建設(shè)工程施工合同風險防范

1、建設(shè)工程施工合同風險防范與控制一、建設(shè)工程施工合同風險防范與控制任何一個企業(yè)從設(shè)立、存續(xù)、發(fā)展一直到解散，風險無處不在。法律風險也是如此伴隨著企業(yè)存續(xù)的每個階段。然而，我們在向企業(yè)提供訴訟、仲裁法律服務(wù)時，深深地感受到絕大多數(shù)企業(yè)很少在防范法律風險上下功夫，通常將律師、法律顧問當成消防員（代理打官司），要求他們完成“滅火”工作；而對于企業(yè)設(shè)立、合同簽訂、變更、履行以及解除、投融資、購并、員工聘用、解聘以及商業(yè)秘密保護等重要經(jīng)營環(huán)節(jié)，不能主動邀請律師提前介入，結(jié)果出現(xiàn)這里剛“滅完火”，那邊又“著了火”。如此一來，企業(yè)把精力不是放在經(jīng)營和健康發(fā)展上，而是放在疲于應(yīng)對各類訴訟、仲裁案件上。建筑施工企

2、業(yè)的法律風險主要來源于項目經(jīng)理部，項目經(jīng)理部是施工企業(yè)最基本的生產(chǎn)經(jīng)營單位；項目經(jīng)理部的法律風險常常體現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同，材料、設(shè)備采購合同的簽訂、履行以及勞動用工、勞務(wù)分包等各個方面。而貫穿在項目經(jīng)理部承包經(jīng)營活動始終的建筑工程承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則主要是通過建設(shè)工程施工合同來確定的。由于建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。因此，盡可能有效地防范和控制建設(shè)工程施工合同的法律風險是每個施工企業(yè)應(yīng)該十分重視的問題。本部分包括三個問題：（一）建設(shè)工程施工合同風險的主要表現(xiàn)形式（二）建設(shè)工程合同風險的分析和對策（三）建設(shè)工程施工合同風險防范的措施

3、（一）建設(shè)工程施工合同風險的主要表現(xiàn)形式建設(shè)工程施工合同風險的客觀存在是由合同特殊性、合同履行的不穩(wěn)定性、長期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點而決定的。常見的建設(shè)工程合同風險分為三類：發(fā)包人（業(yè)主）資信的風險，外界環(huán)境的風險，工程本身涉及工程技術(shù)、工程承包價在履行中是贏利還是虧損、索賠和保險等方面的風險。1 .發(fā)包人（業(yè)主）的資信風險：主要是指發(fā)包人能否按照合同約定履行自己的義務(wù)，包括發(fā)包人項目手續(xù)的合法性、業(yè)主能否按照合同約定支付工程進度款、工程結(jié)算款，發(fā)包人是否是項目的真正業(yè)主以及發(fā)包人既往履約情況等等。2 .外界環(huán)境的風險：實際是建設(shè)工程合同的客觀風險，包括天災(zāi)人禍以及市場波動、國家

4、政策和法律的變化等。如鋼材、商品混凝土、瀝青等主要材料的市場價格變動；政府、國家政策和法律發(fā)生變化等影響項目順利實施。這些風險是雙方無法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風險責任是合同法回避的，例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15對合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商須提出索賠意向通知等，因此，這類風險可歸類為工程變更風險、市場價格風險、時效風險等。最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)對承包人行使工程款優(yōu)先權(quán)設(shè)置了一定限制的條件：（1）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人；（2）建筑工程價款包

5、括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失；（3）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。3 .工程技術(shù)、經(jīng)濟索賠等方面的風險：主要源于建設(shè)工程施工合同履行中有關(guān)工程本身而產(chǎn)生的風險，如工程技術(shù)變更引發(fā)的工程量的變化，業(yè)主違約導(dǎo)致的經(jīng)濟索賠等。上述風險，業(yè)主常常會利用其有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給承包人。主要表現(xiàn)有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責權(quán)利條款，合同內(nèi)缺少索賠、保險等條款，缺少因第三方和有不完善的轉(zhuǎn)移風險的擔保、造成工期延誤或經(jīng)

6、濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。（二）建設(shè)工程合同風險的分析和對策從建設(shè)施工合同形成、履行過程來分，建設(shè)工程合同風險分為三個方面：（1）參與投標取得合同資格；（2）通過合同談判進行正式簽約；（3）合同履行中的風險。作為承包人，要充分利用有利于自己的因素，請教法律專業(yè)人士，力求使雙方責權(quán)利關(guān)系平衡，沒有苛刻的單方面約束性條件。1 .參與投標取得合同階段施工企業(yè)在投標前要深入了解發(fā)包人（業(yè)主）的資金信用、經(jīng)營作風和簽訂合同應(yīng)當具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有關(guān)設(shè)計的施工圖，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷是否已

7、到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位最好應(yīng)充分了解其以往工程招標簽訂的合同條款。在投標過程中，對招標人的招標文件進行深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場實地，仔細研究審查圖紙，認真復(fù)核工程量，分析合同條款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術(shù)措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。有時業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給施工單位、缺

8、乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息、，堅持原則，運用政策法規(guī)盡可能修改完善，規(guī)避風險。2 .合同談判及簽約階段在取得建設(shè)工程合同資格后，施工企業(yè)應(yīng)把主要精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段，其主要工作是對合同文本進行審查，結(jié)合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應(yīng)對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。施工合同談判前，承包人應(yīng)明確專門的合同管理機構(gòu)如經(jīng)營處，負責施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。在合同實質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合

9、同談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實際的經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的。權(quán)利還要靠自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地位。在這個階段可以要求具有建筑專業(yè)知識的律師參與，共同把好簽約關(guān)。3 .合同履行中的風險防范合同簽訂只是雙方合作的開始，合同中約定的雙方權(quán)利義務(wù)以及簽約目的的實現(xiàn)，最終要通過合同履行來完成。而合同履行是一個比較漫長的過程，在合同履行過程中，常常會出現(xiàn)合同部分條款的

10、變更、合同解除甚至終止等情況。作為施工企業(yè)，如果說在合同簽訂時是被動的，那么在合同簽訂后、進場施工將變成主動。作為業(yè)主、發(fā)包人總是希望承包人能盡快按質(zhì)按量完成項目施工。因此，這時的施工企業(yè)要充分利用自己的優(yōu)勢，對合同履行中涉及權(quán)利義務(wù)變化的證據(jù)要積極搜集，整理和完善索賠、簽證資料的工作，力求使自己權(quán)利最大化。這也是建設(shè)行業(yè)的低中標、勤簽證、高索賠通行的做法?，F(xiàn)在已經(jīng)有許多施工企業(yè)、項目經(jīng)理部聘請律師作為項目顧問，參與整個施工過程，在參與中解決證據(jù)搜集、法律咨詢和非訴訟事務(wù)的協(xié)調(diào)處理等工作，最終收到了很好的經(jīng)濟效果。（三）建設(shè)工程施工合同風險防范的措施1 .采用施工合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準權(quán)三權(quán)

11、相對獨立，相互制約的辦法，減少合同中的漏洞。大中型建設(shè)工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預(yù)防施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求施工企業(yè)的合同談判人員策略上，應(yīng)善于在合同中限制風險和轉(zhuǎn)移風險，對可以免除責任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配。對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。在合同談判過程中進行有理、有利、有節(jié)的談判顯得尤為重要。施工企業(yè)可以根據(jù)項目需要可以聘請律師為項目顧問，參與合同的起草、談判等工作。

12、2 .加強合同履行時的全過程動態(tài)管理對建設(shè)工程施工合同簽訂進行管理，只是一個靜態(tài)層面的管理，而建設(shè)工程施工合同履行時間長，產(chǎn)生的問題比較多，且由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對每一項工作，都要嚴格管理，妥善安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。3 .合理轉(zhuǎn)移風險對于預(yù)測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。由于一些不可預(yù)測的風險總是存在的，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風險的有效方法，關(guān)鍵是要學會科學的索賠方法?？茖W的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務(wù)，注

13、意索賠策略和方法，嚴格按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，把開展索賠工作變成為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風險的主要手段?？傊?，合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高準則，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存有僥幸的心理。一切問題都應(yīng)明確具體地以書面形式規(guī)定，不要以口頭承諾和保證。合同中應(yīng)體現(xiàn)出有效防范和化解風險措施的具體條款。二、建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責任主體及責任范圍近幾年來，由于各方面的原因，建設(shè)工程質(zhì)量問題變得越來越突出。連續(xù)發(fā)生的一些房屋、構(gòu)筑物倒塌事故（如杭州地鐵坍塌、湖南株洲高架橋坍塌、2009年3月15日青浦

14、大觀園游艇碼頭坍塌、中石油六橫島碼頭坍塌等），造成了大量的人員傷亡，國家和人民的財產(chǎn)也受到了巨大的損失。于是，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷所造成的損害賠償問題也越來越受到社會各界以及法學界的關(guān)注。（一）建設(shè)工程質(zhì)量缺陷損害賠償?shù)姆梢罁?jù)早在1986年4月12日通過的民法通則第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”根據(jù)這條規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，承擔責任的主體是建筑物或者其他設(shè)施的所有人或者管理人，而且實行的是過錯推定責任原則。很顯然，當時的規(guī)定并沒

15、有考慮到，建筑物或者其他設(shè)施發(fā)生倒塌、脫落、墜落是由于工程質(zhì)量問題造成的情況下，除建筑物或者其他設(shè)施的所有人或者管理人之外的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位等質(zhì)量責任主體對這類侵權(quán)行為應(yīng)承擔的民事責任，以及這些責任主體如何能夠證明自己無過錯的免責問題。1998年3月1日，建筑法開始施行。該法作為我國工程建設(shè)和建筑業(yè)的一部大法，將確保工程質(zhì)量作為一個重點內(nèi)容加以嚴格規(guī)定。這部法律通過承包方資質(zhì)管理、建筑施工許可、招標投標、禁止肢解發(fā)包和轉(zhuǎn)包工程、建筑工程監(jiān)理、工程質(zhì)量監(jiān)督管理、竣工驗收、保修等制度，使工程質(zhì)量有了切實的保障。同時,為了使由于工程質(zhì)量不合格受到損害的受害人能夠獲得賠償，建筑法在法律責任一

16、章中明確規(guī)定了幾種損害賠償?shù)那闆r?？梢哉f，建筑法的頒布實施，完善了我國關(guān)于建設(shè)工程質(zhì)量不合格的損害賠償制度，為受害人提出損害賠償要求提供了明確的法律依據(jù)。為了與建筑法相配套，2000年1月10日國務(wù)院通過了建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（以下簡稱條例），以參與建筑活動各方主體為主線，分別規(guī)定了建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位的質(zhì)量責任和義務(wù)，確立了建設(shè)工程質(zhì)量保修制度、工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度等內(nèi)容，對違法行為的種類和相應(yīng)處罰作了原則規(guī)定，同時，完善了責任追究制度，加大了處罰力度。該條例的頒布實施，明確了建設(shè)工程的質(zhì)量責任主體，明確了責任主體的質(zhì)量責任和義務(wù)，明確了責任主體對受損害者的賠

17、償責任，更進一步完善了我國關(guān)于建設(shè)工程質(zhì)量不合格的損害賠償制度。（二）建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責任的性質(zhì)及歸責原則建設(shè)工程質(zhì)量責任從建設(shè)單位與勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位之間的關(guān)系來看，是一種合同責任。如果由于質(zhì)量不合格給建設(shè)單位造成損害，則發(fā)生侵權(quán)責任和違約責任的競合。合同法第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任”。所以，建設(shè)單位可以從保護自身利益的角度出發(fā)，對由于不同責任而產(chǎn)生的不同請求權(quán)作出選擇：如果由于工程質(zhì)量缺陷僅造成建設(shè)單位的財產(chǎn)損失，如修理、重建等，應(yīng)按合同糾紛處理；如果由

18、于工程質(zhì)量缺陷造成建設(shè)單位的人員傷亡及其精神損害的，應(yīng)按侵權(quán)責任處理。至于因工程質(zhì)量缺陷給建設(shè)單位以外的其他主體造成損害的責任則是一種特殊的侵權(quán)責任，而不是一種違反合同的責任。它不以加害人與受害人之間存在合同關(guān)系為前提，而是基于建設(shè)工程質(zhì)量不合格造成他人損害這一事實而產(chǎn)生的，是對法律的直接違反而產(chǎn)生的法律責任。單從侵權(quán)責任考慮，建設(shè)工程質(zhì)量責任與一般的侵權(quán)責任是不同的。這主要表現(xiàn)在歸責原則的適用方面。一般侵權(quán)責任適用過錯責任原則，而作為特殊侵權(quán)責任的建設(shè)工程質(zhì)量責任，則大多適用嚴格責任的歸責原則，受害人無須證明加害人有無過錯，而只需證明建筑產(chǎn)品的缺陷和受到的損害，以及有缺陷的建筑產(chǎn)品之使用與損

19、害之間有因果關(guān)系，加害人即承擔賠償責任。但加害人能夠證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失以及自然原因造成的，可以免除責任。（三）建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責任主體建筑法第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責任者要求賠償”。關(guān)于“責任者”的范圍，該條并沒有明確。條例第3條對此作了明確規(guī)定：“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責”可見，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責任主體包括了上述五個單位。1.建設(shè)單位的賠償責任根據(jù)條例的規(guī)定，建設(shè)單位承擔賠償責任的情形有：(1)未組織竣工驗收，擅自交付使用，造成損失的；(2)驗收

20、不合格，擅自交付使用，造成損失的；(3)對不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗收，造成損失的；(4)涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，沒有設(shè)計方案擅自施工，造成損失的。2 .勘察、設(shè)計單位的賠償責任根據(jù)建筑法和條例的規(guī)定，勘察、設(shè)計單位承擔賠償責任的情形有：(1)勘察單位未按照工程建設(shè)強制性標準進行勘察，造成工程質(zhì)量事故，并造成損失的；(2)建筑設(shè)計單位不按照建筑工程質(zhì)量、安全標準進行設(shè)計，造成工程質(zhì)量事故，并造成損失的；(3)設(shè)計單位未根據(jù)勘察成果文件進行工程設(shè)計，造成工程質(zhì)量事故，并造成損失的；(4)設(shè)計單位指定建筑材料、建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)廠、供應(yīng)商，造成工程質(zhì)量事故，并造成損失的。3 .施

21、工單位的賠償責任根據(jù)建筑法、條例的規(guī)定，施工單位承擔賠償責任的情形有:(1) 施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任；(2) 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反建筑法規(guī)定進行分包，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任；(3) 施工企業(yè)在施工中偷工減料、使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為，造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；(4) 施工企業(yè)違反建筑法規(guī)定，不履行保修義務(wù)或者拖延履行保修義務(wù)的，對在保修期內(nèi)因屋頂、墻面滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷造成的損失，承擔賠償責任；(5) 施工企業(yè)未對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進行檢驗，或者未對涉及結(jié)構(gòu)