18保障債權(quán)與擔保的使用

1、保障債權(quán)與擔保的使用【本講重點】怎樣保障債權(quán)常見擔保形式的使用注意事項【導言】企業(yè)之間以賒銷方式貿(mào)易往來時，往往在破產(chǎn)客戶身上出現(xiàn)這樣一種情況：客戶還有一定資產(chǎn)，但是進入破產(chǎn)程序以后，最后的法院裁決結(jié)果通常是，破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)清償按照一定順序進行（一）所欠職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）清償有擔保的債權(quán)人；（四）清償一般債權(quán)人。同時，破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序清償要求的，按照比例分配。作為一般債權(quán)人的企業(yè)通常不能得到清償或清償很少部分。而有擔保的企業(yè)或銀行則受償?shù)谋壤^高，債權(quán)得到一定保障。為什么銀行貸款時要求擔保？就是因為其保障性。擔保等于為交易上了“保險”。怎樣保障債權(quán)1債權(quán)擔保

2、的特性債權(quán)擔保是指根據(jù)合同或當事人的約定，以財物或第三者信用來確保債務(wù)清償?shù)囊环N經(jīng)濟行為，是保證債權(quán)實現(xiàn)的一種手段。簡單來說，擔保行為表明這樣一種契約關(guān)系：當債務(wù)人到期不能償還債務(wù)時，債權(quán)人就有權(quán)要求擔保人代替主債務(wù)人清償債務(wù)。債權(quán)擔保因此而具有以下幾個特性：法律性。債權(quán)擔保采取的是法律形式。保證性。債權(quán)擔保是法人或自然人充當債務(wù)或其他合同義務(wù)的保證人的行為。風險性。債權(quán)擔保的風險既來自委托人的經(jīng)營風險，又來自擔保人自身的經(jīng)營風險。擔保人為了減少自身風險，往往采用反擔保措施，故實質(zhì)上風險是由擔保人、債權(quán)人和債務(wù)人共同承擔的。從屬性。債權(quán)擔保的成立以債權(quán)存在為前提；在不存在債權(quán)條件下約定的債權(quán)擔

3、保無效；而且債權(quán)擔保所擔保的債務(wù)范圍，不得超過主債權(quán)的范圍。補充性。只有在債務(wù)人履行或者不履行合同義務(wù)時，才能行使擔保權(quán)或取得擔保利益；只有在主債權(quán)的清償要求不能滿足時，才可以實現(xiàn)其擔保。相對獨立性。債權(quán)擔保相對獨立于被擔保的債權(quán)而發(fā)生或存在。債權(quán)擔保的不成立、無效或撤消可以依照法律規(guī)定或當事人約定，對其所擔保的債權(quán)不發(fā)生影響。2使用擔保的幾種情況【自檢】你認為什么情況下使用擔保比較合適呢？你會不會擔心客戶認為太麻煩而不跟你做生意了？擔保雖然有諸多好處，但并非所有賒銷業(yè)務(wù)都需要擔保。一般而言，如果客戶提出的賒銷要求超出了我們的風險承受力或客戶的信用能力，應該考慮采用債權(quán)擔保措施。尤其遇到如下幾

4、種情況，優(yōu)先考慮選用債權(quán)擔保：新客戶執(zhí)意要求賒銷，且金額超出了快速啟動限額。這種情況下，如果客戶不能提供擔保就要放棄該筆業(yè)務(wù)。信用證或現(xiàn)金交易本質(zhì)上是擔保的一種特殊形式：限制信用。分銷商要求超過其信用額度的賒銷條件時，應要求其老板以私人財產(chǎn)做擔保，實踐表明：這是一種目前國內(nèi)企業(yè)分銷商管理的重要風險控制方法之一?？蛻粢髷U大交易額時。當往來客戶定貨數(shù)量突然要求增大時，企業(yè)一時又無法了解到底是因為業(yè)務(wù)擴大導致定貨數(shù)量增加，還是有蓄意拖欠的嫌疑時，應尋求擔保?？蛻粢蟾淖兘灰追绞綍r。交易方式的改變包括付款方式的改變、付款期限的延長,這時企業(yè)面臨著更大的信用風險，可以要求對方提供付款擔保。客戶有異常情

5、況發(fā)生。異常情況主要包括：客戶被別人欠賬或官司不斷、客戶公司改組或經(jīng)營者易人、經(jīng)營者健康欠佳、客戶在行業(yè)中排位急劇下降等等。3. 債權(quán)擔保的操作流程表21-1債權(quán)擔保的操作流程表程序名稱主要內(nèi)容執(zhí)行部門擔保申請信用管理部依照客戶信用分析結(jié)果和該筆貿(mào)易客戶要求的信用交易條件，審核本筆業(yè)務(wù)是否需要擔保。進而提岀擔保申請，并根據(jù)信用風險程度提岀合理的擔保方式。信用部門銷售部門要求擔保銷售部門進而與客戶洽商，要求提供債權(quán)擔保。同時可能在單價等貿(mào)易條件上做岀調(diào)整。財務(wù)部門重新進行利潤核算，并提岀單價等貿(mào)易條件變更的參考建議。銷售部門財務(wù)部門擔保審批各部門匯總意見，做成審批意見書交公司主管副經(jīng)理或總經(jīng)理審

6、批。總經(jīng)理主管經(jīng)理簽署合同在法律部門的參與下，公司正式對外與債務(wù)人、保證人簽署保證合同或雙方之間的抵押合同等。同時簽訂貿(mào)易合同。銷售部門法律部門擔保索償公司履行貿(mào)易合同各項義務(wù)后，如未能及時收到貨款，立即轉(zhuǎn)入擔保索償程序。銷售部門法律部門4債權(quán)擔保中的幾個注意問題擔保并非一勞永逸，絕無風險。在選擇擔保時，應該核定擔保人如銀行的資信情況和擔保標的物核定的價值是否科學正確。擔保一般都有書面合同，應注意合同條款的內(nèi)涵和選擇以及是否符合法律規(guī)定。擔保依據(jù)于主合同，主要是保證債務(wù)人違約時可以及時收回貨款。故企業(yè)自身尚須嚴格履行合同義務(wù)。采取擔保措施后，絕不能放松對應收賬款的監(jiān)控管理和索償程序的及時轉(zhuǎn)入。

7、采用擔保后，不可避免的要失去部分貿(mào)易利益，此時應注重機會成本的比較?，F(xiàn)在虛假的債權(quán)擔保，如假保函、備用信用證層出不窮，企業(yè)應注意識別。常見擔保形式的使用注意事項1.定金銷售方在合同未履行前，可以要求買方預先支付占總貨款一定比例的現(xiàn)金，作為到期支付全部貨款的保證。規(guī)定：“當事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，應當雙倍返還定金”。買方預先向賣方支付定金這種方式是中國國內(nèi)企業(yè)間付款擔保的一種常見的形式。然而定金這種擔保方式并不能百分之百地保證貨款回收，因為定金往往只占全部貨

8、款的很小一部分。實際操作當中，請注意：定金與預付款的區(qū)別。定金是一種擔保方式，主要用來懲罰違約行為，預付款從一開始起就屬貨款的一部分，屬于買方對賣方的資金融通，當然這二者可以因約定而相互轉(zhuǎn)化。不能寫成“訂金”。定金與違約金的區(qū)別。違約金屬于損害賠償性質(zhì)，其數(shù)額認定完全依賴于受損害當事人的損失情況，當事人可以在合同中約定數(shù)額也可以約定其計算方法。設(shè)定的違約金過分高于或低于違反合同所造成損失的，當事人可以請求仲裁機構(gòu)或者法院適當增減。而定金是一種債權(quán)擔保，其數(shù)額一旦約定，非經(jīng)雙方協(xié)商一致不得改變。不要在結(jié)算條款中約定定金條款，通常的法律實踐：這樣的約定是無效的。定金不能超過主合同標的金額的20%超

9、過部分約定無效。2保證銷售方還可以要求買方提供一個經(jīng)濟實力強大、遵循誠實信用的法人作為第三方來擔保買方的付款。一旦買方不能按期付款時，由該擔保方承擔付款責任。實際當中，在尋求第三方擔保的方式中，也經(jīng)常會因為對這種方法使用不當而造成糾紛，甚至起不到擔保的效果。經(jīng)驗表明，銷售企業(yè)在使用這種擔保形式時應當注意如下幾個方面的問題：擔保方應是自愿的。保證人應與銷售方簽訂書面保證合同，并寫明保證的內(nèi)容、方式，由雙方簽字蓋章。實際當中有些失敗的案例是因為當初保證人不情愿，勉強同意，又沒有辦理合法手續(xù)。當出現(xiàn)債務(wù)人不履行付款責任時保證人也推卸責任。應在擔保合同中明確規(guī)定保證人所承擔的責任。其中需要注意的是“一

10、般責任”和“連帶責任”的含義不同。一般責任是指只有在原債務(wù)人確無能力履行債務(wù)和賠償損失時，才可以向保證人要求履行債務(wù)和賠償損失，在原債務(wù)人無能力全部履行債務(wù)時，剩余部分由保證人代為履行。連帶責任是指只要債務(wù)人不履行債務(wù)，不管其是否具有履行能力，債權(quán)人都可直接要求其代為履行或者賠償損失。原債務(wù)變更或修改原債務(wù)合同時，必須事先征得保證人的同意，否則保證人不負責保證責任。保證人可以是企業(yè)法人、部分事業(yè)法人（非公益）、銀行法人、自然人。但不能是部分社團、分支機構(gòu)、職能部門、領(lǐng)導人、國家機關(guān)（政府貸款除外）。保證的期限是六個月，要及時行使權(quán)利。此外不可缺少的內(nèi)容還有：被保證的債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債

11、務(wù)的期限；保證擔保的范圍。財務(wù)人員以財務(wù)專用章簽訂的保證合同無效。3抵押抵押也是國內(nèi)目前銷售企業(yè)尋求債權(quán)擔保的一種有效方式。它是指買方或第三方提供一定數(shù)量的財產(chǎn)作為付款的擔保。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折扣或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。實際操作中，銷售企業(yè)應當注意如下幾個方面的問題：抵押人提供的抵押物必須是自己的財產(chǎn)在抵押期間，他人不得使用或處置該抵押物明確抵押物擔保的范圍：原債權(quán)、損失和違約金、實現(xiàn)抵押權(quán)的費用抵押合同應包括的內(nèi)容雙方當事人的姓名或名稱所擔保的債權(quán)數(shù)額和范圍抵押物的名稱抵押物的占有歸屬以及抵押日期物保優(yōu)于人保自檢】你認為什么財產(chǎn)不能抵押？【參考答案】

12、土地所有權(quán)、學、醫(yī)、職工住房和屬于共有、查封、拆遷、保稅、將來的財產(chǎn)注意：抵押登記（公證處、主管部門）為生效要件只有登記可以對抗善意取得人重復抵押不成立復合抵押可以成立抵押和租賃的時間優(yōu)先關(guān)系房產(chǎn)抵押登記部門為房管部門。目前，個別地區(qū)登記部門混亂4. 質(zhì)押質(zhì)押也是債權(quán)擔保的一種有效方式。它是指買方或第三方將其財產(chǎn)移交給債權(quán)人，從而使后者享有債權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法拍賣或變賣該財產(chǎn)而優(yōu)先受到清償。(1)實際操作中應注意質(zhì)押與抵押的區(qū)別表21-2質(zhì)押與抵押的區(qū)別表抵押質(zhì)押財產(chǎn)占有權(quán)不占有占有孳息的收取抵押人(債務(wù)人)收取抵押物產(chǎn)生的孳息債權(quán)人(質(zhì)權(quán)人)收取出質(zhì)財產(chǎn)的

13、孳息債權(quán)人權(quán)利處分抵押財產(chǎn)的請求權(quán)可以獨立對質(zhì)押財產(chǎn)作岀決定保管義務(wù)不產(chǎn)生履行保管的義務(wù)具有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務(wù)(2)質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押動產(chǎn)質(zhì)押：債務(wù)人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。簽訂動產(chǎn)質(zhì)押合同時至少應包括如下幾個方面： 被擔保的債權(quán)種類、數(shù)額； 債務(wù)人履行債務(wù)的期限； 質(zhì)押動產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量和狀況； 質(zhì)押擔保的范圍； 質(zhì)押動產(chǎn)計算的時間。權(quán)利質(zhì)押：指債務(wù)人將某些可轉(zhuǎn)讓性或交易性的財產(chǎn)權(quán)利移交給債權(quán)人，以此作為債權(quán)的擔保。如下財產(chǎn)可以用作權(quán)利質(zhì)押： 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單和提單； 依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； 依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、

14、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； 其他可以用作質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)。質(zhì)押擔保為實踐性合同，要么交付、要么登記才生效質(zhì)物出借要有約定股票出質(zhì)：三年內(nèi)不可轉(zhuǎn)讓；工業(yè)產(chǎn)權(quán)：不允許再許可使用5留置留置也是債權(quán)擔保的一種形式。它是指債權(quán)人按照法律規(guī)定或者合同規(guī)定，對占有的債務(wù)人財產(chǎn)進行留置直到債務(wù)人所欠的債務(wù)全部還清時再返還債務(wù)人。在債務(wù)人超過一定的期限仍不清償債務(wù)時，債權(quán)人可以將留置財產(chǎn)折價或者變賣所留置的財物，從價款中優(yōu)先受償。實際操作中，業(yè)務(wù)人員應注意這種擔保方式的如下幾個特點：一般來說，留置的財產(chǎn)并不是雙方當事人事先約定的，而是在交易活動中債務(wù)人欠債權(quán)人一定的債務(wù)時，債權(quán)人為保證其債權(quán)的實現(xiàn)，留置處于交易活動中的財產(chǎn)

15、。留置的財產(chǎn)只能是與逾期不履行的債權(quán)債務(wù)合同相關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)。只有在債務(wù)人到期無力償還債務(wù)時，債權(quán)人才可以行使留置權(quán)，否則屬違法行為。留置這種擔保形式有其局限性，它使用的范圍較小，只限于債權(quán)債務(wù)有關(guān)的財產(chǎn)，如加工承攬合同、定做合同等。對于那些以不交付實物，由債務(wù)人控制為前提的合同不適用此種方法。6銀行保函這種方式在內(nèi)貿(mào)中應用也比較多。銀行保函：指銀行應客戶（委托人）的要求或應其他人（指示方）的指示開立的保證文件，就委托人關(guān)于某一基礎(chǔ)合同的債務(wù)或責任向第三方當事人（債權(quán)人或受益人）作出保證，如委托人未能履行合同規(guī)定的義務(wù)則由銀行向第三方當事人作出賠償。銀行保函L/G分為獨立性擔保和從屬性擔保。獨立性擔保人的償付責任獨立于申請人在交易合同項下的義務(wù)，只要擔保文件規(guī)定的償付條件已經(jīng)具備，擔保人便應償付受益人的索償。從屬性擔保人跟隨申請人合同義務(wù)的解除也免除對受益人的償付責任。根據(jù)保函在基礎(chǔ)交易合同中所起的不同作用，可劃分為投標保函、履約保函、借款保函、保釋金保函、付款保函、來料加工保函、補償貿(mào)易保函、留置金保函、租賃保函等十余種。債權(quán)人在收到保函時，應從以下幾個要點審核保函的內(nèi)容是否嚴謹、規(guī)范和符合法律程序：申請人、保證人和受益人的名稱、注冊地址、開戶行是否正確；有關(guān)貿(mào)易合同的編號、日期，相關(guān)貨物的名