司法考試合同法解釋二精細(xì)解讀

1、司法考試合同法解釋（二）精細(xì)解讀2010-10-27 11:25 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】導(dǎo)讀：法律教育網(wǎng)為使廣大考生更好的備戰(zhàn)2011年司法考試，為您提供合同法解釋（二）的法條解讀，希望對(duì)大家有所幫助。有不同看法或更好資料文章的網(wǎng)友請(qǐng)到法律教育網(wǎng)司考網(wǎng)校論壇交流分享。合同法解釋（二）分為六個(gè)部分，共30個(gè)條文。 第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十

2、五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。” （1）合同條可分為必要條款和非必要條款。 （2）合同的必要條款對(duì)合同的成立有支撐作用。因合同的內(nèi)容是由要約確定的，因此要約應(yīng)當(dāng)包含足以使合同成立的必要條款。 （3）對(duì)一份買賣合同而言，必要條款包括標(biāo)的、數(shù)量和價(jià)金。按照公約沒有數(shù)量和價(jià)金，但有確定數(shù)量和價(jià)金的方法也可以。第1條對(duì)買賣合同而言，當(dāng)然可以適用。對(duì)其他合同就未必了。 （4）從司法考試的角度看，要約的地位及合同法第62條的地位提升了。 合同法解釋（二）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的”其他形式“

3、訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！?口頭和書面形式以外的行為，可以成立合同。例如：正在工作的售貨機(jī)，是現(xiàn)物要約（也稱為實(shí)物要約），是特殊的書面形式，而投幣行為是承諾。當(dāng)事人之間成立合同的形式，是混合形式。 合同法解釋（二）第3條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對(duì)完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請(qǐng)求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。” 這是對(duì)物權(quán)法112條第2款的發(fā)展。懸賞廣告是書面形式的要約（也有以廣播形式的），相對(duì)人以完成特定行為作為承諾。成立的合同多為委托合同。 懸賞殺人等當(dāng)然無效。 懸，是公開征求；賞，是給賞金。 合同法解釋（二）第4

4、條規(guī)定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地?！?上述條文的表述與合同法不一致。合同法說的是成立地。 合同法解釋（二）第5條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！?對(duì)書面形式的意思表示的承認(rèn)的證據(jù)形式有簽字、蓋章和手印。三者具有同等的效力。 合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公

5、平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！?合同法解釋（二）第6條規(guī)定：“提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱采取合理的方式。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?（1）免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)予以特別標(biāo)識(shí)，例如用大號(hào)字、黑體字等（一般提示義務(wù)）。 （2）有時(shí)須向相對(duì)人作特

6、別說明（特殊提示義務(wù)）。 合同法解釋（二）第7條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱交易習(xí)慣：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！?（1）交易習(xí)慣或存在于某一地域，或存在于某一領(lǐng)域?；虼嬖谟谀骋恍袠I(yè)；或存在于雙方當(dāng)事人之間。 （2）交易習(xí)慣未被當(dāng)事人明示排除的話，則自動(dòng)進(jìn)入合同之中。 （3） 主張交易習(xí)慣進(jìn)入合同者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易習(xí)慣存在的舉證責(zé)任。 合同法解釋（二）第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定

7、經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者未申請(qǐng)登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的其他違背誠實(shí)信用原則的行為，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。” 本條是對(duì)成立但不能生效時(shí)締約責(zé)任的規(guī)定。 相對(duì)人可以自辦手續(xù)了。 合同法解釋（二）第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的

8、，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！?對(duì)沒有盡提示和說明義務(wù)的免責(zé)條款，采取的處理方式是撤銷，而不是確認(rèn)無效。 合同法解釋（二）第10條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效?！?合同法解釋（二）第11條規(guī)定：“根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效?！?追認(rèn)的意思表示是單方法律行為；合同是雙方法律行為。例如，甲、乙在3月1日訂立了一個(gè)效力未定的合同。丙的追認(rèn)通知4月1日送達(dá)，則追認(rèn)通知（單方法律行為）自4月1日生效，合同（雙方法律行為）自3月1日生效。 合同

9、法解釋（二）第12條規(guī)定：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)?！?例如，無權(quán)代理人張三以甲的名義與乙簽訂了出賣一批電信產(chǎn)品的合同，甲已經(jīng)發(fā)貨，視為對(duì)合同的追認(rèn)。合同自訂立時(shí)起生效。 合同法解釋（二）第13條規(guī)定：“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失?！?（1）此條說明因表見代理訂立的合同，如無其他違法事由，為有效合同。被代理人可追究無權(quán)代理人的侵權(quán)責(zé)任。 合同法解釋（二）第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?依據(jù)此條，強(qiáng)制

10、性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。違反效力性強(qiáng)行性規(guī)定，導(dǎo)致合同無效；違反非效力性強(qiáng)行性規(guī)定，合同可有效。例如，抵押人違反了物權(quán)法第191條第2款，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，出賣了抵押物，則抵押物的買賣合同仍為有效。 合同法解釋（二）第15條規(guī)定：“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 一物兩賣，兩個(gè)合同可以都有效。要求兩個(gè)合同的買受人都存在獲得清償?shù)目赡苄浴?合同法解釋（二）第16條規(guī)定：“人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列

11、為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。” 因?yàn)?，該第三人丙是代為受領(lǐng)（非債權(quán)讓與）或代為清償（非債務(wù)承擔(dān)），沒有進(jìn)入甲、乙之間的法律關(guān)系。 合同法解釋（二）第17條規(guī)定：“債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。”民事訴訟法第241條規(guī)定：“因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)

12、域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。”以境外當(dāng)事人為代位權(quán)被告的涉外代位權(quán)訴訟，突破了原告就被告的管轄。 合同法解釋（二）第18條規(guī)定：“債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對(duì)債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。” 合同法解釋（二）第19條規(guī)定：“對(duì)于合同法第七十四條規(guī)定的”明顯不合理的低價(jià)“，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。

13、轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷?！?1.就合同法第74條規(guī)定可以撤銷的三種情況之外，又加了可以撤銷的四種情況：（1）債務(wù)人放棄未到期債權(quán)；（2）債務(wù)人放棄債權(quán)擔(dān)保；（3）債務(wù)人惡意延長到期債權(quán)的履行期；（4）債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)。 2.70%和30%成為不合理的標(biāo)準(zhǔn)。 合同法解釋（二）第20條規(guī)定：“債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人

14、所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時(shí)間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外?！?在對(duì)清償順序沒有約定時(shí)候，有以下幾種情形： 例1：甲欠乙10萬元貨款（尚未到期），10萬元承攬費(fèi)（已經(jīng)到期）甲向乙的賬戶上撥付了3萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)承攬費(fèi)的清償。 例2：甲欠乙10萬元貨款和10萬元承攬費(fèi)，兩筆欠款均已經(jīng)到期，但10萬元承攬費(fèi)有擔(dān)保，10萬元貨款無擔(dān)保。甲向乙的賬戶上撥付了3萬元，應(yīng)

15、當(dāng)認(rèn)為是對(duì)貨款的清償。 例3：甲欠乙10萬元貨款和10萬元承攬費(fèi)，兩筆欠款均已經(jīng)到期，均有擔(dān)保，但擔(dān)保10萬元貨款的抵押物價(jià)值10萬元，擔(dān)保10萬元承攬費(fèi)的抵押物的價(jià)值只有5萬元。甲向乙的賬戶上撥付了3萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)承攬費(fèi)的清償。 例4：甲欠乙10萬元貨款和10萬元承攬費(fèi)，兩筆欠款均已經(jīng)到期，均有可靠擔(dān)保，但10萬元貨款的遲延利息為每日萬分之三，10萬元承攬費(fèi)的遲延利息為每日萬分之四。甲向乙的賬戶上撥付了3萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)承攬費(fèi)的清償。 例5：甲欠乙10萬元貨款和10萬元承攬費(fèi)，兩筆欠款均已經(jīng)到期，均有可靠擔(dān)保，兩筆債務(wù)的負(fù)擔(dān)相同，但承攬費(fèi)先到期，甲向乙的賬戶上撥付了3萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)

16、承攬費(fèi)的清償。 例6：甲欠乙10萬元貨款和10萬元承攬費(fèi)，兩筆欠款均已經(jīng)到期，均有可靠擔(dān)保，兩筆債務(wù)的負(fù)擔(dān)相同并同時(shí)到期，甲向乙的賬戶上撥付了3萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)貨款和承攬費(fèi)各清償了1.5萬元。 合同法解釋（二）第21條規(guī)定：“債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；（二）利息；（三）主債務(wù)?！?“類似”或“接近”的規(guī)定如物權(quán)法第197條：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息或者法定

17、孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。 前款規(guī)定的孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用?！暗?13條：”質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。前款規(guī)定的孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用?！爱?dāng)?shù)盅何铩①|(zhì)物變價(jià)后不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照合同法解釋（二）第21條的規(guī)定處理。 合同法解釋（二）第22條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務(wù)，給對(duì)方當(dāng)事人造成損失，對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求賠償實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！?此是關(guān)于后合同義務(wù)的規(guī)定。 合同法解釋（二）第23條規(guī)定：“對(duì)于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權(quán)，當(dāng)事人約定不得抵銷的，人民法院可以認(rèn)定該約定有效?！?在合同法領(lǐng)域，更多的