農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度中存在的缺陷

1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度中存在的缺陷摘要:當(dāng)前，我國尚未頒布專門規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的統(tǒng)一法律文件，因此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度存在著集體土地所有權(quán)主體虛置、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式受局限、土地征用機制弊端凸顯等缺陷。筆者對這些缺陷作了初步的探析，旨在發(fā)現(xiàn)問題并解決問題。一、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的立法目前，我國有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的立法以2002年頒布的農(nóng)村土地承包法為核心，該法詳細規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原則、方式、程序、爭議解決途徑等，并取消了若干不合理的限制。如第37條規(guī)定：“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意;采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備

2、案?！奔磳l(fā)包方的批準(zhǔn)權(quán)僅限定在土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓這一種方式上，基本消除了流轉(zhuǎn)過程中的各種人為障礙，從而使土地承包經(jīng)營權(quán)具備了更多物權(quán)特征，使其流轉(zhuǎn)得到了法律上的保障。為了貫徹落實農(nóng)村土地承包法，農(nóng)業(yè)部于2005年1月19日頒布了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法，最高人民法院于2005年7月29 13發(fā)布了關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用問題的解釋。這些法律文件為進一步規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)行為、維護流轉(zhuǎn)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益、正確處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛提供了更直接的依據(jù)。2007年3月16日中華人民共和國物權(quán)法頒布，在第3篇“用益物權(quán)”中，第1l章規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)，這意味著我國正式

3、從法律上確立了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，為更開放的流轉(zhuǎn)奠定了充分的法理基礎(chǔ)。2008年，時值改革開放3O周年之際，中共中央第十七屆三中全會召開，會議通過了中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定，明確指出“允許農(nóng)民以多種形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營”，為今后農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制留下了廣闊的空間。以上的這些法律、法規(guī)和政策，對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)進行了諸多創(chuàng)新和規(guī)范，一定程度上完善了我國的農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度。但是，這些規(guī)定多為原則性、方向性的指導(dǎo)，并且都是包含于旨在穩(wěn)定和完善家庭承包經(jīng)營權(quán)的立法中，沒有制定專門針對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的統(tǒng)一法律文件。相比而言，1990年我國出臺的城鎮(zhèn)國

4、有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，非常完備地規(guī)范了城市土地流轉(zhuǎn)規(guī)則，很大程度上促進了城市土地市場的成熟發(fā)展。因此，我們有必要對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范作進一步的探討。二、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的缺陷(一)集體土地所有權(quán)主體虛置陳小君教授組織的課題組在有關(guān)農(nóng)村土地狀況問卷調(diào)查中，設(shè)計了“您認(rèn)為您的承包地(田)的所有權(quán)是誰的”問題，調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計顯示：認(rèn)為是國家的占41.91%，是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體的占3.56%，是村集體的占29.57%，是村小組的占6.23%，是個人的占17.62%。這一結(jié)果表明，由于立法上的缺陷和農(nóng)民法律知識的缺乏，我國農(nóng)民對集體土地所有權(quán)的主體在認(rèn)識上存在誤區(qū)。我

5、國憲法規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有?！边@里的“集體”當(dāng)然是指全體農(nóng)民集體。但“集體”在詞義上是一個泛指的概念，無法具體落實到個人，因此在實踐中自然會出現(xiàn)集體的代言者。目前，在農(nóng)村土地的使用管理上，這個代言者往往為縣(鎮(zhèn))、村、村民小組三級組織交叉擔(dān)任，實際上并未建立起一個獨立的農(nóng)民集體組織，由此導(dǎo)致了農(nóng)村土地所有權(quán)主體的虛位。這種主體的虛置，給土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)造成了重重困難。因為從物權(quán)的角度而言，產(chǎn)權(quán)明確是產(chǎn)權(quán)交易的前提，沒有明確的權(quán)利主體，相關(guān)的物質(zhì)利益就會成為搭便車的目標(biāo)?？h(鎮(zhèn))、村、村民小組三級所有的分化現(xiàn)象，容易在土地流轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生糾紛

6、，并且給農(nóng)民無形中套上了三層枷鎖。有學(xué)者提出實行農(nóng)村土地國有化或私有化的觀點。筆者認(rèn)為，所有權(quán)主體的虛位，并不在于土地是國家所有、集體所有或個人所有，關(guān)鍵是無論采用哪種制度，都應(yīng)當(dāng)落實主體而非虛置。當(dāng)前，我國憲法明確規(guī)定農(nóng)村土地為集體所有的大前提下，充實“集體所有”內(nèi)容，做好明晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系、規(guī)范憑證管理、完善征地制度等相關(guān)的立法工作，才是徹底解決集體土地所有權(quán)主體虛置的最佳選擇。(二)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式受限農(nóng)村土地承包法第49條規(guī)定：“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、人股、抵押或者其他方式流

7、轉(zhuǎn)?！鞭r(nóng)村土地承包法第3l條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！睆牧⒎ㄉ峡矗覈鴮Φ盅?、繼承這兩種土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式作出了限制，即抵押僅限于“四荒土地”，繼承僅限于林地。究其原因是，考慮到土地的社會保障功能和承包經(jīng)營權(quán)主體的身份性。隨著土地流轉(zhuǎn)市場的形成和發(fā)展，承包地的抵押權(quán)、繼承權(quán)更多地關(guān)系到土地作為種資產(chǎn)的使用價值，對引導(dǎo)農(nóng)民珍惜土地、增加中長期投入相當(dāng)重要，這些權(quán)利的受限或喪失對農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展必將產(chǎn)生消極影響。首先，對抵押權(quán)的限制不合理。目前，我國農(nóng)村社會保障體系尚未完全建立，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)

8、民安身立命之本。從全國看，放開土地承包經(jīng)營權(quán)抵押和宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件尚未成熟，因此，在新頒布的物權(quán)法中，立法者最終選擇了限制耕地的抵押。理由主要是對農(nóng)民可能失去土地保障的擔(dān)心，即承包人將承包土地使用權(quán)抵押給銀行后，如不能按期償還貸款，銀行依法行使抵押權(quán)，承包人就要失去土地，從而失去生活保障，造成社會問題。然而，這一點從邏輯上很難認(rèn)定其合理性，因為立法許可土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的結(jié)果是承包人現(xiàn)實地失去承包土地，而抵押的結(jié)果僅是有失去土地的可能，那么立法以顧慮農(nóng)民失去土地為由，限制抵押而允許轉(zhuǎn)讓是令人難以理解的。其次，對繼承權(quán)的限制不合理。立法限制土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，主要是考慮到承包經(jīng)營

9、權(quán)是基于承包合同產(chǎn)生，有一定的身份性，不適合作為繼承的對象。筆者認(rèn)為，這種限制也不盡合理。首先，從邏輯上說，既然承包土地經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)給集體經(jīng)濟組織以外的人，那么以繼承人不是集體經(jīng)濟組織的成員為由，否定其擁有承包地的使用權(quán)是不合理的。其次，從權(quán)利的來源上說，通過繼承獲得的承包地使用權(quán)與統(tǒng)一發(fā)包時獲得的承包地使用權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)是不同的，前者是財產(chǎn)收益，后者是生存保障，將兩者混為一談，是對承包土地使用權(quán)物權(quán)性質(zhì)的否定。再者，不允許繼承會增加農(nóng)戶土地投資的風(fēng)險。在土地的承包期內(nèi)過于頻繁地調(diào)整承包地，使農(nóng)民的土地使用權(quán)處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于激勵農(nóng)民對土地的投入和發(fā)展土地的規(guī)模經(jīng)營。對新承包戶而言

10、，后繼經(jīng)營也難以繼續(xù)，極有可能造成前期投資的浪費。(三)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范土地流轉(zhuǎn)在我國農(nóng)村雖早已存在，但大多數(shù)地區(qū)至今尚未建立起一套規(guī)范的流轉(zhuǎn)程序。首先，流轉(zhuǎn)缺乏登記程序。不動產(chǎn)登記有公示和公信力的作用，能降低交易的信息搜尋成本、減少各種權(quán)屬糾紛，是不動產(chǎn)行使和保護的重要保障。同樣，登記是土地承包經(jīng)營權(quán)生效的要件之一，是土地承包經(jīng)營權(quán)取得、行使、保護的前提。遺憾的是，我國土地登記制度還不統(tǒng)一，集體土地所有權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)由國土部門登記，而土地承包經(jīng)營權(quán)則由農(nóng)業(yè)部門登記。土地承包經(jīng)營權(quán)登記也不規(guī)范，有的地區(qū)以財政困難、沒有經(jīng)費為由，不印發(fā)承包權(quán)證書;有的地區(qū)村委會以農(nóng)戶不愿意交

11、工本費為由而扣發(fā)證書，造成了承包方的權(quán)利無法有效保障、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)不暢等諸多問題，對土地承包經(jīng)營權(quán)的取得、行使、保護非常不利。其次，流轉(zhuǎn)缺乏書面合同。由于法律知識貧乏、受教育程度相對偏低，很多農(nóng)民進行土地流轉(zhuǎn)僅憑口頭協(xié)商，無任何書面合同，甚至沒有向集體備案。一旦出現(xiàn)不支付租金、不兌現(xiàn)收益分成等情況，或受讓方將土地使用權(quán)自行再轉(zhuǎn)讓、土地使用權(quán)發(fā)生權(quán)屬糾紛時，就難以從法律和行政角度進行處罰。這種情況在我國非常普遍。比如，廣東省一份調(diào)查顯示，農(nóng)業(yè)大縣博羅縣的長寧鎮(zhèn)，從2000年10月至今的437宗農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中只有247宗簽訂了流轉(zhuǎn)合同，占56.50%，其中租賃的有86%簽訂了合同，轉(zhuǎn)包、互換

12、等自發(fā)流轉(zhuǎn)的只有6.8%簽訂合同，缺乏最基本的手續(xù)，流轉(zhuǎn)程序很不規(guī)范J。(四)集體土地征用機制弊端凸顯我國的土地征用制度，是基于上世紀(jì)5O年代為適應(yīng)大規(guī)模的國家建設(shè)需要而建立起來的。在征地過程中對農(nóng)民的補償安置問題，常引發(fā)社會矛盾，影響社會的穩(wěn)定和生產(chǎn)的安全?，F(xiàn)行征地制度主要存在如下幾個方面的弊端。首先，土地征用范圍規(guī)定含糊。我國憲法第10條第3款和土地管理法第2條第4款，都規(guī)定了土地征用的目的是基于“公共利益”。然而，土地管理法實施條例第17條卻這樣規(guī)定：“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興建社會公共事業(yè)，需要征用集體所有土地的可予征用?！憋@然，這里的經(jīng)濟建設(shè)并非完全用于公共目的。例如，國有

13、企業(yè)為了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的目的，需要征用土地，但這實際上是為了滿足土地市場的商業(yè)需求而征地，從某種意義上說是一種違憲行為，因為違背了憲法規(guī)定的“公共利益”之目的。這也許是中國土地征用制度中最大的一個特色，也可以說是最大的缺憾。這一缺憾所引起的后果是可想而知的，它導(dǎo)致了土地征用的嚴(yán)重濫用，使原土地權(quán)利人(被征地方)的權(quán)益受到很大的侵害J。其次，土地征用程序不完善。我國土地管理法只對土地征用程序作了比較原則性的規(guī)定，對于其具體的實施，雖然在土地管理法實施條例中作了一些條款的規(guī)定，但仍顯得單薄。有關(guān)部門不嚴(yán)格執(zhí)行，實踐中也造成了不應(yīng)有的混亂。沒有嚴(yán)格的程序限制，必然導(dǎo)致權(quán)力的濫用。最為典型的例子就是“先

14、征地，后拍賣”。有些地方政府，特別是開發(fā)區(qū)政府，根本不按法定程序辦理征地手續(xù)，為了商業(yè)目的，先將農(nóng)民的土地以低價征用，然后公開以高價進行拍賣，嚴(yán)重侵犯原土地權(quán)利人的利益。最后，征用補償不合理。關(guān)于補償費標(biāo)準(zhǔn)的高低，各國規(guī)定不一，但大都是以征地時的地價作為征用補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，由專門機構(gòu)進行評價。我國土地管理法第47條規(guī)定：“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍?！睂τ谡饔脟型恋厥褂脵?quán)的補償標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定。以耕地為例，根據(jù)我國目前每年耕地的年產(chǎn)值折合為人民幣計算，其實也不過數(shù)千元，而近年來由于房地產(chǎn)開發(fā)的迅速發(fā)展，土地價格成倍增長，每平方米的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費相當(dāng)高，與耕地的價

15、格相比差距甚遠，實際上侵害了農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利。(五)缺乏引導(dǎo)土地流轉(zhuǎn)的中介機構(gòu)從市場經(jīng)濟的需求而言，市場中介服務(wù)體制是市場本身形成的必要條件。土地交易與普通商品交易又有很大的區(qū)別，其運作程序相當(dāng)復(fù)雜，特別是土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)涉及到多個主體，即所有權(quán)主體、承包權(quán)主體、使用權(quán)主體的經(jīng)濟利益，而交易主體的素質(zhì)參差不齊，無法通曉如此復(fù)雜的轉(zhuǎn)讓程序，這就要求有完善的中介服務(wù)機構(gòu)為之服務(wù)，如資產(chǎn)評估機構(gòu)、委托代理機構(gòu)、法律咨詢機構(gòu)、土地投資機構(gòu)、土地融資機構(gòu)和土地保險機構(gòu)等。然而，我國目前的法律對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的中介服務(wù)機制沒有專門規(guī)定，僅在農(nóng)村土地承包法中規(guī)定了招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等市場化的流轉(zhuǎn)方式，但對具體方式卻沒有明確規(guī)定。實踐中，對某些地方新生的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)機構(gòu)，老百姓仍持觀望態(tài)度。比如在2008年10月，重慶市渝北區(qū)有一家“農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)管理中心”掛牌成立，該中心旨在對渝北區(qū)可流轉(zhuǎn)土地進行整理、登記、匯總，進而發(fā)布土地流轉(zhuǎn)信息。開張不久即引來了周邊地區(qū)農(nóng)民的關(guān)注，但多數(shù)都沒有實際開展業(yè)務(wù)，流轉(zhuǎn)“第一單”遲遲未產(chǎn)生J。由此可見，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場進行法律規(guī)制是