保障和促進以公有制為主體原則的公平與效率分析

1、保障和促進以公有制為主體原則的公平與效率分析經(jīng)濟法是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行過程中所發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟法的基本原則是指經(jīng)濟法律應有的基本精神、基本理念，是對經(jīng)濟立法、經(jīng)濟司法以及經(jīng)濟法學研究具有指導作用和適用價值的根本思想。經(jīng)濟法的基本原則，體現(xiàn)著國家在經(jīng)濟方面的主要政策和方針，是經(jīng)濟法精神和價值的反映，是經(jīng)濟法宗旨和本質(zhì)的具體體現(xiàn)，是經(jīng)濟法基礎理論的重要組成部分，對經(jīng)濟立法、經(jīng)濟司法和經(jīng)濟法學研究，都是有重要意義和巨大作用的。 一.保障和促進的失效 保障和促進以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的原則。經(jīng)濟立法和經(jīng)濟司法必須有利于促進我國社會主義基本經(jīng)濟制度的發(fā)展，這條基本

2、原則同時也是經(jīng)濟法的基本任務。這種經(jīng)濟法價值一定程度上降低了社會整體效率。作用于社會個體的角度而言，市場經(jīng)濟給社會個體提供了趨利的空間，而資源又是稀缺的，所以才要依靠競爭在競爭的優(yōu)勝劣汰中實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，產(chǎn)生高效率，個人生存發(fā)展權利維護的實現(xiàn)程度并不受他人介入的影響，個體與個體之間是非競爭關系。憲法修正案關于進一步堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度的新規(guī)定，其根本目的就是給予社會個體主動參與經(jīng)濟競爭促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展以達到實現(xiàn)市場整體發(fā)展效率的目標。十屆全國人大二次會議通過的對憲法第十一條第二款的修改，其主要含義有三：一是進一步強化“非公有制經(jīng)濟”的憲法地位，較之原先規(guī)定的“個體經(jīng)濟、

3、私營經(jīng)濟”大大拓寬了憲法規(guī)范對象；二是首次將“國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展”的戰(zhàn)略決策載入憲法；三是強調(diào)國家對非公有制經(jīng)濟的監(jiān)督和管理要“依法實行”。保障和促進公有制為主體的經(jīng)濟法原則與這條憲法精神存在一定的沖突。保障和促進公有制經(jīng)濟為主體必然要繼續(xù)堅持發(fā)展壯大國有經(jīng)濟，始終保持國有經(jīng)濟控制國民經(jīng)濟命脈的重要地位和主導作用，重要行業(yè)和關鍵領域的國有大企業(yè)從行業(yè)性質(zhì)講，這類企業(yè)是需要提高控制力的企業(yè)，但從總體上看，這類企業(yè)存在的突出問題仍然是辦社會負擔重、冗員多、核心競爭力不強、主業(yè)不突出、管理體制不順等1，保障和促進的代價必然削弱效率優(yōu)先原則。退出企業(yè)或退出生產(chǎn)能力所涉及的銀行貸款的

4、核銷 2002年我國商業(yè)銀行不良貸款率（按5級貸款分類）約為25%，已形成損失的約為6%左右。如按2002年末金融機構貸款余額13.1萬億元的60%投向國有企業(yè)計算，國有企業(yè)不良貸款約1.97萬億元，已實際形成的貸款損失約為4700億元2。國有經(jīng)濟的低效率在保障和促進的原則下占用了大量的社會資源被浪費掉了。增加了國有經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型改制的機會成本又剝奪了其他所有制經(jīng)濟的發(fā)展空間，長期地效率夫優(yōu)的保障和促進公有制經(jīng)濟為主體的原則是削弱公平競爭市場力量的強權原則。這違背了社會主義國家的根本任務就是解放生產(chǎn)力、消滅剝削和兩極分化、最終目的實現(xiàn)共同富裕的宗旨。生產(chǎn)力的發(fā)展必須通過效率的提高，只有生產(chǎn)發(fā)展了，

5、效率提高了，才能逐步消滅剝削，消除兩極分化，實現(xiàn)共同富裕達到真正的公平。抱著公有制為主體不放，雖然承認各國的經(jīng)驗和我國的實踐公有制實現(xiàn)形式的效率：即便是國有經(jīng)濟需要控制的主要行業(yè)和關鍵領域，除極個別行業(yè)外（如軍工和造幣），也不是國有企業(yè)獨占市場，還存在不同比例的非國有企業(yè)（如電力、保險、銀行）；除國有獨資企業(yè)外，也存在國有控股和參股企業(yè)。在保證國有經(jīng)濟在主要行業(yè)和關鍵領域占控制地位的前提下，引進非國有資本特別是外資來改造這一類國有企業(yè)，既是進一步深化改革和對外開放的客觀要求（有些是加入世貿(mào)組織的承諾），也是加快這類國有企業(yè)戰(zhàn)略性改組的有效途徑，但如果把效率優(yōu)先放在第一位，最大限度的提高經(jīng)濟效率

6、，才是社會主義本質(zhì)所要求作為經(jīng)濟法原則，那么堅持效率優(yōu)先原則是公平能夠?qū)崿F(xiàn)的物質(zhì)基礎，在以保障公有制為主體至少現(xiàn)實實踐證明了它不公平和低效率時就證明：經(jīng)濟法以此為原則犧牲了非國有經(jīng)濟的成員更快發(fā)展的期望，客觀地增加了這個群體的勞動致富的社會成本，實在違背法的“勞動是財富的源泉”3的精神。 二保障導致壟斷 保障公有經(jīng)濟的主體原則，導致壟斷行業(yè)成為中國國有經(jīng)濟最集中的領域，壟斷行業(yè)改革成為國有經(jīng)濟改革的重點4。國有經(jīng)濟的行政式壟斷進一步加大了政府整改成本，2003年，十屆人大第一次會議決定設立國資委，負責監(jiān)管189家中央企業(yè)(這兩年經(jīng)資產(chǎn)重組和聯(lián)合后，現(xiàn)在為166家)和2.59萬億元國有資本。此后

7、，省、市(地)兩級國有資產(chǎn)監(jiān)管機構相繼組建，企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例及其配套規(guī)章相繼出臺，國有資產(chǎn)監(jiān)管的組織體系和法規(guī)體系初步建立5?？梢钥闯觯瑝艛嘈袠I(yè)涉及部門既得利益，改革阻力大，不采取強有力的措施很難推動。這意味著各級國資委對國有企業(yè)的監(jiān)管邊際成本加大，而國有資產(chǎn)邊際收益遞減，即破壞了競爭市場規(guī)則又使強權留下笑柄。如果從經(jīng)濟法法律后果范疇下的基本原則即高效市場原則的角度分析，那么國家是最主要的行為主體，體現(xiàn)自己的意志。高效市場原則是一種持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟秩序，持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的市場秩序是國家追求的有效經(jīng)濟環(huán)境，在目前多種生產(chǎn)力并存的社會主義初級階段維護壟斷特別是維護非自然性

8、的國有經(jīng)濟壟斷是破壞長期高速發(fā)展的高效市場狀態(tài)。對市場秩序和市場競爭秩序的規(guī)制的認識的局限，國家意志的失效體現(xiàn)在對所有制的偏好上。而這種偏好又過早地部分扼殺競爭市場秩序的力量。 市場秩序是一個多維的概念。從經(jīng)濟學意義上考察，王蓓根在市場秩序論中把它界定為“市場參與者按照特定的市場交易規(guī)則安排行為而產(chǎn)生的個人利益與公共利益的協(xié)調(diào)”6。這種協(xié)調(diào)狀態(tài)既是一種人人不可或缺的公共產(chǎn)品，同時，每個市場參與者又是市場秩序的供應者，即市場秩序產(chǎn)生于市場主體的行為之中。這些行為包括市場交易行為和市場競爭行為。從法律角度來看，市場秩序是指在特定時空范圍內(nèi)形成的旨在確保交易順利進行的一系列規(guī)范交易主體權利義務的法律

9、制度和習俗慣例的總和，以及這些總和的現(xiàn)實表現(xiàn)狀態(tài)。無論從哪個角度考慮，市場秩序都可以被認為是由法律規(guī)定或商業(yè)慣例約定并保證實施的，以公開、公正、公平為目標的一種有條不紊的狀態(tài)。事實上，市場秩序是一種不斷變化的動態(tài)過程，它不可能是永恒存在且持久不變的固定秩序。一般所指的市場秩序主要是指市場的競爭秩序，因為競爭是市場經(jīng)濟的本質(zhì)，也是市場秩序的核心，競爭秩序就是指市場主體之間的競爭行為對市場產(chǎn)生影響而形成的狀態(tài)。事實證明，市場經(jīng)濟本身存在著悖論，市場需要競爭，而競爭的結果會產(chǎn)生反競爭或限制競爭的因素和力量，從而影響競爭機制作用的發(fā)揮。因此，對市場進行規(guī)制，以形成優(yōu)質(zhì)的市場秩序就成為十分必然的事情了。

10、保障和促進公有制為主體，是固守一個秩序，一個效率較低的秩序，多種所有制共同發(fā)展在這個固守里唯有等待的權力，公開、公正、公平原則無法在新的均衡中體現(xiàn)其自身的價值。公開、公正、公平便自然會在扭曲中存在，市場秩序的效率便是一個靜態(tài)的點。 三競爭秩序是對壟斷的規(guī)制從美國1890年頒布的第一個反壟斷法謝爾曼反托拉斯法令開始，世界各國對壟斷的規(guī)制法律已經(jīng)走過了100多年的歷史，無論在實體法和程序法方面都已經(jīng)有了相當?shù)姆e累。世界反壟斷立法也在WTO組織下進入了實質(zhì)性的制度建設進程。壟斷是指壟斷主體（市場主體或行政主體）對市場的經(jīng)濟運行過程進行排他性控制或?qū)κ袌龈偁庍M行實質(zhì)性的限制，妨礙公平競爭秩序的行為或狀

11、態(tài)。包括市場獨占、行政壟斷等。壟斷對市場經(jīng)濟的危害是十分明顯的，它抑制競爭機制，阻礙技術進步和經(jīng)濟發(fā)展，因此對不正當?shù)膲艛啵ㄗ匀粔艛嗉昂戏▔艛喑猓┑囊?guī)制就成為當代經(jīng)濟秩序法制制度發(fā)展的重心。保障公有制為主體的偏執(zhí)使我國由于計劃經(jīng)濟體制形成的極端的行政性壟斷和公用企業(yè)濫用優(yōu)勢的壟斷行為已經(jīng)成為影響社會主義統(tǒng)一市場建立的桎梏，同時一些有效益的國有經(jīng)濟實體日漸出現(xiàn)的經(jīng)濟性（市場）壟斷也開始危及國內(nèi)市場的公平競爭。政府已認識到保障引起的國有經(jīng)濟高成本壟斷的代價，提出走民營化之路。民營化的實質(zhì)就是通過政府、私營企業(yè)、第三部門角色的重新安排以及他們之間功能的互補在公共物品的供給中引入競爭機制打破政府壟斷

12、的地位重視公民的權利及納稅人的利益構建起以三者相互合作為基礎的公共服務新秩序。由此我們可以看出民營化不僅是一個簡單的經(jīng)濟行為，同時也是政治民主進程中的一部分民營化能否成功推行的一個關鍵判斷標準就在于公民是否作為消費者在新模式中擁有參與權，即在可能的條件下鼓勵使用者和其他受益者直接參與當?shù)毓参锲返脑O計實施和監(jiān)督。我們知道政府自身具有自利性，企業(yè)具有營利性，而且目前法律規(guī)范市場機制皆不完善，且尋租現(xiàn)象依然嚴重。民營化如僅靠政府與企業(yè)作為公共服務市場的推動者，則很難保證公民的參與權知情權，最終很有可能損害公用事業(yè)的公共性和服務性，而這又恰恰是公用事業(yè)民營化追求的根本宗旨，因此這時真正來自于民間完全

13、代表公民利益的第三部門的介入是十分必要的。這也是第三部門能否在民營化中真正站穩(wěn)腳跟發(fā)揮應有的功能的關鍵。 四保障與地方行政權力沖突。 保障并促進公有制為主體的壓力必然帶來限制競爭行為和地方行政權力間沖突。限制競爭行為是指企業(yè)濫用優(yōu)勢地位，或通過訂立協(xié)議、團體決定或其他方式排斥或限制市場競爭的行為。我國市場競爭中限制競爭的行為已經(jīng)不少見了，特別是在保障國有經(jīng)濟的存在利用合同附加不合理交易條件，限制上下游層面上企業(yè)之間競爭的現(xiàn)象、大型國有公司在地域上劃分銷售領地的行為等。同時，此種限制競爭行為往往得到政府部門的默許或者支持，成為實行地方保護主義的重要手段。我國在現(xiàn)行的法律中主要規(guī)制的限制競爭行為有

14、政府機器所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為、公用企業(yè)以及依法取得壟斷地位的企業(yè)濫用市場優(yōu)勢限制競爭的行為等。限制競爭行為是權力的工具。權力市場經(jīng)濟，是權力作為剛性生產(chǎn)要素全面參與、滲透市場交易經(jīng)濟形態(tài)7。這種經(jīng)濟形態(tài)是一種表里不一、形式內(nèi)容對立的嚴重畸形的市場經(jīng)濟。如市場經(jīng)濟講公平，權力市場經(jīng)濟起作用的決不是公平而是特權；市場經(jīng)濟以穩(wěn)定權威的法治為基礎，權力市場經(jīng)濟以不穩(wěn)定的事實難以權威的權力治理結構為基礎；市場經(jīng)濟講經(jīng)濟人道或制度同情，即會給弱者基本的生存條件，權力市場經(jīng)濟講無情淘汰，制度不同情弱者，隨機的基于同情心的道德上的救助，可能就是社會對弱者的全部恩惠了；市場經(jīng)濟會滋生內(nèi)生的、綠色的

15、經(jīng)濟調(diào)節(jié)機理，權力市場經(jīng)濟的調(diào)控只有靠外力超經(jīng)濟強制加以調(diào)節(jié)，等等，限制競爭的行為可能嚴重窒息經(jīng)濟活力，因而有必要給予法律規(guī)制。 競爭就意味著效率?！敖?jīng)濟效率，是指經(jīng)濟資源的配置和產(chǎn)出狀態(tài)。對于一個企業(yè)或社會來說，最高效率意味著資源處于最優(yōu)配置狀態(tài)，從而使特定范圍內(nèi)的需要得到最大滿足，或福利得到最大增進，或財富得到最大增加。8”限制競爭行為意味著縱容地方行政權力分割，對資源最優(yōu)配置的比較優(yōu)勢的限制導致即使能明確產(chǎn)權的情況下產(chǎn)權交易的扭曲，加大社會交易費用的同時迫使地方行政從自身的價值出發(fā)的博弈就是重復建設。地方行政的分權以及保障公有制為主體之責使壟斷行業(yè)的改革步履維艱。這個原則使壟斷行業(yè)難以放

16、寬市場準入，難以引進新的廠商或?qū)嵭卸嘣止?，以開展市場競爭。即便是自然壟斷性業(yè)務，地方行政也可以通過拍賣特許經(jīng)營權等辦法，干擾行業(yè)競爭，降低效率。這就是為什么壟斷行業(yè)涉及多部門既得利益，改革效率低的原因。如果以增強經(jīng)濟實力、國防實力和民族凝聚力為目標，沒有必要以保障公有制為主體作為經(jīng)濟法設立的原則。 在經(jīng)濟立法中，經(jīng)濟法的基本原則是立法的指導思想，意義是重大的，它是統(tǒng)帥具體立法的指導思想，各項具體的經(jīng)濟法律法規(guī)，都應該以之為依據(jù)。如果缺乏基本原則的指導，各個具體的法律規(guī)定就可能互相矛盾，不統(tǒng)一，不協(xié)調(diào)，從而影響經(jīng)濟法規(guī)的整體效力。保障和促進以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的原則在經(jīng)濟司法，經(jīng)濟執(zhí)法和其他經(jīng)濟法的實施中，司法執(zhí)行人員必須清楚地認識和正確地掌握這一原則，在法制建設還不完備、立法不足的情況下，司法人員便可以根據(jù)這些基本原則所形成的法律意識去判斷是非