權(quán)利與、經(jīng)濟(jì)計(jì)量——跨世紀(jì)法理學(xué)案的本質(zhì)

1、    權(quán)利與*、經(jīng)濟(jì)計(jì)量跨世紀(jì)法理學(xué)案的本質(zhì)    當(dāng)規(guī)則不能為人類的行為提供導(dǎo)引的時(shí)候，人類究竟該如何行動(dòng)？法律實(shí)證主義拒盡回答這樣的，或者干脆給出一個(gè)粗暴而且與人類的司法實(shí)踐不相吻合的解釋留給法官們自由裁量?？墒蔷烤乖撊绾尾昧磕兀糠蓪?shí)證主義再次寂靜無(wú)語(yǔ)。一如上帝死后的虛空，總有事物前往填補(bǔ)烏托邦誕生了，*思潮與法學(xué)派對(duì)無(wú)助的法官進(jìn)行了招撫。它們才是德沃金的死敵，由于，假如如此，德沃金的原則論必死無(wú)疑。因此，德沃金幾乎把全部的能量都用在這場(chǎng)與政治上盲目的*論調(diào)和經(jīng)濟(jì)上成為“東方不敗”1的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的戰(zhàn)斗。德

2、沃金敏銳的發(fā)現(xiàn)這種政治上的盲從與經(jīng)濟(jì)上的帝國(guó)主義具有一個(gè)同一的本質(zhì)，他們共同為某種政策論提供論爭(zhēng)支持。于是，德沃金首先給出了這個(gè)內(nèi)在規(guī)定性。他以為：“通過(guò)表明一項(xiàng)政治決定促進(jìn)或保護(hù)了作為整體的的某些集體性目標(biāo)，政策的論點(diǎn)證實(shí)這項(xiàng)政治決定的公道性?！?2達(dá)致這種集體性目標(biāo)在政治上必須依靠*，而在經(jīng)濟(jì)上也必然呼喊“財(cái)富最大化”的計(jì)量。為了批判政策論，德沃金開(kāi)始逐一擊破它的支持基礎(chǔ)。在法官適用原則來(lái)確定疑難案件中當(dāng)事人權(quán)利的時(shí)候，*的通常見(jiàn)解提出了兩個(gè)詰難。第一個(gè)是“社會(huì)應(yīng)當(dāng)由經(jīng)過(guò)*選舉、并且對(duì)多數(shù)負(fù)責(zé)的男女人士來(lái)統(tǒng)治?！?3因此，法官在法律不完善的情形下，不應(yīng)當(dāng)具有根據(jù)所謂的原則來(lái)確立權(quán)利的權(quán)力。

3、由于這意味著法官們是在根據(jù)自己的政治信念進(jìn)行判決，而這是反*的 假如不采納多數(shù)決，那么為什么我們必須服從法官個(gè)人的意見(jiàn)。顯然，這種*觀對(duì)人的道德能力存有懷疑。由于，對(duì)原則的解釋和運(yùn)用是個(gè)人性德的事情。但是，法律的實(shí)踐尤其是美國(guó)的法律實(shí)踐告訴我們，法官并不是在疑難案件中運(yùn)用自己的信念進(jìn)行判決，相反他是在普通法的司法實(shí)踐和所構(gòu)成的“嚴(yán)密的網(wǎng)”下進(jìn)行思考，他是不自由的，更不是任意的。所以，德沃金把這個(gè)詰難引申為“倒不如說(shuō)，這種反對(duì)意見(jiàn)是針對(duì)著他所依靠的某些信念的可靠性而來(lái)的”，這就涉及到第一個(gè)核心題目道德解讀題目。4它還涉及到另外一個(gè)核心題目：*是不是普適的？它能不能在法官根據(jù)原則確定權(quán)利的題目上進(jìn)

4、行有力的反擊？德沃金以為，普遍流行的多數(shù)至上主義的*觀念5存在嚴(yán)重題目。由于，它不能通過(guò)政治程序識(shí)別個(gè)人的偏好與外部的偏好。所謂個(gè)人偏好就是“它們指出了某種個(gè)人所偏愛(ài)的分配利益和機(jī)會(huì)的方式”，而外部的偏好就是“指出了一種偏愛(ài)其他人的分配利益和機(jī)會(huì)的方案”。顯然，后者是違反了自由的基本原則的，由于一個(gè)真正的自由主義者以為，個(gè)人有權(quán)利干預(yù)他人的行為自由的唯一正當(dāng)理由就是自我保護(hù)。一個(gè)人基于對(duì)自我偏好的保衛(wèi)，為了保衛(wèi)自己的利益，當(dāng)然有權(quán)利投票，而且期待某種結(jié)果的出現(xiàn)。而后者就缺乏這種正當(dāng)性，由于可能他投票的結(jié)果是基于對(duì)他人的好感、厭惡，而不是對(duì)自己的保衛(wèi)，進(jìn)而對(duì)他人的自由進(jìn)行了干預(yù)。由于*不能提供相

5、應(yīng)的機(jī)制將兩者加以區(qū)分，它的正當(dāng)性就大大值得懷疑。在此種情形下，權(quán)利的正當(dāng)性就是明顯的?！斑@種理論（權(quán)利理論筆者注）答應(yīng)我們享受實(shí)施總體的或未經(jīng)加工的功利主義的政治*制度，而且，通過(guò)禁止似乎可能事先經(jīng)過(guò)*制所揭示的外在選擇成分就可以達(dá)到的決定而保護(hù)公民受到同等地關(guān)心和尊重的根本權(quán)利”。6第二種反對(duì)意見(jiàn)以為“假如法官制定法律并將其溯及既往地運(yùn)用于他眼前的案例，那么，敗訴的一方所以會(huì)受到懲罰就不是由于他違反了他所承擔(dān)的某一義務(wù)，而是由于他觸犯了事件發(fā)生后才產(chǎn)生的一種新的法律?！币簿褪鞘潞罅⒎}目，這與法治的“法不溯及既往”原則相違反。德沃金很巧妙的回答了這樣的題目，他以為這個(gè)詰難恰正是以政策為根據(jù)

6、的司法判決理論的最大困難，而不是他的原則理論的困難。由于，政策論追隨著政策的變化，不停的變換著他們所支持的法律，而生活在這種法律觀下的人才會(huì)在朝秦暮楚的法律下無(wú)所適從。在德沃金的權(quán)利理論中，這僅僅是個(gè)解釋題目。由于，“假如原告有權(quán)利反對(duì)被告，那么，被告也就有一種相應(yīng)的義務(wù)，正是這種義務(wù)而不是法院創(chuàng)立的某種新的義務(wù)，論證了針對(duì)他的判決的公道性?！?7，也就是說(shuō)權(quán)利是人作為人所享有的，它并不是法律規(guī)則創(chuàng)立的，更是早于法律規(guī)則的，它一直都在那里，也就不存在設(shè)立新義務(wù)的說(shuō)法。實(shí)際上，人的權(quán)利是自然的，它早已存在，因而不存在溯及既往的題目，同樣由于是自然的，也必然可以對(duì)抗多數(shù)人的*決定。在反擊原則論時(shí)，

7、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派提出了二種看法。首先就是波斯納提出的一個(gè)對(duì)司法史的解釋，那就是“在侵權(quán)、合同和財(cái)產(chǎn)等明顯領(lǐng)域中，法官所作出的幾乎每一個(gè)判決都可以被證實(shí)是有利于使資源配置更為有效這一集體目標(biāo)?！?8不過(guò)，德沃金以為這個(gè)并不能對(duì)原則提出挑戰(zhàn)。由于作出這些判決的法官可能根本不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值觀念，相反恰正是根據(jù)某種道德價(jià)值的原則進(jìn)行裁判。實(shí)際上，德沃金以為并不是經(jīng)濟(jì)利益最大化決定和派生了人類的權(quán)利配置，相反經(jīng)濟(jì)利益最大化是人類道德原則配置權(quán)利的某種結(jié)果，或者是一種新的表述方法。他們的爭(zhēng)論有點(diǎn)象“雞先還是蛋先”的題目。9德沃金以為真正的威脅來(lái)自第二種見(jiàn)解法官可以公然借助經(jīng)濟(jì)政策對(duì)疑難案件進(jìn)行裁判。也就是說(shuō)，

8、法官可以根據(jù) “財(cái)富最大化”的目標(biāo)經(jīng)過(guò)數(shù)學(xué)描述的公式，而不顧法律的歷史、法律的道德原則構(gòu)建的“嚴(yán)密的網(wǎng)”，對(duì)個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行重新的配置。最典型的例子就是漢德公式 10的提出與運(yùn)用。德沃金以為經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法只能具有工具意義，而不能成為某種被信仰的盡對(duì)價(jià)值，從而可以決定和配置人的權(quán)利。首先是由于它是不確定的，在選定的對(duì)象或者系統(tǒng)不同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)得到的結(jié)論是不同的。在一個(gè)人是否負(fù)有拯救一個(gè)落水者的案例中，假如我們著眼于這兩個(gè)人集體利益進(jìn)步的話，很可能我們發(fā)現(xiàn)，他負(fù)有這項(xiàng)義務(wù)。假如我們換一個(gè)系統(tǒng)，我們把社會(huì)的邊際效用加以，那么一個(gè)銀行董事長(zhǎng)就不負(fù)有這樣的義務(wù)。這樣一來(lái)，在將社會(huì)利益加以考慮的情況下，可能的

9、情形是一個(gè)富人如董事長(zhǎng)就沒(méi)有救窮人的義務(wù)，而一個(gè)窮人則負(fù)有拯救富人的義務(wù)。換句話說(shuō)，窮人面對(duì)富人就沒(méi)有權(quán)利，而富人面對(duì)窮人就有權(quán)利。11有學(xué)者言，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)本身就是一種意識(shí)形態(tài)，它是財(cái)閥主義的，而不是價(jià)值中立的。12這樣的態(tài)度本身就是不可取的。更重要的是它的變動(dòng)不居，無(wú)法為司法實(shí)踐提供牢固的支持，它的論證結(jié)果隨著系統(tǒng)選擇和計(jì)算方式的不同而改變，還可以用其他理論或者方法否定這一結(jié)果，因此它不能為某種具體權(quán)利提供盡對(duì)論證。在這個(gè)意義上，它只能是方法與工具。它意義就在于論述在背景權(quán)利支持下的具體權(quán)利，從而解決具體權(quán)利間的相互沖突。其次是，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)只不過(guò)是新瓶裝舊酒。由于，家們一直都在用這種思路

10、思考價(jià)值沖突題目。因此，它就沒(méi)有提出一種新的價(jià)值從而可以瓦解原則論。對(duì)多數(shù)至上主義*的警惕實(shí)際上在西方的思想傳統(tǒng)中早有體現(xiàn)。蘇格拉底的死亡既是它的惡果，也是對(duì)它警惕的開(kāi)始。其后的柏拉圖、亞理士多德都不看好*。*制在希臘的城邦中是一種不太好的制度。德沃金對(duì)*的反思擁有西方思想傳統(tǒng)的背景支持。而“財(cái)富最大化”對(duì)政策論的支持，卻是較晚近出現(xiàn)的事情。在確立人的權(quán)利這個(gè)上，它是一個(gè)新的傳統(tǒng)。它既是學(xué)的化和帝國(guó)主義化愈演愈烈的后果，更是啟蒙以來(lái)矯枉過(guò)正的惡果。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的兇猛食人族中，波斯納就是最兇狠的食人動(dòng)物。13德沃金與之的論戰(zhàn)就成為了跨世紀(jì)的持久爭(zhēng)論。但是，我必須指出德沃金對(duì)二者批評(píng)的性質(zhì)是不同的。*

11、是西方淵源最為流長(zhǎng)的傳統(tǒng)，也基本上成為世界政治的通行術(shù)語(yǔ)，也恰恰由于它悠久，使用廣泛，它的異化也就更為深遠(yuǎn)，直接的后果是人們尤其是普通民眾幾乎對(duì)它沒(méi)有必要的反思，而想當(dāng)然接受并用它組織人類幾乎所有的活動(dòng)。它能否在疑難案件中發(fā)揮作用，并且改變一個(gè)人基于自己的道德本質(zhì)而享有的權(quán)利的正當(dāng)性是必須追問(wèn)的。德沃金在*上做的工作是“正本清源”，通過(guò)對(duì)自由主義的開(kāi)掘，重新定義了*的正當(dāng)性基礎(chǔ)和適用范圍，并試圖在*與道德解讀之間尋求一個(gè)*的平衡?；蛘哒f(shuō)，德沃金對(duì)*是接受的，只不過(guò)是哪一種的題目。*仍然在這個(gè)意義上構(gòu)成元規(guī)則題目，它仍然是我們思考法律原則的思想和制度背景。而經(jīng)濟(jì)法學(xué)派是一個(gè)更為復(fù)雜的題目。經(jīng)濟(jì)分

12、析法學(xué)家，如波斯納，提出“財(cái)富最大化”的目標(biāo)和理論是法律實(shí)踐歷史的潛伏“”，可以為法官在處理疑難案件時(shí)提供必要的指導(dǎo)，甚至成為法官的金科玉律，進(jìn)而成為所謂“配置”權(quán)利的規(guī)則。德沃金從認(rèn)真對(duì)待權(quán)利開(kāi)始，逐漸加強(qiáng)了和波斯納就這些題目的辯論，他們的論戰(zhàn)也開(kāi)始升級(jí)，成為“跨世紀(jì)的法案” 14.這場(chǎng)論爭(zhēng)觸及到了德沃金理論的核心和原點(diǎn)道德，也就是人有沒(méi)有道德能力，道德對(duì)人的作用究竟有多大的題目，進(jìn)一步還涉及到科學(xué)與道德的界限和范圍的題目。假如說(shuō)道德對(duì)人類是無(wú)用的，那么奢談道德，就是自欺欺人，人類遵循財(cái)富最大化的數(shù)學(xué)計(jì)量就是最好的也是必然的選擇。實(shí)在，在思想史上，這個(gè)題目的一直在糾纏著思想者。思想家們，如休

13、謨、康德，對(duì)這個(gè)題目進(jìn)行了必要的討論。休謨以為道德是*與情感的對(duì)象，它唯一目的就是使人幸福和快樂(lè)，在于讓廣博的人性或者仁愛(ài)融化偏狹的自私性而使人類達(dá)到和平、秩序和幸福?？档聞t以“在我之上的星空”與“居我心中的道德法則”為喻，明確的劃分這個(gè)界限，并且指出了在道德與科學(xué)的領(lǐng)域中適用的原理和是根本不同的，盡管他們都要受到理性的指導(dǎo)。這就意味著對(duì)人類道德世界的是不能適用科學(xué)的原理和方法。15可是近代以來(lái)，尤其在科學(xué)高度發(fā)達(dá)的今天，這個(gè)界限早已被沉沒(méi)。德沃金與波斯納的法律論戰(zhàn)，正是這種思想史的延續(xù)。波斯納適用經(jīng)濟(jì)科學(xué)來(lái)解釋人的道德權(quán)利的唯一理由就是道德懷疑論。可是，這樣必將把人類帶進(jìn)科學(xué)的囚籠。因此，德

14、沃金必須與他進(jìn)行殊死搏斗，他們的論戰(zhàn)也必然是一場(chǎng)“跨世紀(jì)的法理學(xué)案”。注釋：1柯嵐：“東方不敗的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)？”。2德沃金：認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，頁(yè)117.3同上，頁(yè)119.4這個(gè)題目下文將有具體討論，不贅述。5這是德沃金在自由的法中提出的概念。后來(lái)，德沃金還出合憲性*，對(duì)這個(gè)題目繼續(xù)進(jìn)行回答。請(qǐng)參閱德沃金：自由的法對(duì)美國(guó)憲法的道德解讀，劉麗君譯，林燕平校，上海人民出版社2001版。6德沃金：認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，頁(yè)362363.7同上，頁(yè)120.8同上，頁(yè)133.9請(qǐng)留意二者只是外在形式上的相似，而不是性質(zhì)上的相似。雞先蛋先是一個(gè)科學(xué)題目，而前者在我看來(lái)還是一個(gè)道德哲學(xué)題目。10 漢德公式，BPL.它起源于美國(guó)法官Learned Hand的一個(gè)著名的侵權(quán)事故的判決。P是發(fā)生事故的本錢，L是事故發(fā)生的可能性，即概率，P×L表示事故的預(yù)期本錢，假如事故被避免的話，PL就是避免事故的均勻預(yù)防收益。B表示預(yù)防事故的均勻預(yù)防本錢。漢德公式有兩層含義：第一層意義是假如預(yù)防本錢BPL預(yù)防收益的話，那么預(yù)防是有效的，假如不采取預(yù)防措施造成他人損失，在法律上就