及時(shí)應(yīng)對(duì)新版合同提升合同管理水平

1、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置新版施工合同示范文本修改課題組統(tǒng)稿人新版施工合同示范文本修改課題組統(tǒng)稿人中華全國律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)主任中華全國律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)主任中國建筑業(yè)協(xié)會(huì)專家委員會(huì)委員中國建筑業(yè)協(xié)會(huì)專家委員會(huì)委員上海市建緯律師事務(wù)所主任上海市建緯律師事務(wù)所主任及時(shí)應(yīng)對(duì)新版合同及時(shí)應(yīng)對(duì)新版合同 提升合同管理水平提升合同管理水平朱朱 樹樹 英英二一一年五月二十九日二一一年五月二十九日 目目 錄錄 國家工商局和住建部正在修訂的新版國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見建設(shè)工程施工合同示

2、范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。稿）通用條款的主要內(nèi)容。 建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。問題的研判與準(zhǔn)確處置。一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。住建部會(huì)同國家工商局正在緊張修訂住建部會(huì)同國家工商局正在緊張修訂19991999版施工合同示范文本版施工合同示范文本 已在國內(nèi)使用逾已在國內(nèi)使用逾1212年的年的19991999版建設(shè)工程施工合同示范文本，目前正由兩部版建設(shè)工程施工合同示

3、范文本，目前正由兩部門組織專家進(jìn)行修改，現(xiàn)門組織專家進(jìn)行修改，現(xiàn)已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已經(jīng)專家評(píng)審原則通過，目前正在各界征求進(jìn)一步的修改意見。底已經(jīng)專家評(píng)審原則通過，目前正在各界征求進(jìn)一步的修改意見。19991999版版建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本），已嚴(yán)重不，已嚴(yán)重不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院法院20052005年年1 1月月1 1日的日的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題

4、的解釋適用法律問題的解釋施行以來，原示范文本的不適應(yīng)市場施行以來，原示范文本的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。背背 景景一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號(hào)序號(hào)條款條款1.11.1詞語定義詞語定義1.21.2語言文字語言文字1.31.3法法律律1.41.4合合同文件的優(yōu)先順同文件的優(yōu)先順序序1.51.5圖紙和承包人文圖紙和承包人文件件1.61.6聯(lián)絡(luò)聯(lián)絡(luò)1.71.7 權(quán)益轉(zhuǎn)讓權(quán)益

5、轉(zhuǎn)讓1.81.8嚴(yán)禁賄賂嚴(yán)禁賄賂1.91.9化石、文物化石、文物 1.10 1.10知識(shí)產(chǎn)權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)一般約定一般約定序號(hào)序號(hào)條款條款2.12.1發(fā)包人的一般義務(wù)發(fā)包人的一般義務(wù)2.22.2現(xiàn)場進(jìn)入權(quán)現(xiàn)場進(jìn)入權(quán)2.32.3許可或批準(zhǔn)許可或批準(zhǔn)2.42.4發(fā)包人付款能力證明發(fā)包人付款能力證明2.52.5發(fā)包人人員和其他承包商發(fā)包人人員和其他承包商發(fā)包人發(fā)包人一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。 3.2 項(xiàng)目經(jīng)理項(xiàng)目經(jīng)理3.3 項(xiàng)目經(jīng)理部項(xiàng)目經(jīng)理部3

6、.4 承包人人員的管理承包人人員的管理3.5 承包人現(xiàn)場查勘承包人現(xiàn)場查勘3.6 分包分包3.1 承包人的一般義務(wù)承包人的一般義務(wù)一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。承包人承包人 4.2 監(jiān)理人員監(jiān)理人員4.3 監(jiān)理人的指示監(jiān)理人的指示4.4 確定確定4.5 造價(jià)咨詢?nèi)嗽靸r(jià)咨詢?nèi)?.1 監(jiān)理人的權(quán)利監(jiān)理人的權(quán)利一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主

7、要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。監(jiān)理人與監(jiān)理人與造價(jià)咨詢?nèi)嗽靸r(jià)咨詢?nèi)诵蛱?hào)序號(hào)條款條款5.15.1發(fā)包人供應(yīng)材料與設(shè)備發(fā)包人供應(yīng)材料與設(shè)備5.25.2承包人采購材料與設(shè)備承包人采購材料與設(shè)備5.35.3材料與工程設(shè)備的接收與拒收材料與工程設(shè)備的接收與拒收5.45.4材料與工程設(shè)備的保管與使用材料與工程設(shè)備的保管與使用5.55.5材料與工程設(shè)備的所有權(quán)材料與工程設(shè)備的所有權(quán)5.65.6交通運(yùn)輸交通運(yùn)輸工程材料工程材料與設(shè)備與設(shè)備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文

8、本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號(hào)序號(hào)條款條款6.16.1開工日期開工日期6.26.2施工組織設(shè)計(jì)施工組織設(shè)計(jì)6.36.3施工準(zhǔn)備施工準(zhǔn)備6.46.4測量放線測量放線施工準(zhǔn)備施工準(zhǔn)備一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。 7.2 合同進(jìn)度計(jì)劃的修訂合同進(jìn)度計(jì)劃的修訂7.3 發(fā)包人導(dǎo)致的工期延誤發(fā)包人導(dǎo)致的工期延誤7.4 不可預(yù)見事件不可預(yù)見事件7.5 承包人導(dǎo)致的工期延誤承包人導(dǎo)致的工期延誤7.8 提前竣工提前竣工7.1 合同進(jìn)度計(jì)劃合同進(jìn)

9、度計(jì)劃7.6 逾期竣工違約金逾期竣工違約金7.7 暫停施工暫停施工一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。進(jìn)度與工期進(jìn)度與工期8.1 安全文明施工安全文明施工8.2 員工權(quán)利員工權(quán)利與職業(yè)健康與職業(yè)健康8.3 環(huán)境保護(hù)環(huán)境保護(hù)一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。安全文明施工安全文明施工職業(yè)健康職業(yè)健

10、康和環(huán)境保護(hù)和環(huán)境保護(hù)序號(hào)序號(hào)條款條款9.19.1變更的范圍變更的范圍9.29.2提請(qǐng)變更的主體提請(qǐng)變更的主體9.39.3變更程序變更程序9.49.4變更引起的價(jià)格調(diào)整變更引起的價(jià)格調(diào)整9.59.5變更引起的工期調(diào)整變更引起的工期調(diào)整9.69.6 暫列金額暫列金額9.7 9.7 暫估價(jià)暫估價(jià)9.8 9.8 計(jì)日工計(jì)日工9.9 9.9 價(jià)格波動(dòng)價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整引起的調(diào)整9.10 9.10 法律變法律變化引起的調(diào)整化引起的調(diào)整9.119.11承包人承包人的合理化建議的合理化建議變更條款變更條款變更條款變更條款一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建

11、設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。 計(jì)量與支付計(jì)量與支付條款條款10.1 10.1 工程工程價(jià)款的約定價(jià)款的約定10.2 10.2 單價(jià)單價(jià)子目的計(jì)量子目的計(jì)量10.3 10.3 總價(jià)總價(jià)子目的計(jì)量子目的計(jì)量10.410.4 預(yù)付款預(yù)付款10.5 10.5 工程工程進(jìn)度付款進(jìn)度付款10.6 10.6 質(zhì)量質(zhì)量保證金保證金一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。 11.1 竣工付款申請(qǐng)

12、竣工付款申請(qǐng) 11.2 竣工付款竣工付款證書及支付時(shí)間證書及支付時(shí)間竣工結(jié)算竣工結(jié)算 12.1試驗(yàn)試驗(yàn) 12.2 隱蔽工程驗(yàn)收隱蔽工程驗(yàn)收 12.3 中間驗(yàn)中間驗(yàn)收收試驗(yàn)與檢驗(yàn)試驗(yàn)與檢驗(yàn)一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。13.1竣工竣工驗(yàn)收條件驗(yàn)收條件132竣工竣工驗(yàn)收程序驗(yàn)收程序13.3竣工日期竣工日期13.4重新試驗(yàn)重新試驗(yàn)13.5接收與部接收與部分工程的分工程的接收接收13.6 工程試車工程試車13.7 竣工清場竣工清場與地表還與地表還

13、原原竣工驗(yàn)收竣工驗(yàn)收與工程試車與工程試車一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。缺陷責(zé)任缺陷責(zé)任與保修責(zé)任與保修責(zé)任 工程工程風(fēng)險(xiǎn)與保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)與保險(xiǎn)15.1 承包人風(fēng)險(xiǎn)承包人風(fēng)險(xiǎn)15.2 發(fā)包人風(fēng)險(xiǎn)發(fā)包人風(fēng)險(xiǎn)15.3 不可抗力不可抗力15.4 保險(xiǎn)保險(xiǎn)14.1缺陷責(zé)任期缺陷責(zé)任期14.2 缺陷責(zé)任缺陷責(zé)任14.3保修責(zé)任保修責(zé)任一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）

14、通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。 合同違約合同違約16.1 發(fā)包人發(fā)包人嚴(yán)重違約嚴(yán)重違約16.2 發(fā)包人違約發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)責(zé)任的承擔(dān)16.3 承包人承包人嚴(yán)重違約嚴(yán)重違約16.4 承包人違約承包人違約責(zé)任的承擔(dān)責(zé)任的承擔(dān)16.5 第三人第三人造成的違約造成的違約16.6繼續(xù)履行繼續(xù)履行一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。序號(hào)序號(hào)合同的終止條款合同的終止條款17.117.1當(dāng)事人約定終止當(dāng)事人約定終止17.2

15、17.2因發(fā)包人原因?qū)е碌暮贤K止因發(fā)包人原因?qū)е碌暮贤K止17.317.3因承包人原因?qū)е碌暮贤K止因承包人原因?qū)е碌暮贤K止17.417.4因不可抗力導(dǎo)致的合同終止因不可抗力導(dǎo)致的合同終止序號(hào)序號(hào)索賠條款索賠條款18.118.1承包人索賠程序承包人索賠程序18.218.2承包人獲得賠付的方式承包人獲得賠付的方式18.318.3發(fā)包人索賠的程序發(fā)包人索賠的程序18.418.4發(fā)包人獲得賠付的方式發(fā)包人獲得賠付的方式一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主

16、要內(nèi)容。19.1 19.1 和解和解19.2 19.2 調(diào)解調(diào)解19.3 19.3 提請(qǐng)爭議評(píng)審小組裁定提請(qǐng)爭議評(píng)審小組裁定19.4 19.4 仲裁或訴訟仲裁或訴訟19.5 19.5 連續(xù)施工連續(xù)施工19.6 19.6 爭議解決條款效力爭議解決條款效力爭議爭議的解決的解決一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。20.1 20.1 一般規(guī)定一般規(guī)定20.2 20.2 附條件生效附條件生效20.3 20.3 附期限生效附期限生效20.4 20.4 合同

17、備案合同備案一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容。新版新版建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款（專家評(píng)審已通過的討論稿）通用條款（專家評(píng)審已通過的討論稿）二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。 施工企業(yè)的合同管理存在的欠缺和疏漏 國家立法滯后建筑市場管理不規(guī)范（一）建筑市場震驚國內(nèi)外的兩起特別重大的案件。（一）建筑市場震驚國內(nèi)外的兩起特別重大

18、的案件。 二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。1.1.從從上海上海11.1511.15大火大火反映的建筑市場管理存在的突出問題吸取教訓(xùn)。反映的建筑市場管理存在的突出問題吸取教訓(xùn)。1414時(shí)時(shí)1515分左右，因工人焊接引起火星，幾個(gè)零星的火點(diǎn)出現(xiàn)在分左右，因工人焊接引起火星，幾個(gè)零星的火點(diǎn)出現(xiàn)在728728號(hào)住號(hào)住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護(hù)網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢迅速蔓延。宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護(hù)網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢迅速蔓延。 1414時(shí)時(shí)2525分左右，消防隊(duì)趕到現(xiàn)場開始救火。分左右，消防隊(duì)趕到現(xiàn)場開

19、始救火。 2222點(diǎn)點(diǎn)3333分，整幢大樓的明火被徹底撲滅，消防隊(duì)員進(jìn)行最后的搜救工作，分，整幢大樓的明火被徹底撲滅，消防隊(duì)員進(jìn)行最后的搜救工作，同時(shí)對(duì)余火進(jìn)行撲滅。同時(shí)對(duì)余火進(jìn)行撲滅。 1818時(shí)時(shí)3030分，大火基本被撲滅。分，大火基本被撲滅。 1111月月1919日，經(jīng)對(duì)遇難者遺骸的日，經(jīng)對(duì)遇難者遺骸的DNADNA檢測，上海檢測，上?！?115”1115”火災(zāi)事故遇難人火災(zāi)事故遇難人數(shù)上升到數(shù)上升到5858人，其中男性人，其中男性2222人，女性人，女性3636人。人。 除此之外，有除此之外，有7373人在本次大火中受傷。人在本次大火中受傷。二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判

20、與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置?，F(xiàn)場現(xiàn)場管理混亂管理混亂無證焊工無證焊工層層分包層層分包相關(guān)部門相關(guān)部門監(jiān)管不力監(jiān)管不力違規(guī)使用違規(guī)使用易燃材料易燃材料國務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定國務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定五大問題五大問題二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。上海市人民政府出臺(tái)上海市人民政府出臺(tái)整頓建筑市場的整頓建筑市場的2222條新規(guī)定條新規(guī)定法制日?qǐng)?bào)法制日?qǐng)?bào)對(duì)此做了報(bào)道對(duì)此做了報(bào)道2010年11月26日，上海市人民檢察院第二分院以涉嫌重大責(zé)任事故罪依法批準(zhǔn)逮捕原上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代

21、表人、總經(jīng)理董放、原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人。事故后續(xù)處理事故后續(xù)處理上海市人民檢察院第二分院依法對(duì)靜安區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等三名1115特別重大火災(zāi)事故責(zé)任人，分別以涉嫌濫用職權(quán)罪等立案偵查并刑事拘留。二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。2 2、中鐵建設(shè)集團(tuán)承包沙特麥加輕軌項(xiàng)目疏于簽、中鐵建設(shè)集團(tuán)承包沙特麥加輕軌項(xiàng)目疏于簽證證索賠管理引起巨虧索賠管理引起巨虧。沙特麥加輕軌項(xiàng)目沙特麥加輕軌項(xiàng)目沙特麥加薩法至穆戈達(dá)莎輕

22、沙特麥加薩法至穆戈達(dá)莎輕軌項(xiàng)目連接麥加禁寺和阿拉法軌項(xiàng)目連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長特山，全長18.2518.25公里，時(shí)速最公里，時(shí)速最高達(dá)高達(dá)360360公里，從麥地那至麥加公里，從麥地那至麥加只需半小時(shí)。只需半小時(shí)。總造價(jià)總造價(jià)17.717.7億美元，堪稱近億美元，堪稱近年中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。年中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。中國鐵建股份有限公司是圣中國鐵建股份有限公司是圣城輕軌的總承包商，中鐵十八城輕軌的總承包商，中鐵十八局是具體承建公司。局是具體承建公司。沙特麥加輕軌項(xiàng)目沙特麥加輕軌項(xiàng)目二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)

23、確處置。確處置。二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。地下管網(wǎng)、地下管網(wǎng)、征地拆遷嚴(yán)重滯后征地拆遷嚴(yán)重滯后提出提出新的功能需求新的功能需求指令性變更指令性變更其其 他他增加工程量增加工程量業(yè)主原因?qū)е聵I(yè)主原因?qū)е马?xiàng)目工作量和成本投入大幅增加項(xiàng)目工作量和成本投入大幅增加計(jì)劃工期出現(xiàn)階段性延誤計(jì)劃工期出現(xiàn)階段性延誤中國鐵建全力確保工期進(jìn)度，中國鐵建全力確保工期進(jìn)度，增投大量人力、物力和財(cái)力。增投大量人力、物力和財(cái)力。 項(xiàng)目成本超出預(yù)期項(xiàng)目成本超出預(yù)期法制日?qǐng)?bào)的公開報(bào)道法制日?qǐng)?bào)的公開報(bào)道中鐵公告虧損原因中鐵公告虧損原因二、

24、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。違法招投標(biāo)違法招投標(biāo)中標(biāo)無效中標(biāo)無效未招標(biāo)即開工未招標(biāo)即開工/ /開工后補(bǔ)辦中標(biāo)手續(xù)開工后補(bǔ)辦中標(biāo)手續(xù)施工合施工合同同無效無效1 1、因違法招投標(biāo)引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準(zhǔn)確判定、因違法招投標(biāo)引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準(zhǔn)確判定因招投標(biāo)違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o效應(yīng)引起高度重視。因招投標(biāo)違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o效應(yīng)引起高度重視。 必須公開招標(biāo)的必須公開招標(biāo)的工程工程（二）建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。（二）建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題

25、的研判與準(zhǔn)確處置。 二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。司法解釋的新規(guī)定司法解釋的新規(guī)定關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條：第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！苯梃b：借鑒：建筑經(jīng)

26、濟(jì)2010年第11期因違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別及應(yīng)注意的法律問題 二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。2 2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點(diǎn)。、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點(diǎn)。 國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第78條規(guī)定；本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其

27、他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 行為無效行為無效非法轉(zhuǎn)包非法轉(zhuǎn)包違法分包違法分包借用資質(zhì)借用資質(zhì)（1 1）行為無效）行為無效二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。表見代理表見代理-特殊的無權(quán)代理。特殊的無權(quán)代理。過失過失/ /與無權(quán)代理人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系之間的特殊關(guān)系確信無權(quán)代理人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)享有代理

28、權(quán)行為人行為人善意第三人善意第三人發(fā)生民事行為發(fā)生民事行為無權(quán)代理人無權(quán)代理人代理行為的法律效果直接歸行為人承受代理行為的法律效果直接歸行為人承受表見代理的成立條件 （2 2）項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。）項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。 加強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理加強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理 推行內(nèi)部推行內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制承包負(fù)責(zé)制借用人員要加強(qiáng)借用人員要加強(qiáng)考察防止用人不當(dāng)考察防止用人不當(dāng)外部人員簽訂外部人員簽訂1、人員借用協(xié)議、人員借用協(xié)議2、項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委、項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)委托書托書3、經(jīng)工商登記備案、經(jīng)工商登記備案1、項(xiàng)目

29、經(jīng)理限權(quán)、項(xiàng)目經(jīng)理限權(quán)2、工程款支付至指、工程款支付至指定帳戶定帳戶3、項(xiàng)目公章的刻制、項(xiàng)目公章的刻制二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。3 3、強(qiáng)化建設(shè)單位的合同管理質(zhì)量，包括簽約質(zhì)量和履約質(zhì)量、強(qiáng)化建設(shè)單位的合同管理質(zhì)量，包括簽約質(zhì)量和履約質(zhì)量 （1 1）關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)）關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié) 強(qiáng)化投標(biāo)單位的資質(zhì)控制；強(qiáng)化投標(biāo)單位的資質(zhì)控制； 強(qiáng)化投標(biāo)策略的進(jìn)退應(yīng)對(duì)；強(qiáng)化投標(biāo)策略的進(jìn)退應(yīng)對(duì)； 強(qiáng)化簽約管理的風(fēng)險(xiǎn)防范；強(qiáng)化簽約管理的風(fēng)險(xiǎn)防范；A A、談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實(shí)性、可行性、談判人員應(yīng)負(fù)

30、責(zé)合同的真實(shí)性、可行性B B、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性C C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險(xiǎn)性、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險(xiǎn)性二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。（2 2）關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)）關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié) 強(qiáng)化合同履約交底，讓管理人員胸中有數(shù)強(qiáng)化合同履約交底，讓管理人員胸中有數(shù) 強(qiáng)化合同資料專管，使證據(jù)管理落到實(shí)處強(qiáng)化合同資料專管，使證據(jù)管理落到實(shí)處 強(qiáng)化履約過程檢查，在實(shí)施過程預(yù)防疏漏強(qiáng)化履約過程檢查，在實(shí)施過程預(yù)防疏漏 ；二、建設(shè)工程施工

31、合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。與準(zhǔn)確處置。先催告先催告后停后停工工再解再解約約提出索賠提出索賠法國某國際工程公司作法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)。的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)。二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。4 4、從上海某涉外工程索賠案看加強(qiáng)履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過、從上海某涉外工程索賠案看加強(qiáng)履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過程中的簽證

32、、索賠管理要落到實(shí)處。程中的簽證、索賠管理要落到實(shí)處。最高院的第40號(hào)文件關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第17條規(guī)定：“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益?！?索賠分索賠分三大部分三大部分1919個(gè)小項(xiàng)個(gè)小項(xiàng)索賠請(qǐng)求共索賠請(qǐng)求共25432543萬美元，索賠獲萬美元，索賠獲763763萬美元萬美元已完已完工程價(jià)款工程價(jià)款終止合同前后終止合同前后的直接損失的直接損失終止合同終止合同引起的預(yù)引起的預(yù)期利益期利益損失損失u已完工程款已完工程款u已開始未完成工程價(jià)款已開始未完成工程價(jià)款u開辦費(fèi)開辦費(fèi)共共1313小項(xiàng)小項(xiàng)u未完工程的未完工程的 總部管理費(fèi)總部管理費(fèi)u風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)風(fēng)

33、險(xiǎn)費(fèi)u利潤的損失利潤的損失二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。承包人反訴承包人反訴請(qǐng)求發(fā)包人請(qǐng)求發(fā)包人支付拖欠款支付拖欠款12041204萬元，利息萬元，利息263263萬萬元元發(fā)包人起訴發(fā)包人起訴請(qǐng)求承包人請(qǐng)求承包人支付逾期違約金共支付逾期違約金共52805280萬元萬元四、履約抗辯權(quán)制度與工程簽證、索賠和反簽證、反四、履約抗辯權(quán)制度與工程簽證、索賠和反簽證、反索賠及其典型案例。索賠及其典型案例。承包人最終被判承承包人最終被判承擔(dān)擔(dān)30323032萬元萬元 從武漢三建被索賠從武漢三建被索賠30323032萬逾期違

34、約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性。（證和工期延誤損失索賠的重要性。（詳見附件八詳見附件八）國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最 二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。確保工期是承包人的法定義務(wù)確保工期是承包人的法定義務(wù) 順延工期是承包人行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)順延工期是承包人行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo) 工期延誤是發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)工期延誤是發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù) 工工 期期加強(qiáng)工期簽證管理加強(qiáng)工期簽證管理 及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù) 加強(qiáng)開、

35、竣證據(jù)的管理 “訴訟防火墻訴訟防火墻”司法解釋第14條 5 5、建設(shè)單位要重視工期包括開工、竣工日期的資料管理，重視對(duì)工程、建設(shè)單位要重視工期包括開工、竣工日期的資料管理，重視對(duì)工程實(shí)際竣工日期認(rèn)定的管理對(duì)策實(shí)際竣工日期認(rèn)定的管理對(duì)策 開工、竣工報(bào)告的申報(bào)開工、竣工報(bào)告的申報(bào) 簽收手續(xù)簽收手續(xù) 及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù)及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù) 加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理 司法解釋司法解釋第第14條條 二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。與準(zhǔn)確處置。二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程

36、施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。6 6、從江都建總被判不承擔(dān)施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責(zé)任案，看重視隱蔽工程驗(yàn)、從江都建總被判不承擔(dān)施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責(zé)任案，看重視隱蔽工程驗(yàn)收的簽證管理的重要性，加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收并落實(shí)責(zé)任。收的簽證管理的重要性，加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收并落實(shí)責(zé)任。 佘山歡樂谷工程施工現(xiàn)場佘山歡樂谷工程施工現(xiàn)場人身傷害案人身傷害案 施工企業(yè)江蘇江都建總以隱蔽工程驗(yàn)收單作為證據(jù)，證明自己管理無過錯(cuò)而被判免于承擔(dān)賠償責(zé)任。 二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。確處置。隱蔽隱蔽工程工程地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供地

37、基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項(xiàng)工程。蓋的分部分項(xiàng)工程。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因 施工企業(yè)要加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收的簽證管理，施工企業(yè)要加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收的簽證管理，強(qiáng)化對(duì)隱蔽工程驗(yàn)收的參與和確認(rèn)。強(qiáng)化對(duì)隱蔽工程驗(yàn)收的參與和確認(rèn)。 新版合同通用條款第12條第2款規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗(yàn)收，承包人可自行通過驗(yàn)收。強(qiáng)化發(fā)包人如未參加驗(yàn)收的簽證管理 預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn) 7 7、對(duì)工程簽證、索賠要有全新的認(rèn)識(shí)，尤其是提出索賠期限的重大改變、對(duì)工程簽證、索賠要有全新的認(rèn)識(shí)，尤其是提出索賠期限的重大改變 司法解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際