，甚至可能高于該廠衛(wèi)生清掃人員工資的貨幣收入，實際上這就是一種以實物（尾料）替代勞動報酬的形式。因此，小趙清理垃圾，屬于從事加工廠安排的有報酬的勞動。 （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 加工廠以鐵架加工為主營業(yè)務(wù)，其原料和尾料的管

7、理、處理同樣是該廠業(yè)務(wù)的組成部分。小趙通過清掃生活垃圾、處理尾料堆，保持了加工廠環(huán)境的衛(wèi)生、整潔，其提供的勞動應(yīng)屬于加工廠業(yè)務(wù)的組成部分。 綜上所述，加工廠與小趙是存在勞動關(guān)系的。另外，上述通知還規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄、“工作證”、“服務(wù)證”、招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄等憑證，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。 許多加工廠、物業(yè)公司都樂于采用類似案例的用工形式，并且一致認(rèn)為這種用工形式不但減少了人力資源管理的工作量，還能達(dá)到雙贏的效果。而實際上，這是一種不規(guī)范的用工管理模式，潛藏著大量的勞動爭議和法律風(fēng)險。

8、用人單位可以通過依法與拾荒者建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同，為其繳納社會保險或者采用勞務(wù)派遣用工等兩種方式來規(guī)范用工，以減少法律成本支出。 焦點二：如何認(rèn)定工傷？ 正如各人力資源管理工作者所熟知的，工傷保險條例(國務(wù)院令第375號)對工傷認(rèn)定做出了詳細(xì)規(guī)定，明確了應(yīng)認(rèn)定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認(rèn)定或者視同為工傷的三種情形，案例中，小趙與加工廠存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用并接受工傷保險條例等勞動法律調(diào)整，由于小趙符合該法第十四條第一款“在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的情形”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。加工廠在及時將小趙送至醫(yī)院救治后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷

9、認(rèn)定申請和傷殘等級鑒定申請，依法落實工傷待遇。 四、操作提示以下列舉了部分常會出現(xiàn)的工傷認(rèn)定的特殊情形，幫助各用人單位人力資源管理工作者準(zhǔn)確判定工傷，及時申報工傷。 1. 雖未簽訂勞動合同，但存在事實勞動關(guān)系，勞動者也適用工傷保險條例。 2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空間距離。如職工下班后去朋友家吃飯，再從朋友家回自己家途中發(fā)生交通事故受傷，不屬于工傷。另外，關(guān)于實施工傷保險條例若干問題的意見勞社部函2004256號文件中還提到，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中。還有，上下班途中受到機動車事故傷害，但交管部門出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書或其他

10、信息能有效證明職工屬于酒后駕駛，以及無照駕駛、駕駛無牌照車輛發(fā)生傷亡的，均不予認(rèn)定工傷。3. 工作時間前后在工作場所從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作，應(yīng)當(dāng)指法律規(guī)定的或者單位要求的開始工作時間之前，或結(jié)束工作時間之后，職工在工作場所從事與本職工作或者領(lǐng)導(dǎo)指派的其他工作有關(guān)的工作。例如：甲作為鉗工，到單位后，在從事清洗機床的準(zhǔn)備工作中受傷，就應(yīng)認(rèn)定為工傷。4. 代表單位參加比賽受傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。職工參加本單位(本單位部門之間組織的除外)利用工作時間組織的運動會及體育比賽，或者代表本單位參加上級單位舉辦的運動會及體育比賽中受傷可認(rèn)定為工傷。 瞞報工傷，得不償失 一、 典型案例呂某是某化學(xué)制

11、品生產(chǎn)企業(yè)的原料注入工，2007年11月22日，在其加注原料時，右手被機器帶入混合池，造成嚴(yán)重?zé)齻?。該化工廠為了保住自己“安全生產(chǎn)模范企業(yè)”的稱號，也為了不超出國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局對工傷事故發(fā)生率的指標(biāo)規(guī)定，避免罰款，向上級部門隱瞞了呂某的工傷事故。2007年12月17日，該廠在支付了呂某2萬元補償費后，與其協(xié)商一致，解除了勞動合同。 2008年3月，呂某反悔，認(rèn)為化工廠應(yīng)當(dāng)為其申報工傷，并使其享受工傷待遇，不能解除勞動合同，遂向仲裁委員會提出了仲裁申請?；S認(rèn)為，雙方已通過協(xié)商達(dá)成一致，解除了勞動合同，且根據(jù)約定支付了呂某的經(jīng)濟補償，不應(yīng)再申報工傷。 （二）仲裁結(jié)果 呂某自己進(jìn)行過工傷認(rèn)

12、定后，其傷殘等級為7級，因呂某未主動提出解除勞動合同，化工廠的解除決定無效。應(yīng)當(dāng)按照工傷保險條例規(guī)定，繼續(xù)履行勞動合同。呂某依法享受工傷保險待遇。 二、本案件適用相關(guān)法律條款1. 根據(jù)工傷保險條例第四條規(guī)定，職工發(fā)生工傷時，用人單位應(yīng)當(dāng)采取措施使受傷職工得到及時救治。用人單位應(yīng)保存好救治醫(yī)院開具的各項急救費用、診斷單據(jù)，以備工傷認(rèn)定及工傷費用報銷之用。另外，應(yīng)當(dāng)將工傷職工送至屬于定點醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)院救治，以避免非定點醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)生的住院及治療費用無法報銷。 2. 根據(jù)工傷保險條例第十七條規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。申

13、請材料按用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)的具體規(guī)定各有不同，但均應(yīng)包括：工傷認(rèn)定申請表（事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況）、與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明等。 3. 勞動保障行政部門認(rèn)定工傷后，用人單位應(yīng)當(dāng)及時將仍需治療的職工轉(zhuǎn)入指定的工傷治療機構(gòu)救治。4. 職工傷情相對穩(wěn)定，停工留薪期滿，用人單位應(yīng)當(dāng)積極為職工申請勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定，即勞動能力鑒定。 5. 根據(jù)勞動能力鑒定結(jié)果職工傷殘等級，用人單位應(yīng)當(dāng)為工傷職工申領(lǐng)工傷待遇，并嚴(yán)格按照工傷保險條例規(guī)定，向工傷職工支付補償三、案例點評焦點一：職工發(fā)生工傷，用人單位該如何處理

14、？ 從職工發(fā)生工傷的第一時間起，用人單位就擔(dān)負(fù)起了法律賦予的責(zé)任，必須按照法律規(guī)定的程序履行義務(wù)。為了使各用人單位能夠迅速、合法地應(yīng)對“職工發(fā)生工傷”這一突發(fā)狀況，避免用人單位違反法律程序而承擔(dān)賠償責(zé)任，維護勞動者的合法權(quán)益，在用人單位依法為勞動者繳納了工傷保險的前提下，應(yīng)注意做到以下五步： 1. 根據(jù)工傷保險條例第四條規(guī)定，職工發(fā)生工傷時，用人單位應(yīng)當(dāng)采取措施使受傷職工得到及時救治。用人單位應(yīng)保存好救治醫(yī)院開具的各項急救費用、診斷單據(jù)，以備工傷認(rèn)定及工傷費用報銷之用。另外，應(yīng)當(dāng)將工傷職工送至屬于定點醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)院救治，以避免非定點醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)生的住院及治療費用無法報銷。 2. 根據(jù)工傷保險條例

15、第十七條規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。申請材料按用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)的具體規(guī)定各有不同，但均應(yīng)包括：工傷認(rèn)定申請表（事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況）、與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明等。 本案中，呂某發(fā)生事故，雖然化工廠及時將其送至醫(yī)院救治，但未在30日內(nèi)向勞動保障行政部門如實申報工傷。根據(jù)關(guān)于實施工傷保險條例若干問題的意見的規(guī)定，用人單位未按規(guī)定時限（30日）內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請，在事故傷害發(fā)生日到勞動保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請日期間，發(fā)生的符合工傷待遇的有

16、關(guān)費用由用人單位承擔(dān)。因此，呂某的住院治療費用只能由該化工廠全額承擔(dān)，即使參加了工傷保險，也無法得到報銷。 根據(jù)工傷保險條例第十七條第二款的規(guī)定，化工廠未按規(guī)定時限提出工傷認(rèn)定申請，呂某或者呂某的直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日起年內(nèi)，是可以直接向化工廠所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請的。 3. 勞動保障行政部門認(rèn)定工傷后，用人單位應(yīng)當(dāng)及時將仍需治療的職工轉(zhuǎn)入指定的工傷治療機構(gòu)救治。 需要注意的是，認(rèn)定工傷后，用人單位應(yīng)當(dāng)立即根據(jù)醫(yī)院出具的診斷證明材料，對照當(dāng)?shù)毓９ち粜狡诠芾磙k法，確定停工留薪的期限，并按月支付工傷職工停工留薪期待遇；如職工未能認(rèn)定工傷，那么用人單位應(yīng)當(dāng)按

17、醫(yī)療期處理。 4. 職工傷情相對穩(wěn)定，停工留薪期滿，用人單位應(yīng)當(dāng)積極為職工申請勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定，即勞動能力鑒定。 5. 根據(jù)勞動能力鑒定結(jié)果職工傷殘等級，用人單位應(yīng)當(dāng)為工傷職工申領(lǐng)工傷待遇，并嚴(yán)格按照工傷保險條例規(guī)定，向工傷職工支付補償。 焦點二：工傷職工應(yīng)享受哪些工傷保險待遇？ 本案最終的仲裁結(jié)果之一是呂某依法享受工傷保險待遇，這些待遇主要包括： 1. 對工傷進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇； 2. 職工工傷需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付； 3. 工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護理的，從工傷

18、保險基金里按月支付生活護理費； 4. 職工因工致殘，被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，按傷殘等級從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，并按月支付傷殘津貼，職工辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼； 5. 職工因工致殘，被鑒定為五級、六級傷殘的，按傷殘等級從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，保留勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作；難以安排工作的，用人單位按月發(fā)給傷殘津貼；職工本人提出解除或者終止勞動關(guān)系的，用人單位需支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金；6. 職工因工致殘，被鑒定為七級至十級傷殘的，按傷殘等級從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，勞動合同期滿終止，或者職工提出解除勞動合

19、同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。案中呂某經(jīng)過工傷認(rèn)定、勞動能力等級鑒定后，其傷殘等級屬于7級，按照規(guī)定，在其本人未主動提出解除勞動合同的情況下，化工廠是不能作出解除決定的。因此，雙方的勞動合同應(yīng)繼續(xù)履行。當(dāng)勞動合同期滿終止時，化工廠應(yīng)當(dāng)根據(jù)新頒布的勞動合同法實施條例第二十三條規(guī)定，除按照法律規(guī)定支付呂某一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金外，還應(yīng)當(dāng)支付終止勞動合同的經(jīng)濟補償。 7. 職工因工死亡的，其直系親屬可以按照有關(guān)規(guī)定，從工傷保險基金領(lǐng)取喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金。 四、操作提示從職工發(fā)生工傷的第一時間起，用人單位就擔(dān)負(fù)起了法律賦予的責(zé)任，必須

20、按照法律規(guī)定的程序履行救助-申報-轉(zhuǎn)院-勞動能力鑒定-支付補償義務(wù)。究竟多少工傷補償才合適一、典型案例A女為山東省B公司的辦公室職員。2005年9月A女與B公司另一名職工C女發(fā)生爭執(zhí)，C女持美工刀將A女左下頜劃傷，經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧硬块T認(rèn)定，構(gòu)成工傷。再經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧幽芰﹁b定委員會鑒定，該劃傷造成A女部分勞動能力喪失，A女應(yīng)當(dāng)享受八級傷殘待遇。由于A女傷及面部，情況比較特殊，B公司允許A女長期外出治療，全額報效治療費和美容費，并按病假標(biāo)準(zhǔn)向A女發(fā)放工資。2006年9月，B公司要求A女回公司工作時，A女提出辭職，并要求B公司進(jìn)行工傷補償。補償要求為：（1）B公司在其病假期間只是按照其合同工資的70%發(fā)放工資

21、，不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照其受傷前的實際工資收入（包括加班費和服裝費等）補足其在病假期間的工資約2萬元；（2）B公司沒有按照其受傷前的實際工資收入為其繳納工傷保險，而是按照合同工資繳納工傷保險，致使其從工傷保險基金所領(lǐng)受的一次性傷殘補助金金額不足，B公司對其差額約1萬元應(yīng)當(dāng)補足；（3）B公司應(yīng)當(dāng)另外支付其離職后的后續(xù)醫(yī)療費不少于25萬元人民幣。 經(jīng)證實，A女病假期間B公司實發(fā)A女的工資確為A女合同工資的70%，為A女投保的工傷保險基數(shù)確為其合同工資，而非實際收入。二、本案件適用法律條款：根據(jù)工傷保險條例等法律法規(guī)的規(guī)定，單位職工在遭受工傷后將享有兩大類待遇，即停工留薪期待遇和傷殘待遇。所謂停工

22、留薪期待遇是指職工遭受工傷后暫停工作接受工傷醫(yī)療期間內(nèi)的待遇。所謂傷殘待遇是指工傷職工在工傷醫(yī)療期滿或者評定傷殘登記后可以享受的待遇。三、案例點評A女請求所涉及的正是這兩大類待遇的補償標(biāo)準(zhǔn)問題，即停工留薪期內(nèi)的工資福利待遇標(biāo)準(zhǔn)以及一次性傷殘補助金支取標(biāo)準(zhǔn)。此外，A女的第三項請求還涉及到了另外一個重要的問題，即工傷職工離職后的后續(xù)治療是否應(yīng)當(dāng)由單位繼續(xù)承擔(dān)。（一）停工留薪期的工資福利待遇標(biāo)準(zhǔn)工傷保險條例第31條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付?！备鶕?jù)該條規(guī)定，B公司在A女病假期間按其合同工資的70%向A女

23、發(fā)放工資是明顯不合適的，因為“原工資福利待遇不變?！钡珕栴}是，該“原工資福利待遇”是由哪些部分組成的？是否應(yīng)當(dāng)包括加班工資、獎金以及服裝費等？如果該“原工資福利待遇”不包括這些費用，那么B公司直接向A女補足30%的合同工資差額即可；如果包括這些費用，那么除補足上述差額外，B公司還需將這些費用的平均值按月補償給A女。根據(jù)關(guān)于工資總額組成的規(guī)定第4條的規(guī)定，工資總額由六部分組成：即計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資，因此A女在遭受工傷前的工資福利待遇中應(yīng)當(dāng)包括獎金、加班費等內(nèi)容，B公司應(yīng)當(dāng)依法予以補足。不論A女的收入表現(xiàn)為何種形式，只要最終為A女所得，均應(yīng)構(gòu)成

24、其遭受工傷前的工資福利待遇。上述分析解決了工傷停工留薪期內(nèi)的工資福利待遇標(biāo)準(zhǔn)問題，但這里仍有另外一個重要問題需要解決，即工傷職工可以在多長的時間內(nèi)享受這種工資福利待遇，亦即停工留薪期的期限為多少？停工留薪期是指職工遭受工傷后，需要暫停工作接受工傷醫(yī)療，繼續(xù)享受原工資福利待遇的期限。為確定該期限，工傷職工應(yīng)及時將工傷醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)出具的診斷證明報送給所在單位，申請停工留薪。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議醫(yī)療機構(gòu)出具的診斷證明，確定其停工留薪期限，并書面通知工傷職工本人。工傷職工停工留薪期滿，傷情尚未穩(wěn)定或未痊愈，不能恢復(fù)工作仍需治療的，應(yīng)在期滿前5個工作日內(nèi)向本單位提出延長停工留薪期的書面申請，并提交協(xié)議醫(yī)

25、療機構(gòu)出具的休假證明。用人單位同意后，可以延長停工留薪期。但停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴(yán)重或者情況特殊的，經(jīng)市勞動能力鑒定委員會確認(rèn)后可以適當(dāng)延長，但延長期限不得超過12個月。以此確定A女的停工留薪期，得出的結(jié)論是，A女的停工留薪期應(yīng)當(dāng)在1個月左右，因為A女的傷口經(jīng)治療后1個月內(nèi)完全可以愈合，并開始工作。另A女并未就其停工留薪期的延期問題向B公司提出過任何書面申請，因此其1個月左右的停工留薪期也不存在延長的問題。因此，雖然B公司負(fù)有義務(wù)補足A女1個月左右的停工留薪期的差額，但沒有義務(wù)補足其一年病假期的差額，因為其所享有的一年病假是B公司對其進(jìn)行的特殊人道待遇，B公司完全有理由按照病假待

26、遇向其支付工資。（二）一次性傷殘補助金支取標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)工傷保險條例第35條的規(guī)定，傷殘補助金由工傷保險基金在職工離職時一次性支付，其中八級傷殘職工所享受的傷殘補助金為10個月的本人工資。此處的本人工資是指職工遭受工傷前單位為職工繳納工傷保險時所登記的12個月工資的平均數(shù)。如果某職工在單位工作不足一年，則該全部工資性收入為其在該單位工作的第一個月的月工資收入；如果該職工第二年為該單位工作，則該全部工資性收入為其上一年度的月平均工資收入；所謂的月（平均）工資收入與上述對工資福利待遇的解釋相同。由此可見，A女關(guān)于一次性傷殘補助金的請求并不合理，因為其在2005年9月份遭受工傷時才剛剛在B公司工作了三個月

27、，B公司應(yīng)當(dāng)按照其第一個月的實際工資收入為其繳納工傷保險，而不是按照其遭受工傷前的實際工資收入為其繳納工傷保險。兩者數(shù)額相差不大，但有本質(zhì)區(qū)別。另外，雖然B公司可以在A女工作滿一年時，按照A女的上一年度月平均工資收入為其調(diào)整工傷保險基金的繳納基數(shù)，但由于A女遭受工傷是在工傷基金繳費基數(shù)調(diào)整以前，因此也只能按照遭受工傷前登記的工傷保險繳費基數(shù)領(lǐng)取一次性傷殘補助金，而不是按照A女工作滿一年后的調(diào)整繳費基數(shù)領(lǐng)取。（三）后續(xù)治療是否應(yīng)當(dāng)由單位繼續(xù)承擔(dān)工傷保險條例對此沒有任何明確規(guī)定，當(dāng)?shù)貏趧硬块T對此也沒有確切答案，并坦言尚未先例。根據(jù)對工傷保險條例的理解，A女唯一可能引用的條款是該條例的第36條，即工

28、傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，繼續(xù)享受工傷停工留薪期的工傷待遇。那么A女的工傷有無復(fù)發(fā)的可能呢？我們認(rèn)為，不存在復(fù)發(fā)的可能，因為A女已治療完畢，且在一年的時間內(nèi)并未復(fù)發(fā)；另外，雖然A女需要對面部傷疤進(jìn)行美容處理，但這并不屬于工傷復(fù)發(fā)的范圍，它只是工傷的治療完畢后所留的后果；再次，按照工傷保險條例的規(guī)定，A女在離職時還可以從B公司領(lǐng)取一次性工傷醫(yī)療補助金（雙方對該補助金金額均無疑義），而該補助金本身就已經(jīng)暗含了補償后續(xù)治療費用的意思，因此B公司無需就A女離職后的后續(xù)治療費用另外作出補償。解決意見：根據(jù)上述分析，提出法律意見和解決方案:（1）A女關(guān)于病假期間工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)的請求符合法律規(guī)定，B公司

29、依法應(yīng)當(dāng)予以補足，但B公司按照工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補差的期間應(yīng)當(dāng)為停工留薪期，而非A女所主張的病假期間；為確定A女的具體停工留薪期期限，B公司應(yīng)當(dāng)要求A女提供所有的診斷證明，特別是關(guān)于醫(yī)生建議A女休息的時間的材料。（2）B公司應(yīng)當(dāng)按照A女第一個月的實際工資收入與其合同工資之間的差額向A女作出10個月補償，以補償A女在領(lǐng)取一次性傷殘補助金的損失。（3）B公司在法律上沒有義務(wù)承擔(dān)A女離職后的后續(xù)治療費用，但仍可在支付一次性工傷醫(yī)療補助金的基礎(chǔ)上，提供其他相應(yīng)人道幫助。（4）鑒于上述費用的計算較為復(fù)雜，建議B公司要求A女對上述費用作出精確計算并列明依據(jù)，然后交B公司查證。本案是一件典型的工傷補償案件。雖

30、然其中的法律關(guān)系并不復(fù)雜，但由于它涉及到各種費用標(biāo)準(zhǔn)及金額的計算，也會讓企業(yè)費神費力。四、操作提示企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分遵守國家和地方關(guān)于工傷的法律法規(guī)，向職工足額支付工傷停工留薪期的工資福利待遇，并足額繳納工傷保險，以免在發(fā)生工傷后面臨不必要的爭執(zhí)甚至訟累；另外，企業(yè)在發(fā)生工傷糾紛后，應(yīng)當(dāng)及時聽取律師的建議，在充分考慮法律因素的基礎(chǔ)上，充分考慮工傷職工的處境，在維護企業(yè)自身權(quán)益的同時，盡量避免矛盾激化，為企業(yè)逐步積累良好的信譽。工傷后自殺定為因公死亡一、 典型案例2007年5月10日，北京鐵路局職工楊某參加單位組織的施工時，被一根10多公斤重的鐵棍擊中頭部，造成頭部3厘米的皮裂傷。單位將楊某送到衛(wèi)生站

31、，為其簡單包扎，打了一針破傷風(fēng)疫苗，沒有進(jìn)行影像學(xué)檢查。此后，回到家中休養(yǎng)的楊某時常感到頭暈、惡心、頭痛、失眠。    2007年5月15日凌晨，楊某從廚房拿來菜刀，揮刀砍傷熟睡中的妻兒，然后割腕身亡。警方委托精神疾病司法鑒定中心對這起案件進(jìn)行司法精神醫(yī)學(xué)鑒定，結(jié)論為楊某作案時存在嚴(yán)重的抑郁情緒，在抑郁情緒影響下發(fā)生擴大性自殺。    楊妻認(rèn)為，丈夫是在單位施工中頭部受傷后造成的外傷性精神病，并最終導(dǎo)致自殺，因此于2007年5月25日向海淀區(qū)勞動保障局提出申請，要求將楊某的死亡認(rèn)定為因公死亡。海淀區(qū)勞動保障局以工傷保險條例中規(guī)定“自殘

32、或自殺不得認(rèn)定為工傷”為由，于2007年6月28日裁決認(rèn)定楊某自殺不屬于因公死亡。    楊妻不服，提起行政復(fù)議和行政訴訟均敗訴。于是楊妻對行政訴訟一審判決提起上訴，法院審理認(rèn)為，既無證據(jù)證明楊某在頭部受傷后還受過其他傷害，也無證據(jù)證明楊某受傷前有精神疾病，應(yīng)認(rèn)定楊某自殺時的精神狀態(tài)是由于頭部受傷引起的。在該精神狀態(tài)下，楊某的自殺行為與工作中受到的頭部傷害存在因果關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為工傷。    因此，法院在2008年1月3日作出終審判決，楊某自殺被認(rèn)定屬于因公死亡，要求海淀區(qū)勞動保障局重新做出處理。二、本案件適用法律條款工傷保險條例規(guī)定，

33、除因醉酒導(dǎo)致傷亡的、違反治安管理傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的五種情形外，其余受傷均應(yīng)認(rèn)定為工傷。三、案例點評一個工傷認(rèn)定的問題，即哪些情況下可以認(rèn)定為工傷，哪些情況下不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。眾所周知，工傷保險條例將“員工自殘或者自殺”列為不得認(rèn)定為工傷的情形之一，既有立法依據(jù)又有明確的立法指向。但是本案，作為極其特殊的個案而言，將因工傷造成受害者精神疾患而導(dǎo)致自殺認(rèn)定為工傷，這對于“習(xí)慣性司法”而言，確實是一個很大的沖擊。本案的法律啟示在于：若抱住某個法條就固執(zhí)地認(rèn)定根據(jù)法律規(guī)定只能如此，那只能成為司法適用中的“盲人摸象”。所以，二審法院正是基于對工傷保險條例的靈活運用，才做出了自殺認(rèn)定為工傷的判決

34、。這個判決在我們看來，并不是對工傷保險條例的悖反，而恰恰是對條例的正確適用。就像對故意殺人行為的定性，我們不能因為法院認(rèn)定了一個精神病人的殺人行為不構(gòu)成故意殺人罪，就把這樣的個案視為推翻了對故意殺人罪的通常認(rèn)定。四、操作提示不能抱住某個法條就固執(zhí)地認(rèn)定根據(jù)法律規(guī)定只能如此，那只能成為司法適用中的“盲人摸象”。下班途中的交通事故認(rèn)定工傷一、典型案例    吳某系江蘇省通州市某紡織有限公司工人。2007年3月15日，吳某在下班途中與單某駕駛的機動車發(fā)生碰撞受傷。為賠償問題，吳某將單某及其投保的保險公司告上法庭，要求兩被告賠償。經(jīng)法院審理，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，由保險公司

35、賠償醫(yī)藥費、護理費、誤工費等損失37000元，單某賠償1500元。    事故發(fā)生后，吳某同時向通州市勞動和社會保障局申請工傷認(rèn)定，經(jīng)通州市勞動和社會保障局認(rèn)定，吳某因交通事故受傷構(gòu)成工傷。吳某受傷情況經(jīng)南通市勞動能力鑒定委員會鑒定為九級傷殘。    由于通州市某紡織有限公司未為吳某交納工傷保險金，吳某遂申請勞動仲裁，要求用人單位通州市某紡織有限公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任，并終止勞動關(guān)系。通州市勞動爭議仲裁委員會作出裁決后，通州市某紡織有限公司不服，認(rèn)為仲裁裁決未扣除吳某在交通事故賠償案件中已獲賠的醫(yī)療費等費用，遂向通州市人民法院提起訴訟。

36、    近日，江蘇省通州市人民法院一判決對此作出肯定的回答，用人單位被判決承擔(dān)醫(yī)療費、護理費、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性傷殘補助金等合計68000元。二、本案件適用法律條款工傷保險條例規(guī)定，除因醉酒導(dǎo)致傷亡的、違反治安管理傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的五種情形外，其余受傷均應(yīng)認(rèn)定為工傷。三、案例點評通州市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者損害的，侵權(quán)人已對勞動者（受害人）進(jìn)行了賠償，并不影響受害人享受工傷待遇，因此對通州市某紡織有限公司提出吳某享受工傷待遇時應(yīng)扣除交通事故侵權(quán)人已賠部分的主張本院依法不予支持。因通州市某紡織

37、有限公司沒有為吳某繳納工傷保險費，故吳某享受的工傷待遇應(yīng)當(dāng)由通州市某紡織有限公司直接支付。四、操作提示是一個工傷保險待遇享受的問題。認(rèn)定為工傷了，那么該如何享受有關(guān)的工傷保險待遇呢？這在法律日益規(guī)范的今天，似乎是一個多余的問題。然而，由于現(xiàn)實情況的復(fù)雜性，同一個事件往往可能同時涉及兩個或者兩個以上法律關(guān)系的處理，此時如何來處理這些不同法律關(guān)系之間的沖突，就需要有相關(guān)的法律依據(jù)。工傷事故，尤其是上下班途中的機動車事故，往往會涉及除用人單位與勞動者之外的第三方，那么一個工傷法律關(guān)系，一個民事侵權(quán)法律關(guān)系，工傷保險待遇和侵權(quán)賠償?shù)臎_突到底如何解決，2004年之前我們尚且有法可依，可惜2004年的工傷

38、保險條例并未對此問題有所涉及，從而給我們留下了一個不小的立法空白。于是公說公有理，婆說婆有理，勞動爭議在所難免。返聘人員上班路遇車禍，算工傷嗎？一、 典型案例某單位有一名返聘的退休技術(shù)人員，在上班途中發(fā)生了車禍，單位根據(jù)制度規(guī)定并考慮到該同志曾為單位做出過突出貢獻(xiàn)，同意他在家修養(yǎng)兩個月，并按月支付80%的工資。當(dāng)他回單位銷假上班時，卻拿著此次事故發(fā)生的醫(yī)療費用單據(jù)找到人力資源部，要求單位按工傷為其報銷。該員工能算工傷嗎？單位沒有為其參加工傷保險，一定要支付他的工傷費用嗎？ 二、本案件適用相關(guān)法律條款最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭

39、受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！比咐c評 首先，該公司返聘的這位同志，在上班路上發(fā)生交通事故受傷，不屬于工傷。因為該技術(shù)人員辦理退休手續(xù)后，不再具有勞動法律調(diào)整的勞動者主體資格，其與單位簽訂的是勞務(wù)（聘用）協(xié)議，不是勞動合同，其與單位存在勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，不在勞動合同法、工傷保險條例等勞動法律規(guī)定的調(diào)整范圍內(nèi)，不能依照工傷保險條例的認(rèn)定條件來認(rèn)定工傷。如該單位與該同志簽訂的 “返聘協(xié)議”合法有效，那么雙方所形成的民事法律關(guān)系為雇傭關(guān)系，雙

40、方發(fā)生異議應(yīng)適用于民事法律。 關(guān)于該同志此次事故的費用是否應(yīng)當(dāng)由單位報銷的問題，依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！?因此，該同志在上班途中發(fā)生交通事故受傷，應(yīng)認(rèn)定為從事雇傭工作中受到第三者人身傷害，雇傭單位對該同志從事雇傭活動中受到的人身傷害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 四、操作提示受行業(yè)特點、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展要求、市場競爭激烈等影響，用人單位通常會選擇聘

41、用兼職、退休人員從事產(chǎn)品研發(fā)、技術(shù)支持、咨詢顧問、財務(wù)等此類“越老越值錢”的工作崗位，并以此來增強企業(yè)核心競爭力，確保企業(yè)的快速發(fā)展。然而，很多用人單位卻忽視了此類人員發(fā)生工傷應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，反而大大增加了用工成本和法律風(fēng)險。因此，各用人單位應(yīng)當(dāng)積極為兼職人員繳納工傷保險，為退休人員繳納雇主責(zé)任險或者意外傷害險，以減少用人單位用工成本支出，避免法律風(fēng)險。 誰為包工隊員工傷亡擔(dān)責(zé)？一、 典型案例某裝飾公司于2007年10月在北京市承接了新樓裝修項目，根據(jù)需要，該公司將該項目的部分工作委托給一包工隊完成，并于2007 年12月與包工隊隊長王某簽訂了項目承包協(xié)議，協(xié)議明確約定了項目內(nèi)容、質(zhì)量保證、完

42、工日期、協(xié)議總額等相關(guān)事項。 2008年1月15日，該包工隊按協(xié)議進(jìn)程規(guī)定，進(jìn)行5號樓的樓層粉刷工作。工作期間，一名粉刷工出于好奇，將頭探入該樓未封閉的電梯運行觀察口向下觀望，不幸被正在下行的電梯挫傷頭部，包工隊隊長及幾名工友立即將其送至附近醫(yī)院搶救，終因搶救無效死亡。 事后死者家屬要求包工隊隊長連同裝飾公司賠償死者搶救醫(yī)療費、喪葬費及家屬精神損失費共計60萬元。 包工隊隊長表示：包工隊是由民工自由組織而成的，是“有活聚，沒活散”的臨時務(wù)工隊，并不是具有法人資質(zhì)的經(jīng)濟組織，不能算是用人單位。此事故是死者自己原因造成的，包工隊不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 裝飾公司表示：裝飾公司與包工隊隊長王某簽訂了承包協(xié)

43、議，一切勞務(wù)費用款項直接支付給王某。死者是王某找來的，不是裝飾公司員工，且未與公司訂立書面勞動合同，工資也由王某支付，只是在施工地發(fā)生傷亡事故，與裝飾公司毫無關(guān)系，公司不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任。（二）仲裁結(jié)果 裝飾公司一次性支付死者直系親屬賠償金17余萬元，并且此后按月向死者父母支付供養(yǎng)親屬撫恤金。 二、本案件適用相關(guān)法律條款依據(jù)勞動合同法第九十四條規(guī)定：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自

44、然人，對該組織或自然人招用的勞動者由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?中華人民共和國工傷保險條例第六十三條第一款規(guī)定：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。三、案例點評 焦點一：包工隊員工因工傷亡，賠償責(zé)任到底該由誰承擔(dān)？ 專家認(rèn)為要判定本案死者的賠償責(zé)任該由誰承擔(dān)，應(yīng)從分析死者、包工隊隊長和裝飾公司三者的相關(guān)法律關(guān)系入手。 本案中，裝飾公司與包工隊隊長于2007年12月簽訂了樓道粉刷承包協(xié)議，該協(xié)議的簽訂，使裝飾公司與包工隊隊長建立了發(fā)包方與承包方的

45、關(guān)系。 該包工隊隊員均是隊長王某為完成該項目專門招來的粉刷工，他們的工資由王某按月支付，粉刷工作完成，雇傭關(guān)系隨即結(jié)束。由此，我們判定死者作為包工隊中的一員，與包工隊隊長王某是被雇傭者和雇傭者的關(guān)系（臨時雇傭關(guān)系）。 本案的隊長王某作為承包方，屬不具備用工主體資格的自然人，死者作為王某臨時招用的粉刷工，在工程期內(nèi)和工程地點，如發(fā)生傷亡事故，應(yīng)由具備用工主體資格的發(fā)包方裝飾公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任。這里的用工主體責(zé)任包括：簽訂合同、依法支付工資、工傷保險責(zé)任、其他社會保險責(zé)任等。焦點二：死者家屬能獲得哪些賠償金？ 根據(jù)中華人民共和國工傷保險條例第六十三條第一款規(guī)定：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依

46、法登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。 本案中，由于裝飾公司未給死者繳納相關(guān)社會保險費用，死者不能享受勞動社會保障部門給予的工傷待遇，其應(yīng)享受的法定工傷待遇應(yīng)由裝飾公司承擔(dān)。 依據(jù)工傷保險條例第三十七條規(guī)定的職工因工死亡，直系親屬領(lǐng)取補助金的計算方法，裝飾公司應(yīng)支付下列賠償： 1. 喪葬補助金：喪葬補助金為6個月的用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。 2. 供養(yǎng)親屬撫恤金：供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為:

47、配偶每月40%, 其他親屬每人每月30%, 孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定。本案中，死者父母屬于法定供養(yǎng)親屬且符合享受條件，應(yīng)享受供養(yǎng)親屬撫恤金。 3. 一次性工亡補助金：一次性工亡補助金標(biāo)準(zhǔn)為48個月至60個月的用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。 另外，事故當(dāng)天，死者被送至醫(yī)院搶救所發(fā)生的相關(guān)醫(yī)療費用，也應(yīng)由裝飾公司一并承擔(dān)。 最終，裝飾公司應(yīng)一次支付死者直系親屬賠償金17余萬元，并且此后每月向死者父母支付供養(yǎng)親屬撫恤金。 四、操作提示據(jù)相關(guān)政府勞動行政部

48、門統(tǒng)計，從事房地產(chǎn)、建筑、家裝等行業(yè)的勞動者工傷事故的發(fā)生率明顯高于其他行業(yè)。這與此類行業(yè)的崗位特征、作業(yè)環(huán)境及勞動者的基本素質(zhì)存在直接關(guān)系。房地產(chǎn)、建筑、家裝這類行業(yè)都屬于高危行業(yè)，其工作內(nèi)容和作業(yè)環(huán)境的危險系數(shù)相對較高，再加上從業(yè)人員的文化素質(zhì)水平較低，安全防范意識嚴(yán)重缺乏，導(dǎo)致了工傷事故的頻繁發(fā)生。這對于多數(shù)未依法繳納社會保險的用人單位來說，無時無刻都在面臨著高額賠償。 同時，縱觀整個房地產(chǎn)、建筑、家裝行業(yè)的用工管理現(xiàn)狀，會發(fā)現(xiàn)很多問題。例如：企業(yè)與員工未訂立書面勞動合同，勞動關(guān)系混亂；用人單位不為勞動者繳納社會保險，勞動者的權(quán)益無法保障；工傷事故頻繁發(fā)生，多數(shù)用人單位面臨高額賠償；人員

49、流動率高，企業(yè)難于管理；勞動爭議多發(fā)，潛在集體爭議隱患等等。 因此，用人單位應(yīng)著重做到這樣兩點：第一，理順與勞動者的勞動法律關(guān)系，依法訂立書面勞動合同。正如案例所述，目前此類行業(yè)的工程項目、業(yè)務(wù)模式大多采用發(fā)包和承包的方式，那么作為發(fā)包方就應(yīng)當(dāng)明確與包工隊的關(guān)系，理順與包工隊員工的關(guān)系。特別是在包工隊無用工主體資格的情況下，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)注意與包工隊員工依法確立勞動關(guān)系。第二，依法為勞動者繳納社會保險，承擔(dān)法律義務(wù)。用人單位只有依法承擔(dān)為勞動者繳納社會保險的法律義務(wù)，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例對此問題就是一個很好的說明。 另外，用人單位還可以選擇采用多種用工形式（如勞務(wù)派遣、

50、非全日制用工）；加強勞動者的安全教育，積極為勞動者創(chuàng)造安全工作環(huán)境；提高用人單位人力資源管理者的專業(yè)管理水平等措施，構(gòu)建行業(yè)內(nèi)部和諧的勞動關(guān)系。 休假期間與他人調(diào)班引發(fā)的工傷糾紛如何判決一、典型案例江蘇常州市中院就一起職工休息期間與他人調(diào)班工作期間死亡的工傷糾紛案作出判決。 2009年6月27日，常州某保潔公司職工朱俊才休息，但同事因家中有事，請求與他調(diào)班，朱駿才在未告知公司的情況下答應(yīng)了。同日，朱駿才在道路清掃作業(yè)時被車輛撞傷死亡。事后，有關(guān)部門認(rèn)定朱俊才為工傷。 2010年3月，保潔公司因不服工傷認(rèn)定，向常州市新北區(qū)人民法院提起行政訴訟：根據(jù)保潔公司的考勤記錄，2009年6月27日，朱俊才

51、休假，其在未告知保潔公司并獲得同意的情況下，私自與同事調(diào)班發(fā)生車禍死亡，朱俊才不屬在工作時間因工死亡，有關(guān)部門的工傷認(rèn)定錯誤。二、本案件適用相關(guān)法律條款工傷保險條例規(guī)定，除因醉酒導(dǎo)致傷亡的、違反治安管理傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的五種情形外，其余受傷均應(yīng)認(rèn)定為工傷。工傷保險條例第14條、第16條之規(guī)定，凡排除了第16條規(guī)定的五種法定不予認(rèn)定的情況，不考慮受傷人的主觀是否有過錯，一律認(rèn)定為工傷。原勞動部工傷認(rèn)定辦法第14條規(guī)定：職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。三、

52、案例點評 朱俊才與他人調(diào)班，故上述因醉酒導(dǎo)致傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的情形皆被排除。結(jié)合。根據(jù)朱俊才病歷、死亡證明、交通事故認(rèn)定書，證明保潔公司與朱俊才存在勞動合同關(guān)系，朱俊才是在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。 保潔公司再次不服，上訴至常州市中級人民法院。 日前，二審法院終審判決：駁回上訴，維持原判。 說法 現(xiàn)實生活中發(fā)生的案例形形色色，這起工傷認(rèn)定行政訴訟案的特殊性是企業(yè)認(rèn)為發(fā)生于職工休假期間與他人私自調(diào)班，其死亡不應(yīng)認(rèn)定為工傷。 一審法院認(rèn)為，依照工傷保險條例規(guī)定，除因醉酒導(dǎo)致傷亡的、違反治安管理傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的五種情形外，其余受傷均應(yīng)認(rèn)定

53、為工傷。保潔公司所稱朱俊才擅自調(diào)班，故上述因醉酒導(dǎo)致傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的情形皆被排除。 本案二審審理認(rèn)定的理由，不僅在法律認(rèn)定的實體適用上進(jìn)行了說理分析，即朱俊才確屬上班時間在工作場所，從事清掃道路工作職責(zé)時發(fā)生交通事故受傷死亡，勞動部門認(rèn)定其是在工作時間發(fā)生事故受傷并無不當(dāng)。 同時，判決還著重在程序上進(jìn)行了說理分析，原勞動部工傷認(rèn)定辦法第14條規(guī)定：職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。本案中，死者親屬向有關(guān)工傷認(rèn)定部門申請工傷認(rèn)定后，人事勞動保障局就朱俊才

54、發(fā)生交通事故死亡等事宜向保潔公司法定代表人進(jìn)行了調(diào)查。二審?fù)徶校嵐久鞔_知道朱俊才家屬申請工傷認(rèn)定事宜，但保潔公司在行政程序和原審審理過程中均未提供證據(jù)證明其主張，即朱俊才事故發(fā)生當(dāng)日系休假及私自調(diào)班，朱俊才不屬工作時間發(fā)生交通事故受傷死亡的證據(jù)。因此，保潔公司依法應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。四、操作提示從職工發(fā)生工傷的第一時間起，用人單位就擔(dān)負(fù)起了法律賦予的責(zé)任，必須按照法律規(guī)定的程序履行救助-申報-轉(zhuǎn)院-勞動能力鑒定-支付補償義務(wù)。保險篇企業(yè)和員工是否可以“協(xié)商”不繳納社會保險金？一、典型案例王某于2007年春節(jié)過后，和同村老鄉(xiāng)一起進(jìn)城務(wù)工，經(jīng)老鄉(xiāng)介紹進(jìn)入一家餐飲行業(yè)的企業(yè)A公司從事服務(wù)員

55、工作，雙方約定基本薪酬為1500元。因王某系農(nóng)村戶口，A公司要求王某提供相關(guān)身份證明，由公司為其在本城繳納綜合社會保險。王某的老鄉(xiāng)告訴王某，若由企業(yè)為其繳納綜合社會保險，會每個月從王某應(yīng)得工資中扣除八十元左右，這對于急于通過打工補貼家用的王某來說無疑是不愿意的。次日，王某向A公司提出，自愿放棄綜合社會保險的繳納，并愿意與企業(yè)簽訂協(xié)議書，說明是自己自動放棄綜合社會保險。A公司考慮到若不為王某繳納綜合社會保險同樣可以節(jié)約企業(yè)的人力成本支出，遂同意與之訂立雙方協(xié)議。協(xié)議約定，王某自愿放棄公司為其辦理綜合社會保險，企業(yè)為保證王某諸項社會保險的相關(guān)權(quán)益，為其購買含生育、醫(yī)療、意外在內(nèi)的商業(yè)保險，每月由公

56、司代為繳納商業(yè)保險費。2008年5月，在市勞動監(jiān)察大隊對實際用工情況的監(jiān)察審核中發(fā)現(xiàn)A公司未為王某繳納綜合社會保險，故依法作出處罰決定。那么監(jiān)察大隊的處罰決定是否正確？A公司與王某基于“自愿”和“友好協(xié)商”下簽訂的雙方協(xié)議是否有效？能否依據(jù)該協(xié)議免除社會保險繳納義務(wù)？商業(yè)保險能否替代社會保險？ 二、本案件適用相關(guān)法律條款中華人民共和國勞動法第七十二條規(guī)定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。社會保險費征繳暫行條例第四條規(guī)定，繳費單位、繳費個人應(yīng)當(dāng)按時足額繳納社會保險費。征繳的社會保險費納入社會保險基金，?？顚Ｓ?，任何單位

57、和個人不得挪用。第十三條 繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務(wù)機關(guān)責(zé)令限期繳納；逾期仍不繳納的，除補繳欠繳數(shù)額外，從欠繳之日起，按日加收千分之二的滯納金。滯納金并入社會保險基金。商業(yè)保險從其性質(zhì)、保障范圍、資金用途各方面來看均與社會保險有所不同，不能替代社會保險對員工的保障。中華人民共和國合同法第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。三、案例點評既然社會保險費的繳納屬于單位和個人共同承擔(dān)的強制義務(wù)，那么王某與A公司所簽訂協(xié)議的效力又如何界定呢？中華人民共和國合同法第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。也就是說無論王某與A公司如何詳盡地約定了雙方在不繳納社會保險一事上的權(quán)利義務(wù)，皆自始?xì)w于無效。四、操作提示以商業(yè)保險和“協(xié)商”放棄社會保險的形式規(guī)避社會保險繳納義務(wù)，在面臨員工舉報或申請仲裁時，不僅不能免除企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會保險繳納義務(wù)，反而還可能因此承擔(dān)更多的滯納金和行政處罰。企業(yè)應(yīng)注意：為員工購買社會保險是企業(yè)和員工的法定義務(wù)，不因雙方的協(xié)議而免除。勞務(wù)派遣篇勞務(wù)派遣與事實勞動關(guān)系一、典型案例   小李經(jīng)楊浦職業(yè)介紹所五角場職介分所介紹到某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司處任保安，2005年1月24日小李持介紹信