企業(yè)并購過程中的法律風險淺析

1、企業(yè)并購過程中的法律風險淺析公司并購是公司合并、資產收購和股權收購三種行為的總稱，我們通常知曉的與并購相同或相近的概念主要有：Consolidation，指合并行為或合并購的狀態(tài)，也就是“新設合并”；Merger，指一個公司被另一個公司所吸收，后者保留其名稱及獨立性并獲取前者的財產、責任和其他權利，相當于“吸收合并”；Acquisition，是指獲得特定財產所有權的行為，其在美國證券交易法中的含義指獲得股份或者上市公司控股權取得。國際企業(yè)并購一般采用現金并購、換股并購、綜合證券并購和杠桿收購等方法，國內企業(yè)并購主要支付方式為現金并購、購票收購、承債式收購和無償劃撥等方式，采用不同的收購方式在法

2、律審批程序和稅務處理上有很大差別，所以并購企業(yè)應當結合實際情況設計不同的并購方案。由于企業(yè)并購是一項復雜的系統工程，在確定并購目標實施并購方案時一定注意目標企業(yè)存在的“風險”，這些風險簡要陳述主要包括：第一，法律風險，一般包括被并購方故意或非故意的對可能妨礙并購活動或者可能損害被并購方利益的有關法律事項進行隱瞞或者虛假陳述，比如公司章程中已經規(guī)定了反并購條款，通過管理層更換條件和程序、董事會成員變更的條件和特殊程序、投票表決權限制等條款限制新股東的權利；產權瑕疵也是企業(yè)并購中經常遇到的法律問題，如國有企業(yè)的劃撥用地在作價轉入股份公司時需要補繳地價款、已經設置了抵押或擔?；颉叭齺硪谎a”中未完稅設

3、備以及特許經營權轉讓的障礙等，我們在處理江西某企業(yè)的并購案例中，企業(yè)最初為了避免手續(xù)煩瑣和避稅考慮，股東個人出資建設辦公樓并以其所在企業(yè)的名義領取了房產證，在企業(yè)增資的過程中直接將該房產以自己的名義進行評估作為自己認購增資的出資款項，會計師事務所出具了評估報告并且辦理了工商變更手續(xù)，其在新的并購中被認為產權不清，為并購增添了很大障礙，且為日后該企業(yè)的IPO埋下了隱患；并購主體的審核和并購的審批也是一項重要的法律問題，一般的并購行為的當事人為并購方和并購方，但涉及到國有企業(yè)的并購中可能出現談判已經基本完成但被并購方沒有簽約資格或并購方案未被主管部分批準；被并購方權利和義務的延續(xù)是并購完成后特別是

4、采取債權債務的并購方式，并購完成后通過工商變更登記被并購方的法律地位隨之消滅，但被被購方的權利和義務的延續(xù)就成了一個法律問題；第二，財務風險，主要是被并購方在并購過程中對提供給并購方的財務報表及財務狀況進行虛假陳述，以增加其談判的籌碼，在并購的談判中被并購企業(yè)的資產負債情況是并購雙方最關心的問題，財務風險一般集中在虛列資產或隱瞞負債方面，隱瞞負債的主要作法是銀行貸款和各種應付款應列而未列，虛增資產是指被并購企業(yè)對固定資產高估或少提折舊，特別是對于已經停產的企業(yè)，按照稅法等規(guī)定有些生產設備可以不提折舊，但固定資產的實際價值卻在下降，被并購企業(yè)通過少提或不提壞賬準備從而增加了應收賬款凈值或者通過高

5、估存貨價值，對無形和遞延資產攤銷期延長和長期投資權益虛增等；第三，政策風險，一般指并購優(yōu)惠政策或被并購方所在地區(qū)政府承諾的不確定性；第四，改組風險，被并購方的法人治理結構、管理人員的改組，關于國有企業(yè)中政府行為的干預以及不同企業(yè)間的文化差異，會在不同成都上影響并購的成功與否，另外需要提示的是，如果被并購企業(yè)所在地區(qū)，還有與并購后的新企業(yè)存在同業(yè)競爭的企業(yè)，則如何與當地企業(yè)和政府處理好競爭關系也需事先制定相應策略；第五，職工安置的風險，并購方往往會在接管目標企業(yè)后面臨職工安置的問題，費用支出一般都會超出預算，我們在從事過的某境內企業(yè)收購某英國企業(yè)的過程中遇到比境內更為復雜的職工安置問題，依據并購

6、協議英國的TUPE 將適用于此次收購，收購中買賣標的物的總和應足以構成一項保持了原始特征的“穩(wěn)定經濟體轉移”，即至少被并購方的一部分經濟活動在協議生效后轉移到了中方企業(yè)，就并購方接管的英國的被并購方的員工而言，被并購企業(yè)的員工雇傭合同將對并購方產生持續(xù)的約束力，如并購方以收購為由修改該雇傭合同可視為是違約行為，同時將要承擔被并購方在勞工方面可能存在糾紛的所有風險(法律和合同另有規(guī)定的除外)，包括被已經解雇的員工起訴的可能、支付養(yǎng)老金貢獻（PENSION CONTRIBUTIONS）部分的可能。英國TUPE的立法目的是為了在企業(yè)并購過程中確保原企業(yè)員工的利益，保證員工不會因為其所服務的企業(yè)被撤消

7、，而喪失由雇傭合同所產生的一切權益，此并購方將代替被并購方履行幾乎所有的原始雇傭合同中的義務，包括薪金、補償金、退休金等由雇傭關系所產生的一切債務。在一些并購案例中，也存在通過購買破產企業(yè)的方式達到并購的目的，以某英國的破產企業(yè)被并購為例，依照英國相關法律的規(guī)定，接管人由法院、債權人或者公司董事會指定，接管人的權利主要有：管理公司的財產；處置公司財產；代理公司申請貸款；代理公司任命律師、會計師及其他專業(yè)人員；代理公司訴訟；代理公司仲裁；為公司財產辦理保險；管理公司印章；代理公司簽署各種法律文件；代理公司談判以及達成協議。在公司沒有破產的情況下,接管人是公司的代表人，除非另有約定, 在法律上接管

8、人對其履行的義務負責，其中包括因接管人雇傭勞工而產生的糾紛。接管人在接管公司期間, 可以作為公司的代理人處理公司財產。其處理公司財產的程序與公司處理公司自身財產的程序沒有任何區(qū)別。破產中的企業(yè)的一切行為都由其接管人行使，接管人只要在法定職責的范圍內行使權利，行為后果將由并購方承擔，在本次收購中被并購方的權利將由接管人代理行使，而且由接管人代為合法行使方可生效。依照法律規(guī)定，雖然并購公司及其接管人都應作為各類公司法律文件的主體,但是公司法律文件應當由接管人代理公司簽署。在英國，如果交易屬于非公平交易, 法院有權宣布交易合同無效，因此并購方在同接管人辦理買賣手續(xù)的過程中, 是本著公平交易的原則，支

9、付的對價是市場價格, 達成的協議就應該是有約束力的協議，在英國一般的被接管企業(yè)的并購項目不需要任何監(jiān)管部門的審批，由并購方和被并購方的接管人雙方簽署買賣協議后即發(fā)生法律效力。一些企業(yè)間并購的原因是并購方希望通過并購行為獲得被并購企業(yè)的渠道或技術等，但并購方應當選擇適合自身發(fā)展目標和要求的目標企業(yè)，并且應當考慮到目標公司贏利潛力等因素。例如，國內企業(yè)并購了另一具有某中特殊經營權資質的公司，并購方可能會喪失被并購企業(yè)的某中特殊經營資質，如鹽業(yè)、運輸等行業(yè)，所以并購前的法律論證在這種情況下便得由為重要。境內企業(yè)在境外收購中則更應考慮此等風險，如境內某企業(yè)收購英國某纖維企業(yè)，在英國經營纖維企業(yè)需要申請

10、PPC證書，如果被并購企業(yè)僅取得COMAH執(zhí)照而為取得或正在申請PPC證書，則這種情況可能對收購項目的前景規(guī)劃產生不特定性，也可能增加申請與評估成本。英國法律關于PPC執(zhí)照和COMAH執(zhí)照的主要規(guī)定如下：PPC (污染預防及控制條例 2000) 是以歐共體“統一污染預防及控制指引”（IPPC）為依據而制定的。該指引要求歐共體成員國在2007年10月之前實施統一的環(huán)保法規(guī)以實現提高環(huán)境標準的目的。PPC條例的調控對象是：每天處置（掩埋，處理或存放）10噸以上有害垃圾的企業(yè)，或每天處置50噸以上無害垃圾的企業(yè)，以及某些每天回收10噸以上有害垃圾的企業(yè)。該條例規(guī)定以上已經在運行的企業(yè)必須在特定的時限

11、內向相關的環(huán)保部門提出PPC執(zhí)照的申請；對于新建和改建從事上述活動的企業(yè)必須在拿到PPC執(zhí)照后才能開工建設。不同的行業(yè)有不同的申請條件。審批的基本條件是企業(yè)必須保證能夠使用現有最好的技術設計并管理以上活動，以防止或減少污染及所產生的垃圾，并在結束項目時清理現場達到滿意狀態(tài)。COMAH (重大事故危害控制條例1999) 是以歐共體同名的指引（COMAH Directive）為依據而制定的。該指引要求歐共體成員國以立法的形式有效控制涉及危險物品造成的重大事故。該條例要求處理危險物品的企業(yè)采取一切必要的措施避免或減少危險物品可能給人類或環(huán)境造成重大事故或危害。按該條例的定義危險物品是指任何可能給人類

12、或環(huán)境造成危害的物質或環(huán)境。條例中包括具體被列為危險物品物質的名稱。任何處理及涉及危險物品的企業(yè)必須對本企業(yè)進行COMAH評估。按評估的不同級別，企業(yè)需向相關的健康與安全管理機構（Health and Safety Executive）提交報告，并詳細說明控制與預防方案。如上所述，隨著歐洲日益提高的環(huán)保標準，英國法律關于環(huán)境保護問題的其他規(guī)定對相近的收購項目可能造成一定的影響，包括但不限于成本的提高和可能涉及相關審批時間的拖延，現行的有關英國環(huán)保方面的法律涉及但不限于以下領域：空氣，化學物質，歷史遺跡，能源，土地，噪音，植物，發(fā)射物及垃圾處理等方面。在并購過程中，為了盡量減少和避免風險收購方會

13、對目標公司的資產和負債情況、經營和財務情況、法律關系及目標企業(yè)可能存在潛在風險進行一系列的調查，專業(yè)機構所做的盡職調查包括財務盡職調查、稅務盡職調查、業(yè)務盡職調查和法律盡職調查，其中法律盡職調查要遵循以下幾個原則：目標性原則，買方必須明確其盡職調查的目的；重要性原則，買賣雙方的律師都應當明確DD中各種資料和信息的關聯程度和重要程度；保密原則；適度性原則，DD通常會影響到被并購企業(yè)的正常經營及商業(yè)信息的保密性，由于嚴格的盡職調查程序致使許多潛在的交易機會失敗，因此制定程序徹底且合理的盡職調查十分具有科學性；整體和邏輯性原則，在大型的并購項目中，要維持一個有序的系統以確保整個盡職調查過程協調一致并

14、始終專注于買方訂立的目標。境內企業(yè)收購國外項目中也許在確定主體資格方面就面臨復雜的程序，依據柬埔寨的投資法律和法規(guī)，意欲設立QIP（合格投資項目）的人應根據“投資法修正案”及第111法令所規(guī)定的形式和程序向CRC（柬埔寨發(fā)展理事會）（大型項目）或省市的柬埔寨發(fā)展理事會分會（小型項目）提交“投資建議書”，CRC在收悉“投資建議書”后的三個工作日內應向申請人簽發(fā)“有條件的登記證”或“不合規(guī)函”，如果“投資建議書”包括上述法令所要求的所有信息并且擬從事的活動不屬于第111號法令所列的“禁止名單”，則CRC將簽發(fā)“有條件的登記證”；如果“項目建議書”未滿足這些條件，則CRC將向申請人發(fā)出“不合規(guī)函”。

15、CRC（“有條件的登記證”）明確規(guī)定了QIP運作所需的批準、核準、許可、執(zhí)照或登記證以及負責頒發(fā)這樣的批準、授權、許可、執(zhí)照或登記證的政府機構。CRC 也確認了“投資法修正案”新的第14條所規(guī)定的QIP有權享受的鼓勵性措施并承認了從事QIP的法律實體的地位。如果CRC未在三個工作日內簽發(fā)“有條件的登記證”或“不合規(guī)函”，則CRC應被視為以關于投資的第111號法令所規(guī)定的形式被自動批準。國家產業(yè)政策是境內并購中外國投資者關注的重要因素，政府的扶持或鼓勵性政策能夠有利地增強公司競爭能力，如果政府限制某個行業(yè)的發(fā)展則有可能限制貸款或采取提高稅率等手段限制其發(fā)展，并購方與被并購方應當將其關注的內容明確

16、的寫入并購協議，因此，陳述與保證條款是并購協議中不可缺少的內容，被收購方應當對其公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產狀況的報表與資料保證真實性，收購方應要求被收購方就其債務開列清單，并保證除清單上所列事項外，對其他人不負任何債務。另外，為了在屢約期間發(fā)生糾紛，締約當事人一定要明確各方履行權利和義務的期限，而且應當將雙方在相同期限內的權利義務分別界定，否則很容易發(fā)生交叉違約問題，我們辦理過的一個案件就是在雙方支付款項和股權轉讓的時間上發(fā)生爭執(zhí)，最終通過訴訟解決爭端造成不必要的損失。并購協議中履行義務的條件、股票及價金的提存、損害賠償條款等條款都是企業(yè)并購的主要內容。上市公司并購中一個特殊的程序是信息披露，我國關于上市公司收購的信息披露的持股比例條件和程序包括：持股5%的初始披露；持股變動持續(xù)披露，持股比例在5%-20%（不含20%）時，如果投資者及其他一致行動人未成為公司第一大股東或實際控制人，只需編制簡式權益變動報告書，如果成為第一大股東或實際控制人，要編制詳式權益變動報告書，持股比例在20%-30%（含30%）時，如果投資者及其他一致行動人未成為公司第一大股東或實際控制人要編制詳式權益變動報告書，如果成為第一大股東或實際控制人則要編制詳式權益變動報告書，還要聘請財務顧問對權益變動報告書披露的內容出具審查意