我國針對計算機軟件的專利發(fā)明審查應當做出的三點修改(一)

1、我國針對計算機軟件的專利發(fā)明審查應當做出的三點修改(一 )摘要：美、日、歐等都制定了計算機軟件發(fā)明專利的立法，我國國家知識產權局于2002 年 10 月也展開了“計算機軟件發(fā)明專利保護”課題的研究，軟件的專利立法勢在必行，先期修改專利審查指南是當務之急，由于我國與歐盟有相似的法律傳統(tǒng)，為了適應軟件專利審查需要，認為應當借鑒歐盟軟件專利立法的經驗，對專利審查指南涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查部分做出三點修改，擴大授權范圍，明確授權標準，縮短相關期限。關鍵詞：計算機軟件，專利發(fā)明，專利審查，專利“三性 ”目前發(fā)達國家對計算機軟件專利性的討論已經進入第二層面，主要是對軟件專利審查如何制定符合自己國

2、情的科學標準。遺憾的是我國對計算機軟件專利性的探討還處在第一層面或者說還沒有進入第一層面，至今還沒有看到法學界掀起討論軟件是否需要專利性問題的熱潮。如果不及時采取措施，信息時代的國際軟件競爭將把中國拋棄。由于我國與歐盟一些國家有相似的法律傳統(tǒng)，因此，筆者在考證歐盟計算機軟件專利性發(fā)展進程2 (P60)基礎上，提出在正式軟件專利性立法之前，先行對我國現(xiàn)行專利審查指南做出三點修改。第一、擴大軟件專利審查的范圍，刪除計算機程序不授予專利發(fā)明的規(guī)定?，F(xiàn)有的專利審查指南指出：“涉及計算機程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題， 全部或部分以計算機程序處理流程為基礎的解決方案” 3這僅.僅對涉及計算機程序的發(fā)

3、明作出了界定，沒有明確提出軟件的法律定義和軟件發(fā)明的定義，建議對軟件發(fā)明的定義作出明確的界定，以便于劃清授予專利的軟件和非授予專利的軟件之間的界限。歐盟頒布的計算機執(zhí)行的發(fā)明可專利性的指令4指出： “計算機執(zhí)行的發(fā)明”是指任何利用計算機、計算機網絡或者任何其他程序處理設備創(chuàng)造的發(fā)明，或者具有絕對新穎性等特征，整體或者部分通過計算機程序或者計算機創(chuàng)造的任何發(fā)明“。歐盟的定義沒有排除任何軟件的專利性，只要可以通過軟件處理設備執(zhí)行，具有專利 ”三性 “的標準就可以授予專利權。 結合歐盟的規(guī)定，筆者認為，可以對軟件作出這樣的法律界定：軟件是指，為完成某種可以應用的功能而由一系列程序包括文檔有機組成的整

4、體。軟件的范圍非常廣泛，包括系統(tǒng)軟件、行業(yè)軟件、工具軟件、文字處理軟件等等。并非所有的軟件都可以授予專利權，只有具有技術性，可以工業(yè)應用的軟件才能授予專利權。因此，軟件專利發(fā)明是指可以硬件執(zhí)行的由程序組成的有機整體，能工業(yè)應用，滿足一定的功能，具有技術性，新穎性的發(fā)明。其次，專利授予軟件類型的客體在軟件授予專利權的前提下也應當拓展。現(xiàn)行的專利審查指南指出5，如果發(fā)明專利申請只涉及計算機程序本身或者是僅僅記錄在載體（例如磁帶、磁盤、光盤、磁光盤、ROM、 PROM、 VCD、 DVD或者其他的計算機可讀介質）上的計算機程序，就其程序本身而言，不論它以何種形式出現(xiàn)，都屬于智力活動的規(guī)則和方法。當一

5、件涉及計算機程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術問題，利用了技術手段，能夠產生技術效果時，表明該專利申請屬于可給予專利保護的客體。但是這也只是說涉及，而不是單純的軟件申請。只有和硬件或者工程結合起來的軟件才有可能授予專利權，說到底，軟件不是是否授予專利性的考慮因素，只要申請授予專利的客體滿足“三性 ”要求， 就可以授予專利權，而不論這樣的技術是否包含了軟件的成分在其中，但是單純的軟件申請不能被授予專利權。嚴格說來，我國的 專利審查指南并沒有把軟件作為專利申請的客體。在當前各國擴大專利授權客體的大背景下，很有必要擴充我國的專利審查指南的范圍。歐盟對計算機軟件相關發(fā)明6的范圍界定為，屬于一個技術領域內

6、與計算機相關的發(fā)明都不應當排除到可專利的范圍之外。與計算機相關的發(fā)明包括計算機硬件和軟件，對于硬件，傳統(tǒng)的專利法已經給予了充分的保護，指令主要提供對軟件的專利保護，而不涉及到硬件的問題。他們認為7 (P7)僅僅邏輯算法的存在不能構成區(qū)分專利和非專利主體的一個標準，算法也可以構成與計算機相關發(fā)明的基礎，也可以構成通常的機器(機械的，電子的等等)，或者由機器執(zhí)行的程序基礎。唯一不同的是，計算機程序由與計算機直接相關的設備來完成，而普通的機器由各個零部件來完成。因此不應當把計算機軟件和其他機械的發(fā)明區(qū)別對待。筆者認為，我國可以借鑒歐盟的做法，以改往常傳統(tǒng)保守的觀點，把保護的范圍擴大到單純的軟件申請專

7、利的問題。因為很多具有技術性和新穎性的軟件在工業(yè)應用和商業(yè)經營中與具體的工業(yè)工藝結合起來起到了技術革新和提高生產力的效果，這符合專利法保護的目的和宗旨，因此對此加以保護不但維護了軟件權利人的利益，也更好地鼓勵技術工業(yè)應用和推廣，以刺激軟件權人的投資，推動整個軟件工業(yè)的發(fā)展。最后，對什么樣的軟件授予專利的問題，應當根據軟件發(fā)明申請審查標準來確定。第二、 對傳統(tǒng)的 “三性 ”做適當?shù)恼{整，制定恰當?shù)剡m用于軟件專利審查的標準。在軟件專利申請審查標準問題上，歐盟計算機執(zhí)行的發(fā)明可專利性的指令8第三條規(guī)定，成員國應當確保一項與計算機相關的發(fā)明屬于一個技術的領域。第四條指出了授予專利的實質條件，其規(guī)定：可

8、專利保護的條件 各成員國應明確規(guī)定與計算機相關的發(fā)明只要具有工業(yè)實用性、新穎性和創(chuàng)造性就應當授予專利。 各成員國應明確規(guī)定具有創(chuàng)造性的條件之一是所申請的軟件發(fā)明必須做出了技術貢獻。 對技術貢獻的評價應當考慮：將專利權利要求的范圍作為一個整體，其中可以包括技術的與非技術的特征，以此來比較與現(xiàn)有技術之間的差別。第五條指出權利要求的類型可以是一種產品，如編程了的計算機、計算機網絡或其它裝置，或是一種由計算機、計算機網絡或類似裝置借助軟件執(zhí)行的方法。筆者認為，歐盟指令第三條是TRIPSJ、議27 (1)的具體體現(xiàn)，根據此條款的內容，專利應當授予一切技術領域內的發(fā)明，如果申請的產品或者程序(工藝流程)具

9、有新穎性、涉及發(fā)明的過程、可以工業(yè)應用。與計算機相關的發(fā)明雖然屬于一個技術的領域，但是沒有提及任何物資環(huán)境的純粹邏輯算法不能滿足計算機相關發(fā)明的界定，也沒有落在技術領域范圍之內，當然也不能授予專利權。第四條提及的授予專利權的實質審查條件可以理解為：第一項要求成員國有義務保護作為任何計算機執(zhí)行的相關發(fā)明，只要所申請的發(fā)明滿足歐洲專利公約52（ 1）規(guī)定的基本的新穎性、發(fā)明性、工業(yè)應用的要求。第二項要求與計算機相關的發(fā)明，必須做出技術性貢獻。這個技術領域內的貢獻對于該技術領域內的一般熟練工人必須是非顯而易見的。如果計算機執(zhí)行的相關發(fā)明對先前技術的貢獻沒有技術性特征將被認為缺乏實質性進步，即使其對先

10、前技術的貢獻是非顯而易見的。當評價 “創(chuàng)造性進步 ”的時候，關于技術狀態(tài)應當包括的內容和熟練工人的知識的問題必須根據評價創(chuàng)造性的一般標準來確定（這個一般性標準可以在歐洲專利公約中找到） 。第三項提供了在決定技術性貢獻中，發(fā)明必須作為一個整體進行評價，這與歐洲專利局審理的專利申請采取的措施是一致的。按照此規(guī)定， 假如發(fā)明的一個部分落在歐洲專利公約52（ 2） 規(guī)定的非專利的客體上， 如果存在非顯而易見的技術貢獻，或許仍然可以授予專利權。如果缺乏技術貢獻，比如對技術的貢獻整體上都是非技術性的，那么這種貢獻是一種純粹的商業(yè)方法，不是專利權的客體。第五條提及的申請形式表明，歐盟指令不僅對與硬件裝置結合

11、起來的軟件授予專利，而且對單純的軟件也可以授予專利權，只要其符合第四條規(guī)定的審查的實質條件。比照歐盟的規(guī)定，筆者認為，我國建立的軟件專利的審查標準不應當偏離原來的審查標準，應當保持立法的一致性和連續(xù)性?，F(xiàn)行的專利審查指南指出，申請發(fā)明的專利必須具有新穎性，這是授予專利權的第一必要條件，如果申請的發(fā)明已經存在就沒有必要授予專利，其中的新穎性應當根據審查指南的界定來判斷。這種新穎性不僅是指對于所有現(xiàn)存的技術具有新穎性，而且對于所有以其他形 式表現(xiàn)的技術也具有新穎性。對于軟件的專利性尤其應當注意的是， 應當與以前所有的技術和申請相比較，如果這樣的技術已經存在就不 應當授予專利，不能因為原來存在的技術，經過軟件化和程序化，就 可以獲得專利權，這樣不僅浪費了專利資源，而且與專利制度本身的 宗旨也是向背的。比如，影像、視聽、動畫、電子圖書等等軟件，不 能因為其通過軟件的形式體現(xiàn)出來，就意味著可以授予專利權，因為 這些內容本來就不是專利法考慮的對象，其仍然屬于著作權法包括的 范疇。其次，所