建設(shè)工程合同的操作及案例最新

1、建設(shè)工程合同的操作及案例分析建設(shè)工程合同的操作及案例分析 濱湖區(qū)人民法院濱湖區(qū)人民法院 民二庭民二庭 丁國(guó)軍丁國(guó)軍 建筑市場(chǎng)的現(xiàn)狀： 目前我國(guó)大量建筑施工企業(yè)處于亞健康狀態(tài)：生存環(huán)境惡劣、合法權(quán)益常被侵犯，而且維權(quán)手段經(jīng)常失效 原因：1、法律的滯后性 2、行業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng) 3、企業(yè)所處地位 4、自身管理問(wèn)題建設(shè)工程合同的的操作及案例分析 提綱 一、建設(shè)工程合同的簽訂建設(shè)工程合同的簽訂 二、建設(shè)工程合同的實(shí)施建設(shè)工程合同的實(shí)施 三、建設(shè)工程合同的結(jié)算三、建設(shè)工程合同的結(jié)算 四、工程款索賠及其訴訟四、工程款索賠及其訴訟 著眼點(diǎn)：合同風(fēng)險(xiǎn)防范著眼點(diǎn)：合同風(fēng)險(xiǎn)防范第一部分、建設(shè)工程施工合同的訂立一、簽約的

2、主體的審查1、是否具有簽約能力。無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)簽訂合同。2、資質(zhì)情況最高院解釋第一條規(guī)定為無(wú)效在實(shí)踐中，如果是承包商故意隱瞞資質(zhì)情況，發(fā)包人對(duì)此并不知情，應(yīng)由承包商賠償發(fā)包人因合同無(wú)效所受到的損失，如果發(fā)包人明知承包商資質(zhì)不夠，默許甚至與承包商一起隱瞞真相，則發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。3、商業(yè)信譽(yù)二、簽約項(xiàng)目的審查1、是否屬?gòu)?qiáng)制招標(biāo)范圍。 招標(biāo)投標(biāo)法第3條：在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目 （二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融

3、資的項(xiàng)目； （三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。2、是否存在非法分包或轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包：承包人將承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。分包：總承包人將一部分工程依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的承包的行為。分包應(yīng)符合四項(xiàng)條件：1、取得發(fā)包人的同意；2、不得再分包；3、必須分包給有資質(zhì)的單位；4、不得將主體工程進(jìn)行分包。3、是否符合建設(shè)施工條件有無(wú)土地使用權(quán)證或批文、取得建設(shè)規(guī)劃許可證、開(kāi)工許可證等（ 此類項(xiàng)目在實(shí)務(wù)中也非常常見(jiàn)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待）a. 如果僅僅是沒(méi)有辦理相關(guān)手續(xù)并不影響施工合同的效力b. 如果是違反城市規(guī)劃，被認(rèn)定為違法建筑，施工合同也無(wú)效。對(duì)此類合同無(wú)效的責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)主要

4、責(zé)任，承包人承擔(dān)次要責(zé)任【案例】 2001年5月9日A公司與B公司簽訂了建筑安裝工程承包合同，合同約定由B公司負(fù)責(zé)承建A公司的車(chē)間車(chē)庫(kù)等5個(gè)單位工程，承包工程總造價(jià)230萬(wàn)元，施工期為2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期間，A公司陸續(xù)付給B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付給B公司工程款共計(jì)195萬(wàn)元，余下工程款至今未付，為此B公司向山東蓬萊市人民法院起訴，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60萬(wàn)元。據(jù)法院查明，A公司在對(duì)外發(fā)包工程時(shí)以及工程施工后，未辦理施工許可證。法院認(rèn)為：建筑法規(guī)定，簽訂合同時(shí)發(fā)包方必須具有施工許可證或開(kāi)工報(bào)告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書(shū)，B

5、公司雖然具備法人資格和資質(zhì)證書(shū)，但A公司至發(fā)包時(shí)至今未辦理施工許可證，故A公司和B公司雙方簽訂建筑安裝工程承包合同屬無(wú)效合同。根據(jù)山東省高級(jí)人民法院關(guān)于無(wú)效建筑工程承包合同的處理，對(duì)建筑工程已完工且質(zhì)量合格，建筑單位應(yīng)當(dāng)按照已完工的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)相應(yīng)價(jià)款的規(guī)定，故支持B公司要求A公司按實(shí)際造價(jià)支付余額的工程的請(qǐng)求。 2004年12月，山東省蓬萊市人民法院一審判決：A公司付給B公司工程款1548195.75元。后山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院二審中判決駁回上訴，維持原判。【評(píng)析】合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定：合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的無(wú)效。最高院合同法解釋二第十四條 “強(qiáng)制性規(guī)定”，是指

6、效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即在法律、法規(guī)中必須明確規(guī)定，如違反該條即為無(wú)效。 建筑法第7條規(guī)定：建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證。因此，本案中，建筑法并未直接規(guī)定發(fā)包方因沒(méi)有施工許可證而導(dǎo)致合同無(wú)效，故上述規(guī)定僅是一般性的管理規(guī)定而非效力性規(guī)定，法院的上述判決存在值得商榷的地方。三、合同條款的選擇（一）優(yōu)選選擇國(guó)家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定，如建筑施工合同示范文本（GF-1999-0201），并根據(jù)企業(yè)自身特點(diǎn)、需要加以修改。（二）特別注意以下條款：（1）工程名稱、地點(diǎn)、范圍和內(nèi)容；（2）工期，包括整體工程的開(kāi)、竣工工期以及中間

7、交付工程的開(kāi)、竣工工期；（3）工程質(zhì)量保修期及保修條件；（4）工程造價(jià)；（5）工程驗(yàn)收及工程價(jià)款的支付、結(jié)算方式、支付方式；（6）設(shè)計(jì)文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式；（7）材料的供應(yīng)及材料進(jìn)場(chǎng)期限；（8）工程變更；（9）違約、索賠、爭(zhēng)議解決方式、管轄；（10）當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)四、合同約定內(nèi)容不明的處理 江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（簡(jiǎn)稱省高院意見(jiàn)）第八條 建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對(duì)有關(guān)內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國(guó)家建設(shè)部和國(guó)家工商總局聯(lián)合推行的建設(shè)工程施工合同（示范文本）的通用條款確定

8、。 五、合同無(wú)效及法律后果1、無(wú)效的情形省高院意見(jiàn)第三條規(guī)定六種情況：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的超越資質(zhì)等級(jí)的（如在工程竣工前已經(jīng)取得與承建工程相符的法定資質(zhì)等級(jí) ，則合同有效）； （二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的（掛靠）； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的； （四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的； （五）中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 法律后果：（1）合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。但有過(guò)錯(cuò)一方應(yīng)賠償對(duì)方損失。如發(fā)包人對(duì)導(dǎo)致合

9、同無(wú)效有過(guò)錯(cuò)的，承包人請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)返工、修理、停工、窩工等損失的，應(yīng)予支持。承包人有過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)因工程質(zhì)量缺陷造成的損失，應(yīng)予支持。雙方都有過(guò)錯(cuò)的，按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 （2）經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，分別處理修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持?！景咐?2003年3月15日，遠(yuǎn)東實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)東公司）與朝陽(yáng)建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱朝陽(yáng)公司）簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由朝陽(yáng)公司承建國(guó)際商貿(mào)中心大廈，35層框架結(jié)構(gòu)，總高110米，建筑面積4萬(wàn)余平方米（

10、含地下4層），工期從2003年3月20日至2005年10月30日，合同價(jià)款3050萬(wàn)元，預(yù)付款650萬(wàn)元，合同簽訂后3日內(nèi)支付，工程如提前完成，每提前一天，遠(yuǎn)東公司獎(jiǎng)勵(lì)朝陽(yáng)公司3萬(wàn)元，如未按期完工，每延誤一天罰款3萬(wàn)元。 合同簽訂后，遠(yuǎn)東公司如約支付預(yù)付款，朝陽(yáng)公司亦如期開(kāi)工，并按期竣工。工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格。但遠(yuǎn)東公司除預(yù)付款外，再未向朝陽(yáng)公司支付任何款項(xiàng)。朝陽(yáng)公司請(qǐng)求遠(yuǎn)東公司按合同約定支付工程價(jià)款。遠(yuǎn)東公司因經(jīng)營(yíng)管理不善，資金嚴(yán)重匱乏，遂欲找理由拒付朝陽(yáng)公司工程款。經(jīng)向有關(guān)人士咨詢，遠(yuǎn)東公司知道建筑施工企業(yè)必須按照資質(zhì)等級(jí)證書(shū)規(guī)定的承包范圍從事總承包活動(dòng)，不得無(wú)證或者越級(jí)承包工程。建設(shè)部頒布

11、的建筑企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，二級(jí)企業(yè)可承包30層以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建設(shè)施工。而朝陽(yáng)公司的資質(zhì)為二級(jí)，顯然，其承包本合同工程違反了該規(guī)定。遠(yuǎn)東公司又查閱了相關(guān)法律和規(guī)章，了解到建筑法、建設(shè)部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定都明確規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。據(jù)此，遠(yuǎn)東公司主張合同無(wú)效并拒付朝陽(yáng)公司工程款。朝陽(yáng)公司則認(rèn)為即使合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格，遠(yuǎn)東公司應(yīng)當(dāng)按合同約定支付工程款。朝陽(yáng)公司多次向遠(yuǎn)東公司交涉無(wú)果，遂訴至法院。法院的認(rèn)定與判決 法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，原告朝陽(yáng)公司超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程，違反了建筑法、建設(shè)

12、部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的規(guī)定，原告與被告雙方所簽訂的合同無(wú)效；但合同工程質(zhì)量合格，根據(jù)合同法關(guān)于合同無(wú)效后的處理原則及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋的規(guī)定，原告請(qǐng)求參照合同約定支付工程款，應(yīng)予支持，遂判決原、被告雙方簽訂的合同無(wú)效，被告按合同約定支付原告工程價(jià)款2400萬(wàn)元。被告不服上訴，被二審法院依法駁回。【評(píng)析】 本案中，原告朝陽(yáng)公司超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程的行為違反了上述法律的強(qiáng)制性規(guī)定，所以其與被告遠(yuǎn)東公司所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。 我國(guó)合同法第五十八條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償

13、。據(jù)此，無(wú)效合同的法律后果有兩種，一是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)到合同未訂立時(shí)的狀態(tài)，如買(mǎi)賣(mài)合同如被確認(rèn)無(wú)效，則買(mǎi)方返還賣(mài)方貨物，賣(mài)方返還買(mǎi)方貨款；二是折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同是一種特殊的合同，建設(shè)工程的施工過(guò)程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過(guò)程?；谶@一特性，合同無(wú)效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對(duì)工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料（一般是工程款），故而無(wú)法適用無(wú)效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ) 第二部分第二部分 建設(shè)工程合同的實(shí)施建設(shè)工程合同的實(shí)施一、合同實(shí)施過(guò)程中的現(xiàn)場(chǎng)代表一、合同實(shí)施過(guò)程中的現(xiàn)場(chǎng)代表 人員：項(xiàng)目經(jīng)理人員：項(xiàng)目經(jīng)理 建設(shè)部建設(shè)部建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)

14、理資質(zhì)管理辦法建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法第二條第二條規(guī)定：規(guī)定：“項(xiàng)目經(jīng)理是接受企業(yè)法定代表人委托對(duì)該工程項(xiàng)目施工過(guò)程中全面項(xiàng)目經(jīng)理是接受企業(yè)法定代表人委托對(duì)該工程項(xiàng)目施工過(guò)程中全面負(fù)責(zé)的管理者，是建筑企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人負(fù)責(zé)的管理者，是建筑企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人”。 項(xiàng)目經(jīng)理的不同情況：項(xiàng)目經(jīng)理的不同情況：1 1、本身是企業(yè)直屬項(xiàng)目中的代表、本身是企業(yè)直屬項(xiàng)目中的代表 2 2、因掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的項(xiàng)目經(jīng)理、因掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的項(xiàng)目經(jīng)理 3 3、企業(yè)為招攬工程和收取管理費(fèi)，臨時(shí)吸納的一些、企業(yè)為招攬工程和收取管理費(fèi)，臨時(shí)吸納的一些項(xiàng)目部項(xiàng)目部

15、 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn): : 表見(jiàn)代理表見(jiàn)代理 是指行為人雖無(wú)代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以是指行為人雖無(wú)代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。表見(jiàn)代理實(shí)質(zhì)上是無(wú)權(quán)代理，是廣義無(wú)權(quán)代理的一種法律后果的代理行為。表見(jiàn)代理實(shí)質(zhì)上是無(wú)權(quán)代理，是廣義無(wú)權(quán)代理的一種 風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)形式：風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)形式：1 1、以自己名義對(duì)外簽訂合同、以自己名義對(duì)外簽訂合同 2 2、以企業(yè)或項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂合同、以企業(yè)或項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂合同 3 3、對(duì)外以工程需要為名義借款、對(duì)外以工

16、程需要為名義借款 4 4、出具欠款憑證、出具欠款憑證 后果：企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后果：企業(yè)承擔(dān)責(zé)任 控制措施：控制措施： 1 1、完善公司制度、嚴(yán)格監(jiān)管公章、合同章、委托書(shū)等、完善公司制度、嚴(yán)格監(jiān)管公章、合同章、委托書(shū)等 2 2、強(qiáng)化管理，有效控制工程資金，如材料款、設(shè)備款、民工工、強(qiáng)化管理，有效控制工程資金，如材料款、設(shè)備款、民工工 資資 3 3、強(qiáng)化公示，例如在施工現(xiàn)場(chǎng)及施工銘牌等施工現(xiàn)場(chǎng)公共部、強(qiáng)化公示，例如在施工現(xiàn)場(chǎng)及施工銘牌等施工現(xiàn)場(chǎng)公共部 位，對(duì)掛靠單位的權(quán)利進(jìn)行公示，起到警示第三人的作用位，對(duì)掛靠單位的權(quán)利進(jìn)行公示，起到警示第三人的作用。 4 4、實(shí)行激勵(lì)與約束并重、實(shí)行激勵(lì)與約束并重

17、【案例】顧某系某建設(shè)公司項(xiàng)目經(jīng)理，以公司名義向外承包工程，每年向該公司繳納管理費(fèi)8萬(wàn)元。2007年3月，顧承接了一處廠房建設(shè)工程，需要大量鋼材，于是顧某與某貿(mào)易公司簽訂鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同，總價(jià)款250萬(wàn)元并在合同上蓋了建設(shè)公司的合同專用章。在支付了205萬(wàn)之后，貿(mào)易公司一直未收到尾款，遂向建設(shè)公司索要未果。無(wú)奈貿(mào)易公司訴至法院，要求該建設(shè)公司支付45萬(wàn)元的余款。庭審中，被告某建設(shè)公司辯稱，顧某與原告簽訂合同時(shí)，加蓋的被告合同專用章是私刻的，不是被告單位的公章，因此不同意原告的訴請(qǐng)。并當(dāng)庭出具一份顧某的承諾書(shū)，內(nèi)容為：未經(jīng)公司同意，私刻公章一枚，用于與某貿(mào)易公司簽訂鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同，由此公章發(fā)生的一切經(jīng)濟(jì)

18、責(zé)任、法律責(zé)任由本人承擔(dān)。經(jīng)被告申請(qǐng)，法院委托鑒定中心對(duì)該購(gòu)銷(xiāo)合同中所蓋的被告合同專用章與被告提交的公章進(jìn)行鑒定，結(jié)論為購(gòu)銷(xiāo)合同中被告所蓋的合同專用章系偽造印章蓋印。法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于原、被告間是否存有買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，顧某所實(shí)施行為的民事責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)?原告與顧某簽訂的購(gòu)銷(xiāo)合同加蓋的被告合同專用章雖系顧某私刻，但并不影響其代表被告的職務(wù)行為，其代表被告與原告簽訂的購(gòu)銷(xiāo)合同的效力，法院予以確認(rèn)。理由如下：被告收取了顧某的管理費(fèi)，表明顧某對(duì)外承建工程項(xiàng)目為代表被告的職務(wù)行為;廠房建設(shè)工程由顧某以被告的名義、作為被告的項(xiàng)目經(jīng)理承包，2007年5月前已完成施工，結(jié)合原告的實(shí)際供貨期限與購(gòu)銷(xiāo)合同

19、約定的供貨期限相吻合，可以認(rèn)定原告所供的鋼材由顧某實(shí)際用于上述工程的施工，故被告應(yīng)當(dāng)對(duì)顧某的承包行為承擔(dān)民事責(zé)任;顧某作為與原告簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同的經(jīng)辦 人，簽訂合同時(shí)向原告提交了蓋有被告公章的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、被告法定代表人身份證及顧某為被告公司項(xiàng)目經(jīng)理的名片，同時(shí)提交了向被告交納管理費(fèi)用的收據(jù)，表明顧某簽訂合同的行為是代表被告的職務(wù)行為。綜上，上述內(nèi)容可以證明顧某代表被告作為該工程的實(shí)際承包人，被告雖提交了顧某的承諾書(shū)，但該承諾是顧某與被告的內(nèi)部約定，且被告在知悉顧某私刻其合同專用章后，未采取相關(guān)措施，也未告知原告，故法院依法判決被告應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)民事責(zé)任。一審判決后，建設(shè)公司不服提起上訴，

20、二審法院依法維持了原判?！驹u(píng)析評(píng)析】建筑企業(yè)的公章應(yīng)由專人保管，如項(xiàng)目經(jīng)理需要使用時(shí)，可由保管人陪同。需要重點(diǎn)關(guān)注的是控制印章。由于項(xiàng)目部印章具有不需備案、易于偽造或私自印刻等特點(diǎn)，因此，在項(xiàng)目施工過(guò)程中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必須使用項(xiàng)目部印章，應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包、材供合同中就項(xiàng)目部印章的使用范圍及事項(xiàng)作出明示，并可在項(xiàng)目部印章表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。除此以外，公司可通過(guò)與材料商、建設(shè)單位等溝通深入了解工程相關(guān)情況，一旦發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目經(jīng)理違反公司規(guī)章制度，擅自使用或私刻項(xiàng)目部印章等行為，必須及時(shí)、嚴(yán)肅處理，并消除掉不良影響和可能引起的后患。 本案中存在的一個(gè)法律問(wèn)題是，顧某簽訂合同的行為究

21、竟是職務(wù)行為還是構(gòu)成表見(jiàn)代理。二、工程簽證（一）概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過(guò)程及結(jié)算過(guò)程中，對(duì)確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見(jiàn)的補(bǔ)充協(xié)議。（二）構(gòu)成要件：簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方，只有一方簽字不是簽證；雙方必須對(duì)行使簽證權(quán)力的人員進(jìn)行授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力；簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費(fèi)用的變化；雙方必須協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等。如果發(fā)包人簽署意見(jiàn)為“情況屬實(shí)”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證。（三）處理方式：1、雙方有約

22、定，依照協(xié)議約定處理。 2、雙方未有約定的處理流程： A、協(xié)商-簽訂補(bǔ)充協(xié)議或相關(guān)結(jié)算憑證 B、不能達(dá)成協(xié)議的，則合同有關(guān)條款或者參照國(guó)家建設(shè)部和國(guó)家工商總局聯(lián)合推行的建設(shè)工程施工合同（示范文本）的通用條款來(lái)執(zhí)行。13.1、13.2、31.1、32.2、32.3三、密切注意對(duì)方履約狀況，及時(shí)行使抗辯權(quán)（一）抗辯權(quán)種類：（1）同時(shí)履行抗辯權(quán)；（2）后履行抗辯權(quán)； （3）不安抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)）。 （二）發(fā)包人對(duì)質(zhì)量問(wèn)題的付款抗辯預(yù)付款可以要求施工方提供履約保函；進(jìn)度款可以對(duì)抗施工中的質(zhì)量問(wèn)題；竣工款可以對(duì)抗竣工驗(yàn)收中的質(zhì)量問(wèn)題；保修款可以對(duì)抗保修中的質(zhì)量問(wèn)題。（三）承包人的抗辯權(quán)承包人可基于發(fā)

23、包人的違約行為行使抗辯，如停工、要求順延工期等。具體流程為催告-停工-解約-索賠?！景咐?004年3月23日某工程公司西寧分公司與某公路項(xiàng)目部簽訂了水泥廠立窯主體定向爆破施工合同。主要內(nèi)容為：第一，西寧分公司于2004年3月24日至2004年3月30日將水泥廠立窯主體從0.00以上爆破傾倒并破碎(不負(fù)責(zé)清運(yùn))；第二，公路項(xiàng)目部向西寧分公司支付施工費(fèi)總額13萬(wàn)元，其中預(yù)付款3萬(wàn)元于合同簽訂后二日支付，余額10萬(wàn)元于施工結(jié)束后三日內(nèi)支付。雙方對(duì)違約與違約金約定為：西寧分公司延誤工期，每逾期一天，按合同總造價(jià)3向公路項(xiàng)目部支付違約金；公路項(xiàng)目部延遲付款，每逾期一天，按合同總造價(jià)的3向西寧分公司支付

24、違約金。合同簽訂后，公路項(xiàng)目部于2004年3月26日支付西寧分公司預(yù)付款3萬(wàn)元，西寧分公司于2004年3月30日將立窯主體爆破傾倒，但尚有一米左右的建筑體未完全爆破和破碎，在公路項(xiàng)目部的要求下，西寧分公司于2004年4月5日又進(jìn)行了第二次破碎。公路項(xiàng)目部于2004年4月6日支付西寧分公司工程款5萬(wàn)元，同年7月20日支付工程款5萬(wàn)元。因二次破碎增加了工程量和費(fèi)用，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議，訴至法院。西寧分公司主張：1、對(duì)方逾期付款108天應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；2、主張?jiān)O(shè)備基礎(chǔ)爆破工程款4000元及機(jī)械破碎窯體費(fèi)8500元；3、主張因索要工程款產(chǎn)生的差旅費(fèi)1500元。本案經(jīng)兩審；西寧分公司的訴訟請(qǐng)求都被駁回?！驹u(píng)析

25、】在本案中公路項(xiàng)目部之所以最終取得勝訴，在于其主張了先履行抗辯權(quán)。本案在訴訟中一重要爭(zhēng)議事實(shí)是西寧分公司的施工義務(wù)是否包括“破碎”以及是否適當(dāng)履行了合同。法庭經(jīng)審理，作出了施工義務(wù)包括“破碎”的解釋，從而認(rèn)定西寧分公司在第一次爆破后，井未完全履行義務(wù)；對(duì)公路項(xiàng)目部行使履行抗辯權(quán)遲延給付工程款的主張予以支持。本案給施工企業(yè)警示的同時(shí)，也給我們一個(gè)啟示，要善于利用合同履行抗辯權(quán)。 四、及時(shí)解除合同四、及時(shí)解除合同建設(shè)工程合同區(qū)別于承攬合同解除情形：第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)

26、有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 【案例】燕康股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱燕康公司）與藍(lán)田建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱藍(lán)田公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。合同約定，藍(lán)田公司承建燕康公司的綜合樓，15層，框架結(jié)構(gòu)，總建筑面積15000平方

27、米，工期從2004年9月1日至2006年4月30日，合同價(jià)款27205000元，在工程施工期間，燕康公司根據(jù)工程進(jìn)度，分期預(yù)付工程款，其一期預(yù)付款應(yīng)于合同簽訂后十日內(nèi)支付，工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后，燕康公司按合同約定支付工程尾款。合同簽訂后，藍(lán)田公司如期開(kāi)工，但燕康公司并未按合同約定預(yù)付一期預(yù)付款。藍(lán)田公司幾次要求燕康公司按合同約定預(yù)付工程款。燕康公司均以資金緊張為由拒付。藍(lán)田公司的資金亦十分緊張，只得貸款墊資施工。工程進(jìn)行到5層時(shí)，燕康公司仍未按合同約定預(yù)付各期預(yù)付款，致藍(lán)田公司再無(wú)資金繼續(xù)施工。而且，時(shí)值春節(jié)前夕，因藍(lán)田公司不能發(fā)放農(nóng)民工工資，造成農(nóng)民工波動(dòng)，農(nóng)民工多人有過(guò)激行為。藍(lán)田公司陷

28、入極度困難，無(wú)奈再次與燕康公司交涉，希望燕康公司按合同約定盡快預(yù)付工程款。但燕康公司依然拒付。山窮水盡的藍(lán)田公司只得忍痛放棄這項(xiàng)工程，向燕康公司發(fā)出解除合同的書(shū)面通知，并要求對(duì)已完工程進(jìn)行驗(yàn)收后，結(jié)算工程款。燕康公司則認(rèn)為，本公司未按合同約定預(yù)付工程款實(shí)出于資金極度緊張，而并非有意拖欠，如資金狀況好轉(zhuǎn)便立即支付，不同意解除合同，也不同意對(duì)已完工程進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算工程款。藍(lán)田公司與燕康公司多次交涉未果，遂訴至法院，請(qǐng)求法院判令解除雙方所簽合同，并對(duì)已完工程進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算工程款。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，原告藍(lán)田公司與被告燕康公司簽訂的建設(shè)工程施工合同是雙方真實(shí)意思的表示，合法有效。原告已履行了部分合同

29、義務(wù)，但被告未按合同約定支付工程預(yù)付款，且經(jīng)原告多次催告后仍未支付，致原告無(wú)力繼續(xù)施工，原告關(guān)于解除雙方所簽合同，并對(duì)已完工程進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算工程款的請(qǐng)求符合法律規(guī)定，本院予以支持；鑒于已完工程尚未進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算，故裁定中止本案訴訟，原、被告雙方于30日內(nèi)對(duì)已完工程進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算后恢復(fù)訴訟。法院裁定下達(dá)后，原、被告雙方于10日內(nèi)對(duì)已完工程進(jìn)行了驗(yàn)收，但又對(duì)其造價(jià)發(fā)生了爭(zhēng)議，于是又共同指定某工程造價(jià)鑒定部門(mén)進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)果為已完工程造價(jià)9200000元。對(duì)該造價(jià)，雙方均無(wú)異議。30日后，法院恢復(fù)訴訟。被告仍稱資金緊張，難付工程款，請(qǐng)?jiān)嬖賹捪迺r(shí)日，而不同意解除合同。原告則堅(jiān)持其訴訟請(qǐng)求。法院遂

30、根據(jù)合同法第九十四條第（三）項(xiàng)和本條司法解釋的規(guī)定，判決解除原、被告簽訂的建設(shè)工程施工合同，被告于本判決生效之日起三十日內(nèi)支付原告已完工程價(jià)款9200000元。在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，時(shí)常會(huì)遇到發(fā)包人遲付或拒付合同約定的工程預(yù)付款問(wèn)題。在當(dāng)前建筑市場(chǎng)中建設(shè)方處于優(yōu)勢(shì)地位的情況下，承包人承攬工程極為困難。所以，一旦攬到工程，即使發(fā)包人利用優(yōu)勢(shì)地位遲付或拒付合同約定的工程預(yù)付款或要求承包人墊資施工，承包人也只得屈從，而且往往需向銀行貸款，由此而造成資金的極度緊張，甚至陷入困境。即便如此，承包人也不愿解除合同，以避免更大的損失。但在承包人確實(shí)無(wú)力繼續(xù)履行合同的情況下，如果不能解除合同，則幾乎會(huì)

31、使其陷入絕境。本案中，原告藍(lán)田已履行了部分合同義務(wù)，但被告燕康公司未按合同約定支付工程預(yù)付款，且經(jīng)原告多次催告后仍未支付，致原告無(wú)力繼續(xù)施工。所以，原告關(guān)于解除雙方所簽合同，并對(duì)已完工程進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算工程款的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。法院根據(jù)合同法第九十四條第（三）項(xiàng)和本條司法解釋的規(guī)定所作的上述判決是正確的。第三部分第三部分 建設(shè)工程合同的結(jié)算建設(shè)工程合同的結(jié)算講四個(gè)問(wèn)題一、結(jié)算文件的逾期答復(fù)問(wèn)題1、最高院解釋第二十條規(guī)定 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。2、立法目地：防止發(fā)包方

32、無(wú)限期拖延結(jié)算，保護(hù)承包人利益3、實(shí)務(wù)操作：（1）建筑商應(yīng)當(dāng)和發(fā)包人有完整的書(shū)面約定； （2）建設(shè)工程施工合同對(duì)審價(jià)期限（時(shí)間）必須有明確 的規(guī)定； （3）送審資料（竣工結(jié)算文件）應(yīng)當(dāng)齊全；（4）送審資料必須有發(fā)包人的簽收；（5）簽收單上要能夠反映出總造價(jià)或在簽收簿上寫(xiě)明總造價(jià)；（6）審價(jià)期限屆滿后，建筑商應(yīng)立即向發(fā)包人發(fā)出工程 造價(jià)以送審價(jià)為準(zhǔn)的函件。二、黑白合同的工程款結(jié)算概念：建筑市場(chǎng)由于受供求關(guān)系的影響，施工企業(yè)往往處于劣勢(shì)地位。在現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)單位往往憑借其自身的優(yōu)勢(shì)，要求施工單位與其簽定比中標(biāo)合同還優(yōu)惠的協(xié)議，來(lái)壓縮施工企業(yè)的利潤(rùn)空間。而施工企業(yè)為了得到該項(xiàng)目，也往往被迫接受建設(shè)單位

33、的要求，在中標(biāo)后與建設(shè)單位私下簽定不同于中標(biāo)合同的協(xié)議。這時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)合同，其中經(jīng)中標(biāo)并備案的合同，稱為白合同，私下簽定的合同，稱為黑合同。白合同為發(fā)包人、承包人按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的在建設(shè)行政主管部門(mén)備案的合同 。黑合同是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的，且只為當(dāng)事人所知但實(shí)際履行的合同，亦未經(jīng)合法的招投標(biāo)程序且該合同未在建設(shè)行政主管部門(mén)備案。 黑白合同的結(jié)算：黑白合同的結(jié)算：省高院意見(jiàn)省高院意見(jiàn)第十一條第十一條（1 1）必須招投標(biāo)工程，一般以白合同為準(zhǔn)：）必須招投標(biāo)工程，一般以白合同為準(zhǔn)：法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建法律、行政法規(guī)規(guī)

34、定必須要經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無(wú)效合同，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。無(wú)效合同，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。 （2 2）法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際）法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)

35、；經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。 該條適用條件：黑白合同必須對(duì)合同實(shí)質(zhì)性要件進(jìn)行了變更。該條適用條件：黑白合同必須對(duì)合同實(shí)質(zhì)性要件進(jìn)行了變更。 建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性條件：工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量要求、工程的安建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性條件：工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或

36、計(jì)價(jià)方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方式?jīng)Q爭(zhēng)議方式【案例】2006年年3月月1日，甲公司通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)中標(biāo)奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招日，甲公司通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)中標(biāo)奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招投標(biāo)文件與乙公司訂立投標(biāo)文件與乙公司訂立建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同，約定：乙公司將奧林花園一，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價(jià)款期工程交給甲公司施工，合同價(jià)款4500萬(wàn)元，合同價(jià)款可調(diào)整，調(diào)整方法為萬(wàn)元，合同價(jià)款可調(diào)整，調(diào)整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實(shí)計(jì)算，材料價(jià)格按約定方式計(jì)施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實(shí)計(jì)算，材料價(jià)格按約定方式計(jì)算。算。

37、2006年年4月月1日，甲公司向乙公司出具一份日，甲公司向乙公司出具一份承諾書(shū)承諾書(shū)，承諾對(duì)奧林花園，承諾對(duì)奧林花園工程予以讓利，具體內(nèi)容：奧林花園一期工程予以讓利，具體內(nèi)容：奧林花園一期4號(hào)樓、號(hào)樓、5號(hào)樓、號(hào)樓、6號(hào)樓、號(hào)樓、7號(hào)樓、號(hào)樓、8號(hào)樓及地下車(chē)庫(kù)附屬工程按工程決算總額讓利號(hào)樓及地下車(chē)庫(kù)附屬工程按工程決算總額讓利20。2007年年8月月15日，奧林日，奧林花園一期工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院?；▓@一期工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。 法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)奧林花園一期項(xiàng)法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價(jià)咨詢有限公司

38、對(duì)奧林花園一期項(xiàng)目進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。工程造價(jià)咨詢有限公司出具目進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。工程造價(jià)咨詢有限公司出具工程造價(jià)鑒定報(bào)告工程造價(jià)鑒定報(bào)告，認(rèn)定奧林花園一期認(rèn)定奧林花園一期4號(hào)樓至號(hào)樓至8號(hào)樓及地下車(chē)庫(kù)附屬工程在扣除水電費(fèi)、甲供材號(hào)樓及地下車(chē)庫(kù)附屬工程在扣除水電費(fèi)、甲供材及承諾讓利后的工程總造價(jià)為及承諾讓利后的工程總造價(jià)為4278萬(wàn)元，合計(jì)讓利萬(wàn)元，合計(jì)讓利898萬(wàn)元。一審法院認(rèn)為，萬(wàn)元。一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是甲公司于本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是甲公司于2006年年4月月1日向乙公司出具的日向乙公司出具的承諾書(shū)承諾書(shū)應(yīng)否作應(yīng)否作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。因該為確定工程價(jià)款的依據(jù)。因該承諾書(shū)承諾書(shū)違反了招

39、投標(biāo)法律強(qiáng)制性規(guī)定，承違反了招投標(biāo)法律強(qiáng)制性規(guī)定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤(rùn)，應(yīng)為無(wú)效。另查明乙公司實(shí)際已諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤(rùn)，應(yīng)為無(wú)效。另查明乙公司實(shí)際已支付甲公司工程款支付甲公司工程款4703萬(wàn)元，而涉案工程總造價(jià)為萬(wàn)元，而涉案工程總造價(jià)為5176萬(wàn)元，乙公司還應(yīng)萬(wàn)元，乙公司還應(yīng)支付甲公司支付甲公司473萬(wàn)元。據(jù)此，一審法院判決：乙公司于判決生效后萬(wàn)元。據(jù)此，一審法院判決：乙公司于判決生效后10日內(nèi)支日內(nèi)支付甲公司工程款付甲公司工程款473萬(wàn)元，案件受理費(fèi)萬(wàn)元，案件受理費(fèi)72153元，由乙公司負(fù)擔(dān)元，由乙公司負(fù)擔(dān)35000元，甲元，甲公司負(fù)擔(dān)公司負(fù)擔(dān)37153元

40、。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，元。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法第第46條和最高院條和最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋適用法律問(wèn)題的解釋（本文以下簡(jiǎn)稱最高院（本文以下簡(jiǎn)稱最高院解釋解釋）第）第21條之規(guī)定，招條之規(guī)定，招標(biāo)人（發(fā)包人）與中標(biāo)人（承包人）按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立標(biāo)人（發(fā)包人）與中標(biāo)人（承包人）按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書(shū)，承諾對(duì)承建工程予后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書(shū)，承諾對(duì)承建工程予以

41、大幅讓利，該讓利承諾書(shū)構(gòu)成對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書(shū)無(wú)效，以大幅讓利，該讓利承諾書(shū)構(gòu)成對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書(shū)無(wú)效，不產(chǎn)生變更不產(chǎn)生變更建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。原判。【評(píng)析】本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是該讓利承諾書(shū)是否有效。讓利承諾書(shū)本質(zhì)上是“黑合同”。實(shí)踐中，“黑合同”一般都以協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、讓利承諾書(shū)的形式表現(xiàn)出來(lái)。本案涉及的讓利承諾書(shū)，雖然承包人出具讓利承諾書(shū)的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對(duì)此予以接受認(rèn)可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書(shū)記載的內(nèi)容實(shí)際變更了中標(biāo)的建設(shè)工程施工合同的重要條款即工程總價(jià)，因而成為一份“黑合同”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為無(wú)效合同。 第四部分 工程索賠一、索賠概念一、索賠概念工程索賠是指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)工程索賠是指在合同履