軟件產(chǎn)品缺陷相關(guān)問題探討

1、軟件產(chǎn)品缺陷相關(guān)問題探討 軟件產(chǎn)品缺陷相關(guān)問題探討一、什么是軟件產(chǎn)品缺陷（一）國(guó)外立法中的規(guī)定什么是產(chǎn)品缺陷在各國(guó)立法中都有明確的規(guī)定，例如：根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任法，缺陷的含義包括以下幾個(gè)方面：1、產(chǎn)品的制造與設(shè)計(jì)上存在不合理的不安全性；2、未給予適當(dāng)?shù)木婊蛑甘?，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性；3、產(chǎn)品不符合產(chǎn)品銷售者的明示擔(dān)保，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性。歐洲國(guó)家立法為了協(xié)調(diào)歐共體的法律，在產(chǎn)品缺陷的定義上則將該指令的規(guī)定適用于國(guó)內(nèi)法，如：聯(lián)邦德國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法（1989年）第3條規(guī)定：考慮到下列情況，產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全性，就是存在缺陷（a）產(chǎn)品的說明；（b）能夠投入合理使用的期限

2、；（c） 投入流通的時(shí)間。英國(guó)1987年消費(fèi)者保護(hù)法第3條規(guī)定：如果產(chǎn)品不具有人們有權(quán)期待的安全性，該產(chǎn)品即存在缺陷；同時(shí)還列舉了確定產(chǎn)品缺陷時(shí)所應(yīng)考慮的相關(guān)因素。（二）我國(guó)關(guān)于產(chǎn)品缺陷概念的規(guī)定在我國(guó)1992年產(chǎn)品質(zhì)量法的制定采用了通用的概念，即產(chǎn)品缺陷，定義如下：“缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。”可見世界各國(guó)對(duì)產(chǎn)品缺陷的表述存在差異，但基本含義是一致的，即都將產(chǎn)品缺陷定義為：“不合理的危險(xiǎn)”或“不能提供人們有權(quán)期待的安全”，可見缺乏合理的安全性是各國(guó)一致的看法。我們主張軟件作為產(chǎn)品的一種受產(chǎn)品

3、責(zé)任法的調(diào)整，因此在研究產(chǎn)品責(zé)任時(shí)，產(chǎn)品缺陷的定義對(duì)軟件也是同樣適用的，因此軟件產(chǎn)品缺陷應(yīng)該是指：軟件產(chǎn)品存在的不合理的危險(xiǎn)。二、軟件產(chǎn)品缺陷與相關(guān)概念的區(qū)別在界定軟件產(chǎn)品缺陷的概念與特性的基礎(chǔ)上，我們還要注意軟件產(chǎn)品缺陷與相關(guān)概念的區(qū)別：(一)軟件產(chǎn)品缺陷與軟件產(chǎn)品質(zhì)量不合格所謂產(chǎn)品質(zhì)量不合格根據(jù)我國(guó)工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量條例第2 條是指“產(chǎn)品質(zhì)量不符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的對(duì)產(chǎn)品適用性、安全性和其他特性的要求” ，可見產(chǎn)品質(zhì)量不合格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)家的有關(guān)法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和合同要求，而由于這些標(biāo)準(zhǔn)受諸多因素的制約且并非以產(chǎn)品的安全性為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，所以產(chǎn)品質(zhì)量不合格的產(chǎn)品并不必然具備危及人

4、生和財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)，兩者內(nèi)涵外延上均不一致，不能等同 劉靜，產(chǎn)品責(zé)任論，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第30頁(yè)。對(duì)于軟件產(chǎn)品來說，產(chǎn)品缺陷更能抓住產(chǎn)品責(zé)任問題的實(shí)質(zhì)即由于軟件缺陷而造成的人身、財(cái)產(chǎn)損害進(jìn)行賠償?shù)膯栴}。軟件產(chǎn)品的特殊性使得在生產(chǎn)時(shí)對(duì)軟件質(zhì)量的測(cè)試存在諸多困難，往往有些潛在的缺陷并不能及時(shí)的發(fā)現(xiàn)，例如：由于交換機(jī)軟件導(dǎo)致上海浦東電信服務(wù)中斷12.5小時(shí)的案例，其軟件缺陷潛伏了7年最終發(fā)作。所以軟件有可能質(zhì)量合格，但仍然會(huì)有不合理的危險(xiǎn)存在，會(huì)造成損害，這是區(qū)分二者的關(guān)鍵。我國(guó)沒有專門的產(chǎn)品責(zé)任法，對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定也都是散見于各種產(chǎn)品質(zhì)量的法規(guī)中，產(chǎn)品質(zhì)量不合格往往代替

5、了產(chǎn)品缺陷的概念，將產(chǎn)品質(zhì)量不合格與產(chǎn)品缺陷混為一談，實(shí)為不妥，我們有必要對(duì)這幾個(gè)概念加以區(qū)分。在明確兩者是不同的概念的基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者除了以上的區(qū)別外，它們所引起的責(zé)任也不相同：1兩者產(chǎn)生的責(zé)任的性質(zhì)不同。軟件產(chǎn)品缺陷是軟件產(chǎn)品責(zé)任產(chǎn)生的前提，軟件產(chǎn)品責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，而軟件產(chǎn)品質(zhì)量不合格要求承擔(dān)軟件質(zhì)量責(zé)任，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任則是一種綜合的責(zé)任，包括合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，也包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任等。2承擔(dān)責(zé)任的條件不同。軟件缺陷承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的條件，必須是由于軟件缺陷造成了損害事實(shí)，而產(chǎn)品質(zhì)量不合格無論在產(chǎn)品軟件產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、使用的任何環(huán)節(jié)，只要違反了相關(guān)的質(zhì)量規(guī)定，即使沒有造成損

6、害也要承擔(dān)責(zé)任。3承擔(dān)責(zé)任主體不同。軟件產(chǎn)品責(zé)任的主體僅限于軟件生產(chǎn)者、銷售者，但產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的主體除上述人員外，還包括開發(fā)者及銷售者、出版者的雇員以及其他對(duì)軟件產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)有直接責(zé)任的個(gè)人。(二)軟件產(chǎn)品缺陷與軟件產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)品責(zé)任法理論發(fā)展過程中，曾有學(xué)者認(rèn)為缺陷與瑕疵沒有什么區(qū)別，但我們從產(chǎn)品缺陷的定義可知，產(chǎn)品缺陷是與不合理的危險(xiǎn)聯(lián)系在一起的，這就與產(chǎn)品瑕疵區(qū)別開來，因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵往往體現(xiàn)在貿(mào)易關(guān)系中，我們研究軟件產(chǎn)品責(zé)任，對(duì)軟件缺陷與軟件瑕疵也要嚴(yán)格區(qū)分，具體來說兩者有以下幾點(diǎn)不同：1含義不同軟件產(chǎn)品缺陷特指軟件產(chǎn)品存在不合理的危險(xiǎn)，而軟件產(chǎn)品瑕疵則是指軟件不具備良好的特征和特性，不符合明

7、示采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品存在的是非危險(xiǎn)性的毛病，或者不符合產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。2引起的責(zé)任性質(zhì)不同軟件產(chǎn)品缺陷引起的是產(chǎn)品責(zé)任，是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，而產(chǎn)品瑕疵引起的是合同責(zé)任，是基于合同關(guān)系而存在的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。3承擔(dān)責(zé)任的條件不同軟件產(chǎn)品責(zé)任是因軟件產(chǎn)品缺陷而產(chǎn)生了對(duì)人身或財(cái)產(chǎn)的損害，沒有損害發(fā)生便不承擔(dān)責(zé)任，而軟件瑕疵的存在不以產(chǎn)生損害為條件，而是因?yàn)檐浖Υ玫拇嬖谶`反了雙方的約定或擔(dān)保。4是否進(jìn)入流通領(lǐng)域不同軟件瑕疵并不一定具有對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)，只是使產(chǎn)品價(jià)值降損或滅失，因此在明示后瑕疵產(chǎn)品可以銷售，而有缺陷的軟件則不能進(jìn)入流通領(lǐng)域。5責(zé)任形式不同 軟件產(chǎn)品責(zé)任

8、表現(xiàn)為單一的對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)損失的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，消費(fèi)者可找銷售者，也可找生產(chǎn)者要求賠償，而產(chǎn)品瑕疵責(zé)任表現(xiàn)形式則多種多樣，如修理、更換、退貨或賠償損失等多種，消費(fèi)者只能找與其有合同關(guān)系的銷售者要求賠償盡管我們對(duì)軟件缺陷與軟件瑕疵作了如上區(qū)分，但是不可否認(rèn)實(shí)際認(rèn)定中兩者在某些情況下又緊密相連，例如有的軟件由于缺陷不能使用，這也說明軟件違反了約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，不符合通常的使用性能和特征，這也是一種瑕疵。因此可以認(rèn)為缺陷的外延包含在產(chǎn)品瑕疵之內(nèi)。比較以上幾個(gè)概念可以發(fā)現(xiàn)軟件產(chǎn)品質(zhì)量不合格的外延明顯大于軟件缺陷與軟件瑕疵，軟件即使不存在缺陷與瑕疵，同樣也會(huì)存在質(zhì)量不合格的問題。三、軟件產(chǎn)品缺陷的類型（一）我

9、國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)產(chǎn)品缺陷的分類在我國(guó)對(duì)產(chǎn)品缺陷的種類法律沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界一般將其分為三類：1生產(chǎn)缺陷（制造缺陷） 是指產(chǎn)品離開制造者之前，產(chǎn)品在制作、裝配、鑄造或包裝等生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的缺陷。在我國(guó)一般產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，生產(chǎn)缺陷造成的損害比較多，因?yàn)樵谖覈?guó)假冒偽劣商品比較多，許多商品原材料或零配件不合格，制作粗糙，導(dǎo)致產(chǎn)品存在缺陷，而軟件可使用的部分即是計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)文檔，軟盤磁盤等物質(zhì)載體在生產(chǎn)過程中得知冷卻限于軟件缺陷又并不相同，并不是我們所談的軟件缺陷，因此對(duì)于軟件來說生產(chǎn)缺陷并不突出。2設(shè)計(jì)缺陷 是指生產(chǎn)者在制造產(chǎn)品之前，由事先形成的對(duì)產(chǎn)品的構(gòu)思、方案、計(jì)劃安排、圖樣設(shè)計(jì)上的事項(xiàng)而造成的

10、缺陷，軟件缺陷多發(fā)生于設(shè)計(jì)缺陷領(lǐng)域，軟件的設(shè)計(jì)是離不開開發(fā)人員的知識(shí)與智慧，而受開發(fā)人員知識(shí)水平的限制，一項(xiàng)軟件程序很容易產(chǎn)生錯(cuò)誤，另外由于軟件缺陷的隱蔽性，軟件程序在設(shè)計(jì)檢測(cè)時(shí)往往很難發(fā)現(xiàn)其中存在的設(shè)計(jì)問題。3警示或說明缺陷 是指產(chǎn)品提供者對(duì)產(chǎn)品的危險(xiǎn)性沒有做出必要的（適當(dāng)?shù)?、明確的、易理解的而且詳細(xì)的）說明，警告或安全使用方法指導(dǎo)，從而對(duì)使用者構(gòu)成不合理的危險(xiǎn)。軟件產(chǎn)品的技術(shù)性特征，使其使用必須掌握一定的操作方法，因此可能軟件程序設(shè)計(jì)本身沒有問題，但如果在信息的傳遞上如說明、指示等環(huán)節(jié)有誤，未按照正確的方法操作，如輸入的指令錯(cuò)誤等，也同樣會(huì)產(chǎn)生不合理的危險(xiǎn)，造成損害，因此對(duì)軟件的生產(chǎn)者、銷

11、售者而言，充分正確的解釋、說明、指導(dǎo)是必須的義務(wù)。（二）關(guān)于開發(fā)缺陷除了這三種缺陷外，有學(xué)者還將依當(dāng)時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)的缺陷作為缺陷的一種類型?？茖W(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷，又稱為開發(fā)缺陷或發(fā)展缺陷，是指在投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷導(dǎo)致的問題，各國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法基本上是將其作為責(zé)任人的一條抗辨事由而提出的，如：美國(guó)法原則上承認(rèn)上述三種缺陷，外加開發(fā)缺陷，但有些州容許以當(dāng)時(shí)科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)為由提出抗辯（State of art）即排除了開發(fā)缺陷 梁彗星，民法學(xué)說判例與立法研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，第40頁(yè)。歐共體指令草案包括四種缺陷，但1985年正式通過的指令改變了立場(chǎng)，將

12、開發(fā)缺陷排除在外。我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第41條第2 款第3 項(xiàng)（修改后）即規(guī)定將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平上不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的，生產(chǎn)者將不承擔(dān)責(zé)任，也是將其作為一條免責(zé)事由而提出的，“缺陷”不包括開發(fā)缺陷。英國(guó)1987年消費(fèi)者保護(hù)法也規(guī)定，對(duì)于因科學(xué)發(fā)展?fàn)顩r決定商品制造人不能預(yù)料的缺陷致害，產(chǎn)品提供人不負(fù)責(zé)任等?？梢姶蠖鄶?shù)國(guó)家或地區(qū)還是將科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷作為一條抗辯事由而提出的。我們認(rèn)為科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷，可以是生產(chǎn)缺陷也可以是設(shè)計(jì)缺陷、警示缺陷，在生產(chǎn)設(shè)計(jì)等各個(gè)階段都有可能產(chǎn)生科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷，對(duì)此種缺陷不必要列為一種單獨(dú)的類型。對(duì)軟件缺陷來說，科學(xué)上不能發(fā)現(xiàn)的缺陷往往存在與設(shè)計(jì)缺陷之

13、中。我國(guó)立法上對(duì)產(chǎn)品缺陷的類型沒有明確的規(guī)定，以上三種類型也是借鑒國(guó)外的分類方法，因此在立法上對(duì)此應(yīng)盡早明確。（三）關(guān)于服務(wù)缺陷另外，在軟件產(chǎn)品缺陷的種類上，我們認(rèn)為針對(duì)軟件產(chǎn)品的不同于一般產(chǎn)品的特點(diǎn)，還應(yīng)包括服務(wù)缺陷。軟件交易是一種長(zhǎng)期的、復(fù)雜的過程，并不是簡(jiǎn)單的“銀貨兩訖”的行為，其中包括了對(duì)接受方提供軟件的使用服務(wù)的內(nèi)容。一項(xiàng)軟件的貿(mào)易過程，實(shí)際上也是供應(yīng)方向接受方傳授該軟件的使用技術(shù)的復(fù)雜過程，另外由于任何一個(gè)軟件即使在通過測(cè)試后，也并不能保證軟件內(nèi)部的所有的隱蔽的錯(cuò)誤都予以排出了，投入使用后，原來沒有發(fā)現(xiàn)的問題會(huì)逐漸暴露出來，所以軟件的維護(hù)工作也是十分必要 黃勤南，計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)

14、的保護(hù)，專利文獻(xiàn)出版社，1999版，第60頁(yè)。事實(shí)上，正式投入使用的商用軟件，總是存在一定數(shù)量的錯(cuò)誤，隨著時(shí)間的延伸，在不同的運(yùn)行條件下軟件就會(huì)出現(xiàn)故障，就需要維護(hù)。而與通常意義下的設(shè)備（硬件）的維護(hù)是完全不同的，因?yàn)檐浖且环N邏輯元素，不是一種實(shí)物，軟件故障也是由于軟件的邏輯故障造成的，不是由于硬件的“用舊”，“磨損”之類的問題，軟件維護(hù)不是更換某種部件而是糾正邏輯錯(cuò)誤。對(duì)在運(yùn)行中的軟件往往要進(jìn)行如下幾個(gè)方面的維護(hù)：1）改正性維護(hù)，約占20%左右，主要是改正處理上、性能上及編制程序方面的錯(cuò)誤與缺陷；2）適應(yīng)性維護(hù)，約占25%左右，主要用于適應(yīng)數(shù)據(jù)環(huán)境（外部環(huán)境），硬件及操作系統(tǒng)內(nèi)部環(huán)境，也包

15、括移植工作；3）提高性維護(hù)，約占50%左右工作量，主要用于提高處理效率（改進(jìn)算法）、提高性能或使之使用方便，增加及改善輸出信息，為使軟件的應(yīng)用范圍得到必要的擴(kuò)充，滿足用戶的需求；4) 預(yù)防性維護(hù)，占5左右，為了改進(jìn)軟件未來的可維護(hù)性和可靠性，或者為了未來的改進(jìn)提供基礎(chǔ)。軟件產(chǎn)品的一個(gè)重要特點(diǎn)之一，即可維護(hù)性，在軟件產(chǎn)品的生存周期中，這些必要的改進(jìn)和維護(hù)工作都構(gòu)成了軟件產(chǎn)品服務(wù)的內(nèi)容。軟件產(chǎn)品的售后服務(wù)已是軟件貿(mào)易的組成部分，而在軟件的服務(wù)維護(hù)工作中出現(xiàn)的問題之一便是，修改、擴(kuò)充及改正錯(cuò)誤后，又會(huì)產(chǎn)生新的錯(cuò)誤，這些錯(cuò)誤包括： 10%錯(cuò)誤產(chǎn)生于修改錯(cuò)誤時(shí)； 21%的錯(cuò)誤來源于擴(kuò)充； 53%的錯(cuò)誤產(chǎn)

16、生于已有產(chǎn)品部件的擴(kuò)充影響； 15%的錯(cuò)誤沒有進(jìn)行分類，所以如果維護(hù)服務(wù)做得不好，同樣會(huì)使軟件在服務(wù)過程中產(chǎn)生不合理的危險(xiǎn)性，因此在生產(chǎn)者或者銷售者提供售后服務(wù)的情況下，軟件缺陷應(yīng)包括售后服務(wù)缺陷。實(shí)際上作為軟件企業(yè)來說，服務(wù)過程中的質(zhì)量管理是其整個(gè)企業(yè)質(zhì)量管理中重要的一部分，軟件產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通、消費(fèi)過程中伴隨著大量的服務(wù)，軟件已經(jīng)不再是單純的一種產(chǎn)品，而是一種服務(wù)的綜合概念 半毅輝，讓電腦插上翅膀中國(guó)軟件業(yè)的成長(zhǎng)，郵電學(xué)院出版社，2000版，第89頁(yè)。另外，在質(zhì)量管理學(xué)中，質(zhì)量（Quality）是指：“感應(yīng)實(shí)體滿足明確的和隱含需要的能力的特性之總和”，根據(jù)這一定義質(zhì)量不僅存在于有形產(chǎn)品領(lǐng)域

17、，還包括服務(wù)業(yè)及其它各行各業(yè)，而國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)ISO8402：1994對(duì)服務(wù)的定義是：“為了滿足顧客的需要，供方和顧客之間接觸的活動(dòng)以及供方內(nèi)部活動(dòng)所產(chǎn)生的結(jié)果”，這里的服務(wù)是產(chǎn)品的一種，是活動(dòng)或過程的結(jié)果，一般服務(wù)是無形產(chǎn)品?？梢娢覀儗⒎?wù)缺陷作為軟件缺陷的一種適用產(chǎn)品責(zé)任法也是有其根據(jù)的。四、 軟件產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（一）我國(guó)對(duì)產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定問題從前面的定義可知，在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域“缺陷”往往與“不合理的危險(xiǎn)”緊密聯(lián)系，這一觀點(diǎn)已得到了普遍的承認(rèn)，但是對(duì)于如何判斷及依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷軟件產(chǎn)品缺陷，什么情況是“不合理的危險(xiǎn)”則遠(yuǎn)未明確。 從我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第46條（ 修改后）的規(guī)定可以看出我國(guó)對(duì)產(chǎn)品缺陷

18、的認(rèn)定實(shí)際上包含了兩個(gè)方面：不合理危險(xiǎn)的缺陷；不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。對(duì)上面第二條標(biāo)準(zhǔn)，許多學(xué)者主張不應(yīng)適用，應(yīng)把“不合理的危險(xiǎn)”作為判斷產(chǎn)品缺陷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為對(duì)軟件產(chǎn)品“不符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的缺陷”的規(guī)定則更不應(yīng)適用，具體來說有以下原因：首先，由于軟件產(chǎn)品的特殊性，無法確定一個(gè)普遍適用的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。 軟件產(chǎn)品具有無形性，它的主要部分是計(jì)算機(jī)程序，并不是承載程序的磁盤等物質(zhì)載體，對(duì)這樣一種無形知識(shí)產(chǎn)品是無法對(duì)其質(zhì)量規(guī)定一個(gè)普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)去衡量的，沒有什么標(biāo)準(zhǔn)可以含蓋軟件的全部安全性指標(biāo)，而且軟件產(chǎn)品的功能是其具有工具使用性，幾個(gè)程序不同的軟件可能完成相同的功能，這使我們更是無法用一定的

19、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷哪一個(gè)更好，哪一個(gè)更差。其次，依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來判定軟件缺陷的規(guī)定本身存在不足。“產(chǎn)品不能達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，則該產(chǎn)品即為有缺陷的產(chǎn)品”，這一規(guī)定有一定的合理性，有利于法院審理案件，也可增強(qiáng)預(yù)防功能等，但軟件產(chǎn)品技術(shù)含量高，具有復(fù)雜性，除了不易制定出一個(gè)普遍適用的安全標(biāo)準(zhǔn)外，即使制定出了一定的安全標(biāo)準(zhǔn)也不能普遍適用于軟件，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)是根據(jù)現(xiàn)有的科技發(fā)展?fàn)顩r、產(chǎn)品設(shè)計(jì)加工等多種因素制定的，而不是以產(chǎn)品無危險(xiǎn)性或具有安全性為唯一標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)的制定者必定受到諸多的限制，如科學(xué)技術(shù)上的，認(rèn)識(shí)上的等，制定出的安全標(biāo)準(zhǔn)不一定就是合理有效的，再加上現(xiàn)有的對(duì)軟件產(chǎn)品的測(cè)試、認(rèn)證的水平的限

20、制及軟件缺陷存在的潛伏性、隱蔽性，使得軟件缺陷的發(fā)現(xiàn)也很困難，有可能在當(dāng)時(shí)符合了一定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，但仍然不可能排除在安全標(biāo)準(zhǔn)之外仍有不合理的危險(xiǎn)存在再次，不利于保護(hù)消費(fèi)者的利益 。產(chǎn)品責(zé)任立法的目的之一便是最大限度的保護(hù)消費(fèi)者的利益，“符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)”很可能會(huì)使軟件產(chǎn)品的生產(chǎn)者逃避責(zé)任，用戶及受害人的利益無從保護(hù)， 因此在軟件產(chǎn)品責(zé)任中我們應(yīng)規(guī)定“不合理的危險(xiǎn)”是唯一的絕對(duì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)是否符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)可作為參考，但不能作為認(rèn)定軟件產(chǎn)品缺陷的評(píng)判依據(jù)。（二）軟件產(chǎn)品缺陷應(yīng)以“不合理的危險(xiǎn)”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)我們把軟件產(chǎn)品缺陷與“不合理的危險(xiǎn)”聯(lián)系起來是符合軟件的特點(diǎn)及世界產(chǎn)品責(zé)任立法的趨勢(shì)的，

21、但是什么樣的危險(xiǎn)是“不合理的危險(xiǎn)”，如何判斷？這是軟件產(chǎn)品責(zé)任立法中的又一個(gè)比較困難的問題，特別是在訴訟過程中，如何來認(rèn)定“不合理的危險(xiǎn)”一向是一個(gè)復(fù)雜又至關(guān)重要的問題?！拔ｋU(xiǎn)”這一概念總是與“安全”緊密相連的，產(chǎn)品能夠保障用戶的人身、財(cái)產(chǎn)安全，這是產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的最基本的也是最低的標(biāo)準(zhǔn)，軟件的功能使用性使其不可避免會(huì)具有危險(xiǎn)性，要注意的是在產(chǎn)品責(zé)任中的危險(xiǎn)指的是“不合理的危險(xiǎn)”，在國(guó)外對(duì)“不合理的危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般有：消費(fèi)者期望標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)營(yíng)者期望標(biāo)準(zhǔn)；風(fēng)險(xiǎn)與效益標(biāo)準(zhǔn)，借鑒這幾條標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定軟件產(chǎn)品的“不合理危險(xiǎn)”時(shí)應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：軟件產(chǎn)品的生產(chǎn)者是否知道或應(yīng)當(dāng)知道軟件在投入市場(chǎng)之前應(yīng)當(dāng)存在缺陷；是否符合一個(gè)普通的消費(fèi)者對(duì)軟件安全性的合理的期待；生產(chǎn)軟件時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平是否可以認(rèn)知到并可以避免缺陷，等。軟件產(chǎn)品缺